金钱质押设立条件之认定——以《担保法》司法解释第85条为中心--《中南财经政法大学研究生学报》2016年03期
金钱质押设立条件之认定——以《担保法》司法解释第85条为中心
【摘要】：金钱质押是指债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿的担保方式。实务中,金钱质押的标的常以保证金的形式特定化。设立金钱质押的条件有三:签订书面的质押合同;将金钱特定化;将特定化的金钱移交债权人占有。认定是否签订质押合同应遵循实质重于形式的方法,以是否具备质押合同应当包括的内容为判断标准。认定将金钱特定化涉及账户特定化和资金特定化:账户的名称应特别命名,显示其作为保证金账户的功能;账户内的资金可以浮动,但应当与保证金业务相关。认定移交债权人占有在于债权人能否控制账户及账户内资金的流动。
【作者单位】：
【分类号】：D923.2
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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定（以下简称“担保法解释第85条”），“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”在该司法解释中，对于何谓“特定化”和“转移占有”并没有细化的规定，加之最高人民法院也没有出台相关的司法解释，立法上的“留白”造成了该类型案件法律适用上的混乱。
现状剖析：审判实务中的随意化
纠纷产生的路径
银行等金融机构在发放贷款的时候，会与借贷方约定，提取一定比例贷款总额的资金作为保证金，存入贷款方或借贷方的保证金账户作为，这也即是司法实务中俗称的“保证金账户质押”。作为保证金账户质押合同的债务人一方，如果因其他的生效法律文书而被申请强制执行，人民法院会到金融机构查询债务人的财产状况，并对查询到的被执行人的银行账户采取冻结或扣划措施，这种情况下，作为保证金账户质押合同的质权人一方的银行会以案外人的身份提出执行异议，并以侵犯其对涉案的保证金账户的优先受偿权为由提出执行异议。
司法实践中存在的问题
1、法律未禁止冻结、扣划，法院有权执行
有些法院认为，法律和司法解释并未禁止对保证金账户采取冻结、划扣的规定，人民法院依据生效的判决、裁定进行执行，金融机构应当予以协助，执行机构无权对案外提供的证据的真实性、合法性与案件的关联性进行实质审查，因此可以强制执行，如案例一和案例二。
案例一：中信银行股份有限公司福州分行与唐某、薛某、福建凯信贸易有限公司借款合同执行异议案——法无禁止皆自由？
在福州市法院执行被执行人薛某、福建凯信贸易有限公司借款纠纷案中，中信银行福州分行提出存款系恒丰担保公司交存给中信银行福州分行的保证金，法院扣划行为剥夺了中信银行的质权，福州市中级人民法院认为，除法律或司法解释规定不得查封、扣押、冻结的财产外，该院有权冻结、划拨，驳回异议。
案例二：中国建设银行股份有限公司合肥庐阳支行与刘某、合肥中信物业有限公司执行异议案——案外人异议无需审查？
合肥市法院在划扣合肥中信物业有限公司在建设银行合肥庐阳支行账户内存款时，案外人建设合肥庐阳支行提出异议，称债务人向合肥中信物业账户存入贷款额5%作为保证金，质押合法有效，依法享有首先受偿权，合肥市中级人民法院审理认为，执行机构无权对案外提供的证据的真实性、合法性与案件的关联性进行实质审查，驳回异议。
2.未实现转移占有，质押不成立
有些法院认为，保证金账户的名称仍然是出质人，出质人享有所有权，保证金账户并没有构成转移占有的条件，未实现转移，因此质押不成立，如案例三。
案例三：中国建设银行股份有限公司珠海市分行与伍某执行异议案——何为转移占有？
揭阳市法院在执行伍某与深州市光耀地产有限公司、珠海市中融融资担保有限公司等民间借贷纠纷一案中，案外人建设银行珠海市分行提出异议，认为法院冻结中融公司在其银行两个账户中存款1008万元，是中融公司为19笔贷款提供的质押保证金，其对该账户中的款项享有优先受偿权，揭阳市法院审理认为，珠海市建行账户中的存款，即使作为质押标的，存款的所有权并不改变，该院冻结措施并无不当，驳回异议。
3.未达到特定化要求，质押不成立
有些法院在审查金融机构提供的质押合同时，对保证金账户是否构成特定化的条件，审查方式较为随意，审查标准“因地制宜”，如账户内资金不固定、与一般账户没有严格区分、担保对象约定不明确等理由，因而不认可质押的效力，如案例四。
案例四：中国农业银行股份有限公司六安皋城支行与王某、安徽大蔚置业有限公司执行异议案——何为特定化？
六安市法院在执行王某申请执行安徽大蔚置业有限公司赋予强制执行效力公正债权文书一案中，案外人中国农业银行股份有限公司六安皋城支行提出，安徽大蔚置业有限公司将购房贷款额的10%作为保证金存入在该行开设的保证金专户，该质押权合法设立，其依法享有优先受偿权，六安市中级人民法院该账户存款并未以特户、封金、保证金予以特定化，驳回异议。
4.流质条款约定，质押不成立
有些法院在审理金融机构因保证金账户质押而提出的异议的案件中，认为当事人之间约定的条件成就时，质权人可以自行划扣保证金账户内的资金的行为，属于流质条款的约定，应当认定为无效。
5.公示性不足，质押不成立
有些法院认为之特定性要求，正是通过公示性原则来实现，无公示性之物的担保，因无公信力而不为法律所承认和保护，不得对抗第善意三人。如笔者在实践中遇到的案例，承办人因公示性不足以对抗第三人为由，驳回了银行的异议。
权属界定：保证金账户担保——货币动产质押
关于保证金担保的法律属性目前尚无权威定论，有学者以是否具有定金性质对保证金进行了分类，有学者认为保证金担保类似权利质押，还有学者认为保证金为金钱担保，实务界也存在保证金账户属金钱质押与账户质押之间的争论。笔者认为，厘清保证金账户担保的法律属性，需要从货币的属性、保证金账户特定化作用、保证金账号质押的本质三个维度进行分析。
“占有与所有一致原则”——货币属性分析
货币能不能充当质物？是动产质押设立与否的前提条件。货币的占有与所有是同一的，即“占有与所有一致原则”。该原则体现为：1、谁占有货币即视为取得该货币所有权，货币占有的丧失即视为货币所有权灭失；2、货币一旦向他人交付，将会发生所有权的移转；3、对货币的使用即意味着对货币所有权的处分，货币的使用权能与处分权能是合一的 。
然而随着现代商品经济的发展，金融市场中货币流通呈现虚拟化、多样化态势。“信用货币的构成已发生显著变化，即在整个中的比重越来越大，而现钞的比重越来越小，电子货币应运而生。”此外，记载货币金额义务的票据在流通中充当货币功能。在这种金融环境下，货币“占有与所有一致原则”产生松动。
保证金账户特定作用货币经法律拟制成为质押
如何让货币从“特殊动产”转化为“普通动产”的形态？当采取货币特定化的形式来实现。在动产质押行为中，货币作为种类物需要经过“特定化”才能成为质押项下的“质物”，从而完成可见的或可识别的以及可被转移占有的转换。货币的特定化目的在于采取特定的形式限制该货币的流通功能，将货币的所有权与占有权分离，从而满足动产质押的要件要求，就是使货币经法律拟制为普通动产，可以成为质物，为下一步动产质押的成就做准备。
货币特定化成为质物，需要符合以下三个条件：1、当事人有明确约定或依交易的性质货币所有权不随占有的转移而转移。2、保证在质押期间货币固有的流通功能被实际冻结，货币不具备流通性，不能再继续流通承担支付中介的功能是设置货币特定化基本法律特征。3、有特定的帐户或其他保管方式足以保证不与占有人其他财产相混同。
保证金账户质押的实质——货币动产质押
保证金账户质押的法律定位，在我国《担保法》和《物权法》上没有一个清晰的界定，其主要代表观点主要有三种：货币质押、账户质押和。货币质押的观点认为，“质权的标的即担保债权实现的担保物是质押账户里的金钱而非账户本身”；账户质押的观点认为，“保证金账户抵押虽然在我国是新鲜事物，但它在境外成熟金融市场比较常见， 它是一种典型的账户质押” ；债权质押的观点认为，“存款人一经将金钱存人银行账户,就丧失了这些金钱的所有权,而只享有请求银行支付其账户上金钱的债权,即账户金钱支付请求权,因此存款人不可能再就其账户中的金钱设定动产质权，账户质押的标的应当是账户金钱支付请求权,而账户质押的性质应为债权质”。
笔者认为，保证金账户质押本质上属于货币动产质押。
1、保证金账户本身不具有担保价值
担保物权是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。担保物权之所以成立，是因为担保物本身具有交换的价值和流通的功能，反之，如果某物不具备交换价值和流通功能，就不能纳入担保物的范畴。具体到保证金账户而言，其仅是反映账户内资金变动情况的一个会计载体，其本身并没有交换价值和流通功能，因此不能成为担保物。
2.债权担保的媒介是账户内的货币
现实中，按照银行与债务人的约定，债务人会往保证金账户内的注入一定数量或比例的资金，并以账户内实际存在的资金作为债权的担保，一旦发生债务人到期不能如期履行债务，债权人就账户内的资金具有优先受偿权，即债权人担保物权实现的标的是资金而不是账户。
3.货币能够特定化成质物
货币作为一般等价物，具有和支付手段的功能，按照担保法解释85条的规定，其经过特定化为质物之后，能够形成担保物。通俗的讲，为了完成保证金账户特定化的要求，需要对保证金账户内的资金处分进行限制，暂停货币的流通功能和交易功能。笔者在上文中已经予以阐述。
（未完待续...）
品读之后，
愿有所得。
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担保法解释第85条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
可见将金钱作为质押，需要实现特定化和移交占有两个步骤。但如何实现，在实务操作中是存有争议的。
本人结合相关法律和实践经验，试提出如下方案：
一、存单质押
根据《关于印发&有价单证及重要空白凭证管理办法&的通知》（银发[号）的规定，存单的签发具有严格的规定，需遵循一系列的程序。“第二十条有价单证及重要空白凭证应由中国人民银行或经其授权后由各总行（总部）指定厂家印制。属于区域内使用的有价单证和重要空白凭证，应冠有地区简称，以区分和控制使用范围。对多次出现印制质量问题的厂家应取消其指定印制厂家资格。第二十二条有价单证和重要空白凭证登记簿的格式由各总行（总部）确定。登记簿、调拨清单、领用凭证、销毁清单等应作为会计档案妥善保管。第二十三条
会计（出纳）主管人员每月应至少检查一次有价单证及重要空白凭证库存、保管情况和领用手续，核对帐实，并在登记簿作出记录，签章备查。主管行长（主任）对各部门保管的有价单证及重要空白凭证应进行定期或不定期的检查。”
同时，《单位定期存单质押贷款管理规定》（银监会令2007年第
“第三条　本规定所称单位定期存单是指借款人为办理质押贷款而委托贷款人依据开户证实书向接受存款的金融机构（以下简称存款行）申请开具的人民币定期存款权利凭证。　单位定期存单只能以质押贷款为目的开立和使用。　单位在金融机构办理定期存款时，金融机构为其开具的《单位定期存款开户证实书》不得作为质押的权利凭证。　金融机构应制定相应的管理制度，加强对开具《单位定期存款开户证实书》和开立、使用单位定期存单的管理。”
根据该规定，可以得知存单质押的流程为：(1)借款人向贷款人提出申请，提供开户证实书、存款人委托贷款人向存款行申请开具单位定期存单的委托书、存款人在存款行的预留印鉴或密码等资料；（2）贷款人审查同意后将开户证实书和开具单位定期存单的委托书一并提交给存款行，向存款行申请开具单位定期存单和确认书；（3）存款行审查开户证实书和预留印鉴或密码；（4）存款行审核无误后，保留开户证实书，出具单位定期存单和单位定期存单确认书，并将存单及确认书交给贷款人；（5）债权偿还后，贷款人应当及时将质押的单位定期存单退还存款行，存款行收到退回的单位定期存单后，应将开户证实书退还贷款人并由贷款人退还借款人。根据该流程，存单质押中，质押的标的是作为权利凭证的单位定期存单，开户证实书不能作为质押标的，但贷款人和存款行对开户证实书的严格审查以及存款行对开户证实书的保留，足以表明开户证实书在存单质押中的重要性以及开户证实书交付的必要性。
二、票据质押
《票据法》没学好，许多程序弄不清楚。但本人认为，应该可以通过票据的形式实现质押。网上查了关于票据的只是，现转帖过来，以供学习。
1、本票、支票、汇票的相同点
1)具有同一性质。
（1）都是设权有价证券。即票据持票人凭票据上所记载的权利内容，来证明其票据权利以取得财产。
（2）都是格式证券。票据的格式(其形式和记载事项)都是由法律(即票据法)严格规定，不遵守格式对票据的效力有一定的影响。
（3）都是文字证券。票据权利的内容以及票据有关的一切事项都以票据上记载的文字为准，不受票据上文字以外事项的影响。
　4）都是可以流通转让的证券。一般债务契约的债权。如果要进行转让时，必须征得债务人的同意。而作为流通证券的票据。可以经过背书或不作背书仅交付票据的简易程序而自由转让与流通。
（5）都是无因证券。即票据上权利的存在只依票据本身上．的文字确定，权利人享有票据权利只以持有票据为必要，至于权利人取得票据的原因，票据权利发生的原因均可不问。这些原因存在与否，有效与否，与票据权利原则上互不影响。由于我国目前的票据还不是完全票据法意义上的票据。只是银行结算的方式，这种无因性不是绝对的。
2)具有相同的票据功能。
（1）汇兑功能。凭借票据的这一功能，解决两地之间现金支付在空间上的障碍。
（2）信用功能。票据的使用可以解决现金支付在时间上障碍。票据本身不是商品，它是建立在信用基础上的书面支付凭证
（3）支付功能。票据的使用可以解决现金支付在手续上的麻烦。票据通过背书可作为多次转让，在市场上成为一种流通、支付工具，减少现金的使用。而且由于票据交换制度的发展，票据可以通过票据交换中心集中清算，简化结算手续，加速资金周转，提高社会资金使用效益。
　(1)本票是约定(约定本人付款)证券；汇票是委托(委托他人付款)证券；支票是委托支付证券，但受托人只限于银行或其他法定金融机构。
　(2)我国的票据在使用区域上有区别。本票只用于同城范围的商品交易和劳务供应以及其他款项的结算；支票可用于同城或票据交换地区；汇票在同城和异地都可以使用。
　(3)付款期限不同。本票付款期为1个月，逾期兑付银行不予受理；&
支票付款期为10天(从签发的次日算起，到期日遇惯例假日顺延)。
&（4）汇票和支票有三个基本当事人，即出票人、付款人、收款人；而本票只有出票人（付款人和出票人为同一个人）和收款人两个基本当事人。
　(5)支票的出票人与付款人之间必须先有资金关系，才能签发支票；汇票的出票人与付款人之间不必先有资金关系；本票的出票人与付款人为同一个人，不存在所谓的资金关系。
&（6）支票和本票的主债务人是出票人，而汇票的主债务人，在承兑前是出票人，在承兑后是承兑人。
&（7）远期汇票需要承兑，支票一般为即期无需承兑，本票也无需承兑。
&（8）汇票的出票人担保承兑付款，若另有承兑人，由承兑人担保付款；支票出票人担保支票付款；本票的出票人自负付款责任。
　(9）支票、本票持有人只对出票人有追索权，而汇票持有人在票据的效期内，对出票人、背书人、承兑人都有追索权。
&（10）汇票有复本，而本票、支票则没有。
3、汇票分类
汇票根据出票人不同分类银行汇票和商业汇票。
商业汇票根据承兑人不同分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。
银行汇票一般适用于异地。通过“其他货币资金－－银行汇票”账户进行会计处理。
银行承兑汇票的适用范围是同城、异地均可。签发时，只要支付手续费就可以了，付款的时候是通过“应付票据”账户进行会计处理的。
三、应收账款质押
&《物权法》第二百二十三条明确了应收账款可以作为权利质押。
《应收账款质押登记办法》规定“第四条　本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；
（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。”
如,甲单位在乙金融机构处存有存款，法律关系即表现为甲对乙拥有一笔债权，可以根据“（五）提供贷款或其他信用产生的债权”将该笔债权纳入到应收账款中，甲将该应收账款质押给乙方。在实施该应收账款质押过程中，甲将开户证实书作为需提交的相关资料移交给乙方占有，从而防止乙方转移存款。在实际操作中，注意签订应收账款质押协议和应收账款质押登记协议和到中国人民银行征信中心办理登记。质权从登记时设立。
四、账户质押
《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》（法释〔2004〕18号）明确规定了可以将出口退税账户质押。但该法条现已被废止。《物权法》的出台，并未将出口退税账户质押明确列入可质押的范围。本人认为，出口退税账户质押已经可以被应收账款质押所涵盖。但《担保法司法解释》规定了特户的质押。何为“特户”？网上查到的定义为：特户是指金融机构或性质相当的机构（如股票交易所）为出质金钱所开的专用帐户，该帐户必须特定化以区别于普通存款户。如何真正实现特户的特定化以及交付，在法律上没有明确规定，因此在实务操作中对抗法院的查封可能存在一定困难。
五、保证金质押
《担保法司法解释》规定了可以保证金的方式实现金钱质押。保证金质押属于动产质押，需要实现特定化及交付。
《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释〔1997〕4号）
信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。为了严肃执法和保护当事人的合法权益，现就有关冻结、扣划信用证开证保证金的问题规定如下：一、人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。二、如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金帐户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。三、人民法院对于为逃避债务而提供虚假证据证明属信用证开证保证金的单位和个人，应当依照民事诉讼法的有关规定严肃处理。
最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法〔2000〕21号）九、人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。
以上两个法律对信用证开证保证金和承兑汇票保证金做了明文规定，对该两种业务的保证金不予扣划。保证金质押与特户质押在法律上有何区别？在我看来，两者实质上是一样的。在公示和对抗效力上都有所欠缺。
全国政协委员招商银行行长马蔚华《关于进一步明确保证金质押效力的提案》http://www.eeo.com.cn/zt/2008lianghui/yata//93312.html
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