商业诋毁的概念/商业诋毁
　　，也被称为，是指损害他人商誉、侵犯他人的行为。具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。
商业诋毁行为的构成要件/商业诋毁
　(一)其行为主体必须是经营者行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一。即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。而非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁的行为则以一般侵权论。这一构成要件反映了现代各国主要是从竞争法的角度来保护商誉权。《巴黎公约》及世界知识产权组织制定的《反不正当竞争的保护示范法草案》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式，其主体指向概为经营者。
　　大陆法系国家更是主要适用竞争法保护商誉权，因此要求侵害人与受害人之间必须存在竞争关系。在我国，最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年作出司法解释，从主体要件方面明确了商业诋毁行为与的区别，并且具体指出，新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论失当，甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者的，应当认定为侵害名誉权的行为。由此可见，新闻单位、消费者与商誉权的主体之间没有竞争关系，不互为竞争对手，所以不能作为商业诋毁行为的主体。
　此外，值得注意的是，虽然多数情况下经营者是自己实施对竞争对手的商业诋毁行为，但有时经营者也可能不是自己实施此种行为，而是利用他人加以实施。他人既可能是其他同业经营者，也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人。例如，会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诋毁行为有过共谋，即存在主观上的共同故意，他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。
　(二)其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果(认识因素)，但希望或者放任这种商损的危害结果的发生(意志因素)，行为人的这种主观故意性是明显而确定的。当然，经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，并要承担相应的损害赔偿责任，但这种行为并不构成商业诋毁，这是基于不构成竞争法体系中规定的侵犯商誉权之行为的条件所决定的。
　(三)其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作的概括，侵犯商誉权的行为分为两种：一是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布有关他人商誉的、与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对真实情况的恶意歪曲。另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。
　　例如，在比较广告和产品促销活动中，对同类产品、服务的评价使用贬损性质的言辞；或在未有科学定论的情况下，片面宣传某些产品、服务的副作用或者消极因素。
　商业诋毁行为，是对竞争对手合法享有的商誉及商誉权的严重损害和侵犯。这种以损害竞争对手合法权益为手段的竞争行为，破坏了市场公平竞争的正常秩序，属于典型的不正当竞争行为。
商业诋毁行为的特点/商业诋毁
　　1、有着明确的意在贬低竞争对手的目的性，直接打击、削弱竞争对手与其进行竞争的能力，谋求自己的市场竞争优势。
　　2、行为本身表现为捏造、散布与真实情况不符的虚假、不实之情。这里的捏造，既可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。经营者无论是捏造还是散布虚假事实，都可以构成商业诋毁行为。
　　3、有特定的诋毁对象，即行为所诋毁的对象必须是与行为人存在竞争关系的同业经营者，也即竞争对手，而非其他经营者。所谓由特定的诋毁对象，是指有关虚假言词必须明确指向一个或几个竞争对手，或者虽无明确所指，但他人可以从中推测其指向。诋毁对象既可以是单个，也可以是多个竞争对手。
　　4、行为后果损害的是竞争对手的商业信誉或商品声誉。商业信誉包括经营者的资产情况、经营能力、信用情况等；商品声誉主要包括商品的性能、用途、质量、效果等，商品声誉最终也反映了经营者的商业信誉。
商业诋毁行为的表现形式/商业诋毁
　现实生活中商业诋毁行为的表现是形形色色、多种多样的。归纳起来，主要有以下几种：
　　(1)利用散发公开信、召开新闻发布会、刊登对比性广告、声明性广告等形式，制造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实。例如，在前些年的“郑州商战”中，某国有大型商场不断向郑州及外地新闻单位和名优产品厂家写信，声称郑州某商业单位如何如何不讲商业道德，希望这些单位或厂家不要再与该商业单位发生业务往来。这种捏造事实，中伤他人的行为，构成行为。又如，某日用化学品厂在电视台发布一则广告，用对比的手法宣称：用其他各种洗衣粉或洗涤剂30分钟也洗不掉的污斑，用了该厂生产的洗洁剂仅5分钟就洗干净了。而事实并非如此。这属于片面夸大并歪曲事实的比较性广告，其行为已构成了对他人的洗涤产品商誉的侵害。
　　(2)在对外经营过程中，向业务客户及消费者散布虚假事实，以贬低竞争对手的商业信誉，诋毁其商品或服务的质量声誉。例如，在房地产经营业务中，购房者在购房时，大都到各处询价比较，当一个购买者到甲房地产建设开发公司探知房子每平方米售价后，又来到乙房地产公司探询，乙公司的售房员得知此情况后，竟对该顾客谎称，甲公司的房子质量差，而且信誉不好，如果购买甲公司的房子肯定会有风险。类似这种为了竞争目的，编造、散布损害竞争对手商业信誉的例子在现实生活中常有发生。
　　(3)利用商品的说明书，吹嘘本产品质量上乘，贬低同业竞争对手生产销售的同类产品。例如，1992年某省洗涤剂厂在其所出售的洗衣粉产品包装说明上写道：“普通洗衣粉、肥皂均含磷、含铝，会诱发人体患老年痴呆症、组织学骨软化、非缺铁性贫血和助长肺病的发生等多种疾病”，并告诫人们以后再不要去买洗衣粉、洗洁净、洗头膏、香皂、肥皂等洗涤用品，还声称其生产的无磷、无毒洗衣粉无上述缺点，可放心使用。
　　(4)唆使他人在公众中造谣并传播、散布竞争对手所售的商品质量有问题，使公众对该商品失去信赖，以便自己的同类产品取而代之。
　　(5)组织人员，以顾客或者消费者的名义，向有关经济监督管理部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务质量差、侵害消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到贬损其商业信誉的目的。
商业诋毁行为的危害/商业诋毁
　商业诋毁行为是一种损害竞争对手的合法权益的行为。它不仅给竞争对手的名誉造成损害，而且会给竞争对手带来经济上的损失。具体而言，商誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等，去建立自己良好的商业信誉。经营者守法经营、讲究职业道德、严格履行合同、经济实力雄厚、技术水平先进等方面的商业信誉和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉，会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎，带来巨大的经济利益，带来市场竞争中的优势地位，并可能成为自己进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。
　　而对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，如失去交易伙伴和消费者，或造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争的优势地位，乃至破产或被迫转产等等。恶意诋毁、贬低他人商誉的诽谤行为，包括损人利己、尔虞我诈，不惜以诽谤他人商誉的非法手段挤垮竞争对手而牟取暴利，它不但损害了竞争对手的合法权益，而且也欺骗了其他经营者与消费者，最终必然破坏市场公平竞争的正常秩序。
商业诋毁行为的法律责任/商业诋毁
　　1、商业诋毁行为的民事责任
　　我国《反法》未对商业诋毁行为的法律责任作出专门规定，可以依据《反法》第20条第二十条
经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。除此之外还可以依据《民法通则》第101条，第120条，第20条的规定来要求赔偿。
　　2、商业诋毁行为的刑事责任
　　如果损害他人商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为还可以依据我国《刑法》第221条，231条的规定进行处罚。
　　要承担如下的刑事责任：
　　1）对自然人，处以2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　2）单位犯罪的，对单位处以罚金，并对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法进行处罚。
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商业诋毁,商业诋毁行为,商业诽谤行为.
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□ 卢桂英 易 华
　　【摘 要】界定商业诋毁行为的主体范围应与立法的目的一致，在我国目前的立法状况下，商业诋毁行为的主体应界定为具有竞争关系的经营者。行为人实施商业诽谤行为在主观上是故意的，而且具有明确的目的性，即使尚未造成损害后果的，也应视为不正当竞争行为而予以处罚。通过片面陈述真实的事实而诋毁竞争对手的行为，具有明显的不正当性和对竞争秩序的危害性，应通过法律修改将其纳入法律调整范围之内。
　　【关键词】商业诋毁 不正当竞争 虚假信息 商誉
　　一、商业诋毁行为的法律界定
　　什么是商业诋毁行为，《反不正当竞争法》对此并没有做出明确具体的定义， 而只是在第14 条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”学者们一般认为对商业诽谤行为可以做出这样的法律定义：商业诋毁行为，又称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚假信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁和诽谤，削弱其市场竞争能力，为自己谋取不正当利益的行为。相应的，商业诋毁行为应该具备以下构成要件：
　　第一，行为的主体是从事市场交易活动的经营者。在认定商业诽谤行为的主体时有两点应该加以明确，一是商业诽谤行为的主体只以经营者为限，除此之外的其他主体所实施的诋毁行为不能构成商业诽谤行为，而只能构成一般的民事侵权行为或犯罪行为；二是在许多情况下，经营者往往不是自己亲自实施商业诽谤行为，而是利用组织或他人实施此种行为。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诽谤行为有过共谋，即存在主观上的共同故意， 他们也就必须与经营者一起对该行为承担法律责任。
　　第二，行为的主观方面是明知故意。行为人实施商业诽谤行为在主观上是故意的，而且具有明确的目的性，即旨在削弱竞争对手的市场竞争能力，并为自己谋求市场竞争的优势地位和其他不正当利益。经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉和商品声誉的损害，并要承担相应的法律责任，但这种行为并不构成商业诽谤，其性质不属于不正当竞争。
　　第三，行为侵犯的客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉和商品声誉。需要注意的是，商业诽谤必须具有特定的指向，即受诽谤人应特定。受诽谤主体特定有两种方式：一种为直接特定，即行为人明确指出受诽谤主体的身份；另一种为间接特定，即行为人没有明确指明受诽谤人的身份，而是以含沙射影的方式，通过提及其荣誉称号、绰号或通过特定环境的描述，影射受诽谤主体，此时受诽谤主体必须证明自己是诽谤言辞中伤的对象。
　　第四，行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行诋毁和贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。应该注意的是，捏造、散布虚伪事实，意图损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，尚未造成损害后果的，也应视为不正当竞争行为而予以处罚，因为它存在着造成损害后果的可能性。
　　二、商业诋毁行为的理论分歧及分析
　　（一）关于竞争关系问题
　　在商业诋毁行为的认定中，大多数国家要求当事人之间至少具有某种类型的竞争关系，即要求商业诋毁行为应是经营者针对特定竞争对手所实施的行为，这里的竞争对手可以是特定的单个经营者，也可以是特定的某一类或某一范围内的经营者。但是，也有些国家根本不要求当事人之间具有竞争关系，他们对商业诋毁行为界定得非常宽泛，不仅竞争者之间可以构成商业诋毁，非竞争者之间诸如消费者团体或者新闻媒体等在其对特定经营者发布诋毁性宣传时，也可以构成不正当竞争。
　　笔者认为，界定商业诋毁行为的主体范围应于与立法的目的一致，如果反不正当竞争法只能从字面上狭义理解为是反对不正当竞争行为的法，商业诋毁行为就是一种不正当竞争行为，那么相应的行为主体就只能是具有竞争关系的经营者。因为只有主体参与竞争，才能产生所谓的正当竞争行为或不正当竞争行为；另一方面，如果立法的目的是为了保护经营者的合法权益，那么行为主体范围就应该扩大，即应该是一般主体。但以后一种观点来理解，我们的法律名称与其涵盖的范围之间似乎不够一致，应该做出修改，使其能够与其调整的主体范围协调一致。笔者认为，在我国目前的立法状况下，商业诋毁行为的主体还是界定为具有竞争关系的经营者为好。
　　我国《反不正当竞争法》第14条规定也明确指出了被损害的对象为“竞争对手”，显然要求当事人之间必须具有竞争关系。
　　（二）关于主观意图和实际损失问题
　　对行为人的主观意图和实际损害是否影响商业诋毁行为的构成，国际及各国立法持不同的态度，有的从有效制止商业诋毁行为的角度出发，主张不将主观意图或实际损害纳入考虑范围之内，也即只要行为人实施了损害或足以损害他人商业信誉的行为即构成商业诋毁。也有一些国家主张认定商业诋毁行为时应将主观意图和实际损害纳入考虑范围之内，即要求行为人必须具有过错，有的甚至要求必须是故意，对方当事人则必须受到实际损失，诉讼中要求原告必须就行为人的过错及自己所受的损失举证。
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案析商业诋毁行为的构成要件
14:51&&来源：徐延辉
作者：徐延辉，上海辉和
商业诋毁，是经营者为了战胜竞争对手，采取捏造、散布虚伪事实等恶意竞争手段，贬低、诋毁竞争对手的商业信誉和商品声誉，从而为自己谋求竞争优势和不正当利益的行为。商业信誉，是指社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等所给予的社会评价，即该经营者在经济生活中信用、声望的定位。商业信誉主要表现在企业与供应商之间及时结算贷款，经营者与消费者之间言而有信、货真价实、童叟无欺，从而使企业在供应商那里获得良好的信誉；使经营者获得公众的信赖，从而获得更大的市场，使企业飞速发展。机械制造行业的商业信誉，尤以过硬的产品质量赢得客户、树立信誉。商品声誉是市场对经营者所经营的产品的质量、价格、性能、售后等的积极评价，一般是商品通过多年获得或保持的优质、优良服务和努力所建立起来的。但在市场竞争中，少数企业采用虚构事实诋毁竞争对手的事时有发生，其原因就在于这部分企业并非通过艰苦、诚实的经营去优质、优价争取顾客，而是希望能够在搞垮同行以后，自己获得竞争优势和超额利润。
我国《反不正当竞争法》第十四条规定：&经营者不得捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。&但在司法实践中，如何判断损害商业信誉、商品声誉侵权已然成为重点和难点。在X集团诉S集团和SZ公司商业诋毁纠纷一案中，经由湖北省荆门市中级人院一审，湖北省高级人民法院二审，最高人民法院再审审查。基于同样的证据和事实，二审法院和最高法院作出的判决与一审法院的判决截然不同。笔者在为X集团的代理过程中，深感商业诋毁案件在认定虚伪事实行为捏造与散布问题之不易。三级法院的判决、裁定书累计达百页之多，最高法院的裁定才使该案划上了句号。
基本案情：
X集团与S集团系国内两大给排水设备生产商，两家先后主持、编写了行业新产品的国家标准，均为国内知名企业，SD公司为S集团投资控股的子公司。
本诉原告X集团起诉称：该公司系专业生产WFY给水设备和提供相关配套服务的高新技术企业。该公司生产的产品广泛应用于建筑、市政、工矿等供水领域，在全国市场及业界内享有较高的知名度和美誉度。该公司先后获得多项国家专利及行业荣誉称号。S集团和SZ公司同为生产WFY给水设备和提供相关配套服务的企业，与X集团存在直接的市场竞争关系。
S集团和SZ公司为了达到在市场竞争中取得优势地位的目的，采取损害X集团商业信誉、商品声誉的不正当竞争手段：一是以S集团和SZ公司名义编印了《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》一本，在该材料中编印了四个失实的&市场上假冒WFY实例&；二是编印了封面为《假冒供水设备带来的危害》传单式宣传材料20余页，在该材料中除编印了前述失实案例外，还编印了二篇失实报道。这两份材料均采取歪曲事实，进行片面性、误导性宣传，贬低X集团产品质量，对X集团商业信誉和商品声誉进行恶意诋毁。S集团和SZ公司将上述材料在全国范围客户中散发。2010年，S集团、SZ公司与X集团共同参与荆门市内几个项目的投标，S集团和SZ公司在向招标单位递送投标文件的同时，还将前述材料向招标单位和负责人或经办人呈送，致使X集团丧失竞争优势。
X集团认为，S集团和SZ公司通过捏造并散布虚假事实的不正当竞争行为，损害了X集团的商业信誉、商品声誉，致使X集团遭受严重经济损失。故诉至法院，请求：一、判令S集团和SZ公司停止损害X集团的不正当竞争行为，收缴、销毁其印制的损害X集团商业信誉、商品声誉的宣传材料；二、判令S集团和SZ公司在国家、省级媒体上公开澄清事实，向X集团赔礼道歉；三、判令S集团和SZ公司赔偿X集团经济损失和调查费用等。
本诉被告S集团和SZ公司共同辩称：一、X集团称《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》、《假冒供水设备带来的危害》的传单宣传材料系S集团和SZ公司编印，属诬陷、诽谤；二、X集团诉称S集团和SZ公司对其进行了商业诋毁，无事实依据；三、对于X集团对S集团和SZ公司进行的商业诋毁行为，S集团和SZ公司依法提起反诉，并请求法院驳回X集团的诉讼请求，支持S集团和SZ公司的反诉请求。
反诉原告S集团和SZ公司反诉称：S集团和SZ公司均为我国二次供水设备制造行业的龙头企业，拥有专利近两千项，五项国家金奖。作为国内供水设备生产的领军企业，主持编写了《WFY给水设备》的行业标准和国家标准，全国WFY给水设备标准化专业技术委员会即在S集团设立。
X集团作为S集团和SZ公司的同行，在给湖北省相关单位报关投标宣传文件时，公然捏造、散布&S集团的失败案例（部分）&达14例的虚伪事实，致使S集团和SZ公司的多份合同无法履行，给S集团和SZ公司造成直接经济损失100多万元。X集团的行为损害了S集团和S公司的商业信誉和商品声誉，已构成不正当竞争。反诉请求：一、判令X集团停止诋毁S集团和SZ公司的商业信誉、商品声誉行为；二、判令X集团在国家性报纸及侵权行为地报纸上向S集团和SZ公司赔礼道歉，并将其书面道歉声明知会相关单位以消除影响；三、判令X集团赔偿S集团和SZ公司经济损失和调查费用等。
反诉被告X集团答辩称：X集团没有实施针对S集团和SZ公司的商业诋毁行为，请求法院驳回S集团和SZ公司的反诉请求。
一审法院的审理与判决：
根据双方的举证、质证，一审法院确认以下事实：X集团与S集团、SZ公司均研发、生产、销售成套供水设备，同为供水设备行业经营者，存在实际竞争关系。SZ公司的股东发起人为S集团和案外另一公司。日，SZ公司的业务代表孙某在湖北省荆门一茶楼与某建筑工程公司员工张某洽谈供水设备采购业务时，向张某递交了两本文件：《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》及《假冒供水设备带来的危害》，并现场作了宣讲和说明。
《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》系一本装帧精美的宣传材料，内容包含七个部分。G部分市场上假冒WFY实例：四个案例均为用户使用X集团产品出现的问题。该专家评定专用材料封面打印有&S集团&字样，材料内页A至F部分共有四处加盖有&S集团湖北分公司业务专用章&，G部分无签单。
《假冒供水设备带来的危害》系未经装订的活页式宣传材料，部分内容与《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》Ｇ部分相同。
法院认为，《反不正当竞争法》第十四条规定：&经营者不得捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉、商品声誉&。即人事商品经营或者营利服务的经营者不得以谋求自己的市场竞争优势为目的，通过实施捏造、散布虚伪事实的行为，侵害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，原、被告双方同为供水设备行业经营者，存在竞争关系。现双方均主张对方实施了捏造、散布虚伪事实的商业诋毁行为，故本案争议的焦点在于X集团及S集团、SZ公司是否分别实施了捏造、散布虚伪事实的商业诋毁行为。
一、关于《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》及《假冒供水设备带来的危害》中是否编印了诋毁X集团商业信誉、商品声誉的虚伪事实的问题。
法院认为，本案中X集团主张已损害其商业信誉、商品声誉的相关虚伪事实的主要证据有《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》及《假冒供水设备带来的危害》，但经本院审查核实，无充分证据证明这其中存在诋毁X集团商业信誉、商品声誉的虚伪事实。
二、关于《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》及《假冒供水设备带来的危害》是否由S集团编印并散布的问题。
法院认为，SZ公司编印了《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》，但无证据证实S集团参与了该材料的编印活动。无证据证实《假冒供水设备带来的危害》由S集团及SZ公司编印。
根据法院认定的事实，可以认定孙某向张某散布了《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》及《假冒供水设备带来的危害》两本资料，孙的行为系代表SZ公司履行职务的行为。但在本案中，X集团未提交证据证实S集团和SZ公司将这两本材料在全国范围内进行散布。
综上，SZ公司虽编印了《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》，并向张某散布了《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》及《假冒供水设备带来的危害》两本材料，但其行为因不构成捏造、散布虚伪事实的情形，对X集团针对SZ公司的本诉请求，本院不予支持。
关于本案反诉部分，本案无证据证明X集团实施了针对S集团和SZ公司的商业诋毁行为。反诉原告S集团和SZ公司的主张不能成立，本院对其反诉请求不予支持。
一审判决如下：一、驳回原告X集团的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告S集团和SZ公司的全部反诉请求。
二审法院的审理与判决：
一审判决后，双方均不服，上诉至湖北省高级人民法院。二审经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，经庭审确定，双方当事人认可，本案的焦点有三、分别评判如下：
一、S集团和SZ公司是否对X集团实施了商业诋毁行为。
1、关于《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》及《假冒供水设备带来的危害》是否由S集团和SZ公司编印、散布的问题。一审法院关于SZ公司编印《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》，并散布《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》和《假冒供水设备带来的危害》两本材料的认定并无不当，本院予以确认。
2、关于《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》与《假冒供水设备带来的危害》两本材料中是否存在虚伪事实的问题。在《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》中的G部分有四个&市场上假冒WFY实例&，其中G3部分无任何X集团信息，不能产生诋毁X集团商业信誉和商品声誉的后果。另G1、G2、G4三个案例均有关于X集团产品问题的描述，且S集团将该三案例列为&市场上假冒WFY实例&，其应对上述三案例中X集团的产品属于假冒WFY产品承担举证责任，但SZ公司却不能提供任何证据予以证明。《假冒供水设备带来的危害》中第1、2部分内容与《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》G1、G2相同。因此，本院认定在《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》与《假冒供水设备带来的危害》两本材料中具有《反不正当竞争法》规定的虚伪事实。
3、关于SZ公司的行为是否构成商业诋毁的问题。本院认为，商誉作为社会对于经营者及其提供商品服务的总体评价是通过长期诚实经营逐步建立起来的，EFY设备具有不为公众所熟悉的技术属性，在此情况下SZ公司将X集团的上述三例产品编印在一起作为&市场上假冒WFY实例&进行散布，即使消费者未确信此实例为假冒产品，但只要难辩真假或风险加大，就极有可能改变购买选择，特别是在上诉人双方均系供水设备经营者，相互间存在市场竞争关系的前提下，SZ公司将上述未确定、未定论的事实冠以&假冒WFY实例&之名极易引人误解，足以损害他人的商业信誉和商品声誉。SZ公司在市场竞争中违背了诚实信用、公平竞争的经营原则，其行为已经构成商业诋毁。
二、X集团是否对S集团和SZ公司实施了商业诋毁行为。
S集团和SZ公司指控X集团实施商业诋毁行为的证据为某店出具的《证明》《S集团的失败案例》和吴某的调查笔录。经审查，在无其他有效证据的情况下，尚不能认定《S集团的失败案例》系由X集团编印或散布，一审法院对上述证据不予采信并无不当。
三、关于本案民事责任承担方式和赔偿范围的问题。
在本案中，SZ公司的行为在事实上造成了对X集团商品声誉、商业信誉的不利影响，已构成不正当竞争，应当承担停止侵害、消除影响和损害赔偿的民事责任。结合SZ公司商业诋毁行为的情节、影响范围及可能造成的损害后果，本院酌定赔偿金额为10万元。关于X集团主张的合理费用，酌定为2万元。
二审判决要旨如下：
上诉人SZ公司于本判决生效之日起停止对X集团商业诋毁材料的宣传，并销毁该宣传材料。
上诉人SZ公司于本判决生效之日起十五日内在《人民日报&市场报》刊登申明以消除影响；赔付X集团经济损失10万元；支付X集团维权费用2万元。
最高法院对申请再审的裁定：
本案终审判决后，S集团和SZ公司向最高法院申请再审。结合再审申请人的申请再审理由和被申请人的答辩意见，最高法院将本案的争议焦点归纳为：《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》与《假冒供水设备带来的危害》是否包含诋毁X集团商誉的内容；SZ公司是否编印了《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》；SZ公司是否散布了《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》与《假冒供水设备带来的危害》；X集团是否存在诋毁S集团和SZ公司商誉的行为。
最高法院裁定：驳回S集团和SZ公司的再审申请。
案例品析：
一、商业诋毁行为的构成要件
判断一个行为是否构成商业诋毁，主要看其是否具备以下要件：
1、行为主体的特定性&&经营者。
经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。经营者以外的组织或个人对经营者的诽谤或诋毁行为，因为不具有商业竞争的特性，不能构成商业诋毁不正当竞争行为。
2、行为人主观目的性&&贬诋竞争对手。行为人实施商业诋毁行为，捏造、散布虚伪事实必须出于故意，并且目的就是为了使竞争对手减弱或丧失竞争能力，从而谋求自己的不当利益或竞争优势。如果经营者过失散布了虚伪事实，使竞争对手受到损害，即使承担民事责任也不构成商业诋毁。
3、行为侵害客体的特殊性&&商誉。在反不正当竞争法中，商誉包括商业信誉和商品声誉两部分内容。商业信誉是社会对经营者的评价；商品声誉则是社会对某一特定商品的评价。
4、行为的客观表现&&捏造、散布虚伪事实。捏造是指无中生有、假造事实；散布是将捏造的虚伪事实扩散传播。如果经营者散布的不是虚伪事实，即使是造成不良后果的，也不属于商业诋毁的范畴。
二、本案SZ公司的行为已经具备商业诋毁的全部要件
首先，从的规定上看，SZ公司实施了捏造和散布&假冒商品&的两种行为，而法律只要求实施其一即可构成商业诋毁。《反不正当竞争法》第十四条的规定：&经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。&该规定中捏造和散布是并列关系，并不要求捏造且散布同时具备。
捏造行为：三审法院一致认定SZ公司编印了涉案的《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》。
散布行为：三份判决、裁定均确认SZ公司代表孙某散布了《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》及《假冒供水设备带来的危害》两本资料。
其次，从捏造的内容上看，SZ公司捏造了&假冒商品&的事实。
1、&假冒商品&是指以营利为目的，未经权利人许可，复制或者模仿包括商标、产地、包装装潢及整体外观等商品特征，使该复制或仿制品与真品难以辨别的行为。
&假冒商品&的主要特征是：未经注册商标所有人许可，在同一商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标；假冒商品名优标志，认证标志或者批准文号、商品产地、他人名称字号、地址；假冒专利标记、专利号或生产许可证编号等。
2、S集团的诋毁材料将X集团产品定性为&假冒&。《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》G类的标题是&市场上假冒无负压实例&，即所附的四个案例就是&假冒&实例。
3、X集团有优良的资质，殊不知&假&在何处？&冒&于何方？X集团系专业生产WFY给水设备和提供相关配套服务的高新技术企业，各类资质证明已在一审中提供并质证。至今为止，包括SZ公司编制的抵毁材料在内，所有产品X集团均是以自己名义和专利，自行生产而出。
4、SZ公司不能证明X集团&假冒&谁的商品、哪个商标、何种专利，而在其编制的材料中定性&市场上假冒无负压实例&，且明确针对X集团，完全是子虚乌有，属于虚伪事实，即典型的捏造。
再次，从散布的行为上看，所捏造的虚假事实已经针对不特定的第三人进行散布。
1、在全国散布是SZ公司明确的目标。&限中国境内使用&&&《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》开宗明义的标题。四个案例的收集也是来源于全国各地，说明捏造、散布的动机不是针对某个地区或某一区域。
2、SZ公司已经开始了&散布&的行为，对X集团实施不法侵害。虽然一审判决没有认定《假冒供水设备带来的危害》是SZ公司所编制，但确认了由其业务代表实施的&散布&行为。案件审理中，SZ公司否认孙某为其员工，但丝毫不影响其&散布&行为的成立。因为，法律对&散布&的规定并不要求一定是本单位员工所为，只要其所虚构事实为不特定人所知晓，即为实施&散布&，包括了有意传播与放任传播事实的现实。
3、散布是将捏造的虚伪事实扩散传播。一审判决称一定要在全国范围进行散布才是侵害构成的必备要件。然而，法律并没有就散布的&量&度作出规定，更没有规定被侵害人的受害程度达到一定标准才能寻求司法救济。
最后，从主观的意图上看，SZ公司将诋毁X集团的材料与美化宣传自己的资料加以捆绑，具有显著的针对性和更大的侵害性。
1、对X集团的诋毁和S集团的营销战略如影随形。正如一审判决所称&《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》系一本装帧精美的宣传资料，内容包括七个部分&。前六部分均是S集团营销方面的战略宣传资料，第七部分即为抵毁X集团的&虚伪事实&。其每进行一次宣传行为即同时是对X集团实施一次恶意的抵毁，且诋毁行为直指X集团。以此，S集团的营销规模越大，X集团受侵害的程度就越广、越深。
2、S集团针对X集团的侵害行为正在合国范围内蔓延。从《S集团WFY给水设备专家评定专用材料》编制内容分析，其成书的时间应该是在2010年度。本案中，根据法院认定的事实，可以认定孙某于日代表SZ公司向张某进行了散布。说明从印刷装订，再由集团总部分发至各业务单位，最终到每个业务人员手中并用于具体项目，在半年时间里已经完成。从该材料&限中国境内使用&，可以推定：该材料绝非用于一事、一地，制作者的意图非常明显。湖北销售公司、孙某散布的行为，只是S集团全国布局之冰山一角！
三、本案一审判决潜在的社会效应&&&同态复仇&
法院的判决对社会的指引作用非常明显，既可以遏制不法行为，同时也可以弘扬正能量。本案一审判决对S集团的行为不指正和制止，其违法行为经过一审错误的判决后，既然不算违法，势必导致其违法行为的持续，并为他人效仿。
X集团也可以&以其人之道还治其人之身&，继而收集S集团的产品纠纷案例，然后冠以假冒的名称，在全国宣传。因为，根据一审的判决，这种做法并不构成违法。更可怕的是企业都如此无限复制下去，这样的以血还血同态复仇行为将无限地破坏经济秩序，而导致这一结果的源泉也许就源于本案一审判决的影响力。
所幸的是，二审法院和最高法院均对案件加以纠正，制止了不法行为，维护了经营者利益。
四、最高法院就本案的精彩评判
1、涉案两份材料是否含诋毁X集团商誉的内容。
基于维护公平竞争的市场秩序，反不正当竞争法第十四条所规定的&虚伪事实&，不仅仅是指无中生有、根本不存在的事实，还包括对已发生的事实进行夸大、歪曲等人为加工进而误导相关公众、损害有关市场主体商誉的事实。本案中，涉案两份材料所举示的&假冒WFY给水设备&的所有案例，均指向X集团的产品，明显有人为针对性，显然并非出于善意提醒消费者的目的；另一方面，两份材料对有关事实进行了人为的夸大加工处理，将陷入产品质量纠纷的X集团产品，夸大、歪曲为X集团不具有生产WFY给水设备的资质、能力，却从事WFY给水设备的生产，损害了X集团的商业信誉与商品声誉。
2、SZ公司是否散布了两份材料。
根据一审法院查明的事实，孙某于2010年11月离开S集团，在此之前，孙为SZ公司的业务代表，其与张某洽谈业务并交付材料的时间为日。由于两份材料主要为S集团的宣传推广材料，且距孙离职时间仅4个月，因此，可以认定孙某系代表SZ公司履行职务，孙是否为SZ公司的正式员工，不影响该职务行为的认定。至于张某是否为对方洽谈公司的员工，并不影响这一事实的认定，反不正当竞争法并未对虚伪事实的散布对象作出限制性规定。具体到本案，即使如S集团和SZ公司所言，虚伪事实的散布对象是与营销业务无关的自然人，也同样会损害X集团的商业信誉和商品声誉。张某是否实际看了材料，即散布对象是否实际获知虚伪事实，并不影响&散布&行为的成立。 责任编辑：ang
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