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强制性技术标准与专利权关系
强制性国家技术标准与专利权关系研究报告课题组成员：? 张平（北京大学） 、赵启杉（上海大学） ? 何怀文、吴成剑 （北京大学） ? 费清清、李佳晶、陈敏、周媛、翁儒复 （上海大学）2006 年 1 月98 1强制性国家技术标准与专利权关系研究报告目录中文摘要 英文摘要 总报告正文 总报告附表 分报告? ? ? ? ? ? ? ? ? ?98美国国家标准制定中的专利政策 IEEE 标准组织及其专利政策的介绍和分析 欧洲电信标准协会与共同的欧洲标准化组织的专利政策 注定的软弱――评国际电信联盟的专利政策 英国标准化学会(BSI)的专利政策 美国食品与药品监督局（FDA）法规介绍 US EPA 与标准制度研究报告 AVS 专利政策研究 将必要专利纳入强制性国家标准行为的法律性质分析 Rambus 案例情况介绍1国家强制性技术标准与专利权关系研究报告摘要： *857 随 000 着世界经济向区域化、 全球化方向的发展以及现代科学技 术在生产、 贸易中作用的日益凸现， 出现了技术标准与专利权相结合现象。 事实证明技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然结 果。技术标准和专利权的结合可以提升二者的市场影响力，但同时也带来 了一系列专利纠纷。由于国家标准是我国的标准体系中效力层次最高、影 响最广、最体现社会公共利益的一类标准，所以一旦在国家技术标准的制 定和实施中出现这些专利纠纷，就可能会给国家安全、人民生命健康以及 社会公共利益带来巨大的不利影响。要妥善地解决国家技术标准与专利权 之间的冲突必须将我国标准体系的改进与专利制度的完善相结合，必须综 合运用法律、行政法规、行政规章以及相关司法解释等法律渊源进行全面 合理地规制。 有鉴于此，本报告拟就国家技术标准与专利权的关系进行研究，分析 在国家技术标准的制定与执行时可能出现的专利纠纷，将国外先进经验与 我国实际国情相结合，研究解决这些专利纠纷的途径，为我国相关立法提 出合理的建议和意见。需要说明的一点是，本课题立项的时候拟定的题目 为“国家强制性技术标准与专利权关系” ，经过征询有关专家的意见，认为 该表述不够准确。在我国，标准按照标准效力等级可分为国家标准、行业 标准、地方标准和企业标准；按照标准强制效力的有无可以划分为强制性 标准和推荐性标准。因此在我国，国家标准分为强制性国家标准和推荐性 国家标准，而强制性标准分为强制性国家标准和强制性行业标准。如上所1述的标准体系与国外发达国家的标准体系具有较大的差异。考虑到本课题 立项的初衷和适应我国标准化体系改革的需要，本报告仅就国家标准进行 研究。 本报告分由总报告及其附件以及十个分报告组成。总报告分为以下四 部分。 第一部分“技术标准与专利权的结合”主要就国家技术标准与专利权 的关系进行深入研究分析。总报告从技术标准与专利权结合的原因分析入 手，得出三点结论： （1）专利权与标准的结合是社会科学技术、经济活动 发展的必然结果，特别在高科技领域几乎是无可避免的； （2）在研究技术 标准与专利权的关系时需要考虑到三方主体的利益，一是专利权人的合法 权益，二是标准化组织制定和推行标准的权利，三是作为标准使用者的社 会公众的权益。忽略任何一方的权益都是不可取的； （ 3）标准化组织需要 制定相应的专利权政策，以求对专利权人行使标准所涉及的专利权的行为 进行正确的规制和引导，但是基于标准化组织自身的性质，标准化组织本 身不能完全承担有效约束和引导专利权人的职责，而是需要与专利的行政 管理机关相互合作，避免出现全盘否定专利权人利益或者为维护专利权人 的利益而妨碍技术标准正常制定与实施的情况。在此基础上，报告分析了 专利权与技术标准结合的方式，并总结了技术标准与专利权结合后容易产 生的问题。报告认为就目前而言，技术标准与专利权结合后容易产生的法 律问题主要包括：1.出现在技术标准中的专利技术是没有获得专利权人许 可的，导致标准使用人无可适从；2.专利权人拒绝许可导致技术标准无法 出台；3.专利权人在标准制定过程中故意不披露相关专利权信息以获取不 正当利益；4.专利权人利用标准制定进行联合抵制；5.交叉许可和专利联 营中的专利权滥用问题。就国家技术标准而言，主要容易出现前三种法律 问题。 第二部分“美国、欧盟国家技术标准中专利政策研究”主要着眼于对 国外国家标准体系和相应专利政策的梳理和分析。首先，经过研究我们发 现，我国的国家技术标准的含义、分类和制定模式与发达国家所普遍采用 的体系有很大的差异，特别是在大多数发达国家并没有与我国强制性国家 标准内涵完全一致的概念。如果我们仅仅按照“强制性国家技术标准”进 行检索则无法检索到有价值的研究资料，因此本报告将研究范围扩展到了 “强制性/推荐性国家标准”的范畴。在此基础上，我们分别收集整理了美2国、欧盟自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专利政策，并对美国欧盟自 愿性标准向强制性标准转化的模式进行了分析，较全面系统地展示了美国 欧盟国家标准体系的构成及其专利政策的要点。在第二部分的最后，我们 对美国、欧盟国家技术标准中专利政策的成因进行了分析，并得出结论： 美国、欧盟标准化组织的专利政策是与其标准化体系相适应的，而其标准 化体系的建立又是以这些国家社会经济状况、科学技术发展水平和整体法 律环境相适应的。如果完全无视我国标准化体系与美国、欧盟标准化体系 的差异，无视我国社会经济、法律、技术发展状况的特点，照搬发达国家 的专利政策将导致因无法有效防止和妥善解决国家技术标准中的专利纠纷 问题而严重阻碍我国国家技术标准制定实施的后果。 总报告第三部分“我国国家技术标准体系及其专利政策研究”从对我 国国家技术标准体系概况的介绍分析入手，对目前我国国家标准中专利政 策情况进行了归纳总结与分析，就其中不合理之处进行了详细阐述。对我 国目前正在制定的国家技术标准中的专利政策，我们总的看法是（ 1）将 专利技术排除在强制性国家标准之外不科学； （2）国家标准化委员会在推 荐性国家标准专利政策上的态度应该更强硬； （3）在反垄断法缺位的情况 下，国家标准化管理委员会和国家专利局应该承担更多的职责，保障国家 标准的制定与实施。我们认为国家标准中的专利政策必须与一国的标准体 系相协调，而该标准体系又必须反映该国科学技术、社会经济和法律制度 的特点。以此为出发点，我们就完善我国国家标准体系及其专利政策提出 了三套建议方案， 分别阐述其要点和利弊， 供有关立法行政部门进行参考。 总报告第四部分就国家技术标准中纳入专利后对专利法的冲击和可能 的专利法修改进行了论述。本部分报告以国家技术标准中可能出现的专利 纠纷为切入点，分别分析了这些专利纠纷的表现方式和产生原因，并详细 设计了解决这些纠纷的法律途径。首先，报告建议通过完善对发明专利的 审查制度和综合运用标准化领域的行政法规、规章、专利法中的无效审查 制度等法律途径，解决由信息不对称引发的专利权与国家技术标准相冲突 问题。其次，报告建议，通过对发明专利实质性审查制度的完善解决由于 国家技术标准中专利技术状况不明确而影响标准制定实施问题；最后报告 以第三部分所设计的三套国家标准体系及其专利政策方案为基础，提出综 合运用专利强制许可制度、委托代理合同和居间合同以及对专利权滥用的 反垄断规制解决专利权人拒绝许可影响国家技术标准制定实施的问题。3在总报告附件中，我们以表格的方式罗列了解决上述三方面问题所涉 及的对法律法规司法解释以及行政规章的修改内容；并就为解决第三个问 题所设计三种方案的要点进行了归纳总结。 最后，总报告中受篇幅所限无法展开的细节论述在本报告的若干分报 告中得以详细阐释。本报告的分报告包括： 《美国国家标准制定中的专利 政策》 、 《IEEE 标准组织及其专利政策的介绍与分析》 、 《欧洲电信标准协 会与公共的欧洲标准化组织的专利政策》 、 《注定的软弱――评国际电信联 盟的专利政策》 《英国标准化学会（BSI）的专利政策》 、 《美国食品与药品 监督局（FDA）法规介绍》 、 《US EPA 与标准制度研究报告》 、 《AVS 专利 政策研 究》 、 《 将必 要专 利纳入 强制 性国 家标 准 行为的 法律 性质 分析 》 《Rambus 案例情况介绍》 。 关键词：强制性/推荐性国家技术标准；专利权；披露义务；合理非歧视许 可；强制许可4Research report on the relationship between national compulsory technical standards and patent rightAbstract: With the development of economic regionalization and globalization all over the world, and with the increase of challenges of modern science in the field of production and trade, there is a phenomenon that technology standards are combined with patent rights. The facts prove that this combination is the logical result of the development of scientific technology and social economy, which can improve their market power, might while can also bring a series of patent disputes. The national standards are the kind of standards with the highest level of effectiveness and the widest influence in our standard system, which reflect the social benefit. Once there appear these patent disputes in the process of constituting and carrying out the national technology standards, great disadvantages will be brought to national security, people’s health of life and social benefits. If we want to solve the disputes between national technology standards and patent rights, we must combine the improvement of our standard system with the promotion of patent system while we must integrate laws with administrative rules and regulations and related judicial explanation to program the entire system properly. In view of this, we drew up our reports to study of the relation1between national technical standards and patent rights, and analyze the patent disputes when they probably occurred in process of the constituting and carrying out the national technical standards. In doing so, we should combine the real realities of our country with the advance experience abroad in order to find the ways of solving these patent disputes, which can provide appropriate ideas for our related legislation. At the same time, what was to add was about the subject of our task. At first, our subject was “the Relation between national compulsory standards and patent rights”. But later, after we inquired of the related experts about it, they also thought this statement was not absolutely accurate. The reason was as follows: according to effect scale, standards consist of several groups of national standards, industry standards and enterprise standards while according to the existence of obligation of standards, standards can also be divided into compulsory standards and recommended standards. As a result, our national standards consist of recommended national standards, and national compulsory standards, which also include national compulsorystandards and obligatory industry standards. From this, it was clear to see that our standard system is obviously different from the standard system of the developed countries abroad. So considering the purpose of establishing the subject and the needs of our standard system reform, our reports were studied about our national standards. Our reports consist of the following tow parts, one general report with its attachments and several sub-reports. The general report is divided into four parts. The first part is “Combination of technical standards and the patent right” .It mainly aimed at the relationship between national technical standards and the patent right. The general report analyses the reason of the combination of technical standards and the patent right and gets three conclusions: （1） With the development of scientific technology and social economy, the technical standards are necessarily combined with the patent right, especially in the fields of high- （ 2 ） While2researching the relationship of technical standards and the patent right, it must consider the benefits of such three subjects. the lawful benefits of the patent holders, the right of the standardization organization formulating and enforcing the standards and the benefits of the public, or in a other word, the user of the standards. It is not good to ignore any of the subjects’ benefits.（3）The standardization organization needs to formulate its corresponding patent policies which could correctly restrict and guide the conduct of the patent holders when they exercise the right of patent in the standards. In case of the nature of the standardization organization, it cannot entirely undertake the responsibility of restricting and guiding the patent holders. In stead, it need to cooperate with administrative authority, avoiding the situation that the benefits of the patent holders are firmly squashed or the normal formulation and enforcement of the technical standards are obstructed in order to uphold the benefits of the patent holders. Our report analyses how the patent right combine with the technical standards and summarize the problems that could easily come to. First of all, if the patents in the standards are unauthorized, the users of the standards will fall into trouble. Secondly, the standard could not come into existence if the patent holders refuse to license the related patents. Thirdly, during the formulation of the standards, the patent holders will not disclosure the information about the patent right intentionally in order to get unjust enrichment. Fourthly, some of the patent holders may boycott the standard users making use of the standard. Fifthly, the abuse of patent right may take place in the cross-license and patent pool. In term of the national technical standards, it is easily cause the first three problems. The second part is “The research of the patent policies on national technical standards in USA and EU ”. It mainly focuses on analyzing the foreign national standard system and corresponding patent policies. First of all, after research, we find that the definition, classification and formulation mode of the national technical standards in our country differ from the system generally adopted by the developed counties, especially3most of the developed counties don ’t use the concept of national compulsory standards. If we search information according to the key words of national compulsory standards, we would find no more valuable data, in doing so, we expand the research area to national compulsory/voluntary standards. We respectively collect the patent policies of national voluntary standards in USA and EU, analyze the mode of its transformation from voluntary standards to compulsory standards, and display the national standards system of USA and EU, and the key points of their patent policies. In this part, we finally analyze the cause of formation of the patent policies, and come into a conclusion: the patent policies of the USA and EU standardization organizations adjust to their standardization system, while the construction of their standardization system adjusts to such countries ’ social economy condition, the development of scientific technologies, overall law environment. If we entirely ignore the difference between our country’s standardization system and that of USA’s and EU’s, totally blink our country’s characteristic of social economy, law and technology development, copying the developed countries ’ patent policies would lead to such result that because we cannot effectively prevent and properly resolve the patent dispute, the formulation and enforcement of our country’s national technical standards are severely hindered. The third part of the general report is “The system of national technical standards and the study of the patent policy”, it begins with the general introduction of the system of the national technical standards, in this part, we analyze and summary the present patent policy of the national standards, expounding some unreasonable policy in detail. In term of the present patent policy of the national technical standards, our opinions are as follows: （1）It is unreasonable to exclude patented techniques fro （ 2 ） Standards Administration Committee People’s Republic of China should formulate more tough policy in the national （3）Without Antitrust Law, Standards Administration Committee and the Patent Office of4thePeople’s Republic of China should undertake more responsibility in order to ensure the formulation and enforcement of the national standards. We consider that the patent policy of the national standards should coordinate the standardization system of a country, and the system should reflect the feature of scientific technology, social economy, institution of law. On the basis of them, we put forward three scheme, analyzing the points, advantages and disadvantages respectively, to provide a reference to legislation administration. The fourth part discusses the attack to national technical standards after the patents are brought into the standards, and the possible amendment of patent law. In this part, we make the possible patent disputes as point of penetration, analyze the mode and reason of such patent disputes, and design the legal ways of resolving these disputes. First of all, our report suggests that we should resolve the attack between the patent right and national technical standards by means of perfecting the examination of the patent of invention and of using the administration legislation, regulations and the system of invalidity examination in patent law. Secondly, our report suggests that it could resolve problem by means of perfecting the system of the substantive examination that the formulation and enforcement of the standards are influenced as the patent technologies in the national technical standard are not definite. At last, on the basis of the three schemes about national standard system and its patent policies designed in the third part of the general report, the report put forward the ways how to resolve problem that the formulation and enforcement of national technical standards are influenced because of patent holders’ refusal licence by means of the patent obligatory licence system, agency by commission contract and mediacy contract as well as anti-trust examine on the abuse of the patent right. In order to make three projects of our reports perfect, we reduced our projects to several main issues by means of forms mode in enclosure one of our general reports. At the same time, in order to make5the amendment of patent act and its related institution of law, we summed up the original regulations, statements of amendment and analysis of advantages and disadvantages in forms mode in enclosure two of our general report. Finally, for the lack of the space in our general report we can not expand our reports perfectly, so we explain them in detail in our several partial reports. Key Words: national compulsory/ RAND obligatory licence6国家强制性技术标准与专利权关系总报告目录前言 ...................................................................................................................... 1 第一部分 技术标准与专利权的结合 .............................................................. 2 一、技术标准的概念和种类 .............................................................................. 2 二、技术标准与专利权结合的原因分析 .......................................................... 3 (一)标准的科学性与“专利灌丛”现象 ................................................... 3 (二)标准的协商基础与专利权的专有性 ................................................... 4 (三)标准的本质与专利权权利的行使 ....................................................... 6 三、技术标准与专利权结合的方式 .................................................................. 7 四、技术标准与专利权结合后容易产生的问题.............................................. 8 (一)出现在技术标准中的专利技术是没有获得专利权人许可的，导致 标准使用人无可适从 .................................................................................. 8 (二)专利权人拒绝许可导致技术标准无法出台 ..................................... 10 (三)专利权人在标准制定过程中故意不披露相关知识产权信息以获取 不正当利益 ................................................................................................ 11 (四)专利权人利用标准制定进行联合抵制 ............................................. 12 (五)交叉许可和专利联营 ......................................................................... 13 五、从技术标准与专利权关系分析中得出的几点结论 ............................... 14 第二部分 美国、欧盟国家技术标准中专利政策研究 ............................... 15 一、国家技术标准的含义、分类和制定模式................................................ 15 二、美国、欧盟自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专利政策 .............. 18 (一)美国自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专利政策 ................... 18 (二)欧盟协调标准制定中的专利政策 ..................................................... 25 (三)美国、欧盟国家自愿性/推荐性技术标准制定中专利政策的要点30 三、美国欧盟强制性国家技术标准制定中的专利政策 ............................... 32 (一)自愿性标准向强制性标准转化的模式 ............................................. 32 (二)在国家强制性技术标准中纳入专利权需要注意的问题................. 34 四、对美国、欧盟国家技术标准中专利政策的成因分析 ........................... 35 (一)美国、欧盟标准体系的特点及其成因分析 ..................................... 351(二)美国、欧盟标准化组织专利政策的成因分析 ................................. 39 第三部分 我国国家技术标准体系及其专利政策研究 ............................... 41 一、我国国家技术标准体系概况 .................................................................... 41 (一) 国家标准的制定与实施有浓厚的行政色彩 ................................... 41 (二) 强制性技术标准规定详细的技术内容且涉及的范围较宽 .......... 42 (三) 认证机构不发达，合格评定体系尚不完善 ................................... 43 二、我国国家标准中专利政策概况及分析 .................................................... 43 (一) 将专利技术排除在强制性国家标准之外不科学 ........................... 45 ( 二 ) 国家标准化管理委员会在推荐性国家标准专利政策上的态度应 该更强硬 .................................................................................................... 47 (三) 在反垄断法缺位的情况下，国家标准化管理委员会和国家专利局 应该承担更多的责任，保障国家标准的制定与实施 ........................... 47 三、对我国国家标准体系及其专利政策的总体构想 ................................... 48 (一) 方案一：强制性国家标准＋推荐性国家标准 ............................... 49 (二)方案二：技术标准＋技术法规 ......................................................... 56 (三)方案三：国家标准统一体系 ............................................................. 59 第四部分 国家技术标准中纳入专利后对专利法的冲击和可能的专利法修 改 ........................................................................................................................ 62 一、解决由信息不对称引发的专利权与国家技术标准相冲突问题的办法62 (一)标准在前，申请的专利与之冲突 ..................................................... 62 (二)专利在前，制定标准与之冲突 ......................................................... 65 二、解决由于国家技术标准中专利技术状况不明确而影响标准制定实施问 题的办法 ............................................................................................................ 69 三、解决专利权人拒绝许可影响国家技术标准制定实施问题的办法 ....... 72 (一) 方案一： “强制性国家标准＋推荐性国家标准”方案所涉及的制度增 补与修改 ............................................................................................................ 72 (二) 方案二： “技术标准＋技术法规”方案所涉及的制度增补与修改 .................................................................................................................... 81 (三) 方案三： “国家标准统一体系”方案所涉及的制度增补与修改 82 结 语 .................................................................................................................. 822国家强制性技术标准与专利权关系研究报告前言随着世界经济向区域化、 全球化方向的发展以及现代科学技术在生产、 贸易中作用的日益凸现，出现了技术标准与专利权相结合现象。事实证明 技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然结果。技术标 准和专利权的结合可以提升二者的市场影响力，但同时也带来了一系列法 律纠纷。就目前而言，技术标准与专利权结合后容易产生的法律问题主要 包括：1.出现在技术标准中的专利技术是没有获得专利权人许可的，导致 标准使用人无可适从；2.专利权人拒绝许可导致技术标准无法出台；3.专 利权人在标准制定过程中故意不披露相关专利权信息以获取不正当利益； 4.专利权人利用标准制定进行联合抵制；5.交叉许可和专利联营中的专利 权滥用问题。就国家技术标准而言，主要容易出现前三种法律问题。 国家标准是我国的标准体系中效力层次最高、影响最广、最体现社会 公共利益的一类标准。一旦国家技术标准的制定和实施中出现专利纠纷， 则可能会给国家安全、人民生命健康以及社会公共利益带来巨大的不利影 响。要妥善地解决国家技术标准与专利权之间的冲突必须将我国标准体系 的改进与专利制度的完善相结合，必须综合运用法律、行政法规、行政规 章以及相关司法解释等法律渊源进行全面合理地规制。 有鉴于此，本报告拟就从技术标准和专利权结合的原因和方式入手， 廓清国家技术标准与专利权冲突的表现，重新界定强制性国家技术标准与 推荐性国家技术标准，再对美国、欧盟等相关标准化组织的专利政策和配1套立法司法措施进行详细地考察，概括其要点并分析其产生的原因，最后 结合我国科学技术、社会经济条件以及标准体系的特点，对我国国家标准 体系及其专利政策进行规划，并分析该规划中可能出现的对专利制度的修 订情况，进而提出具体的修改方案。第一部分技术标准与专利权的结合一、技术标准的概念和种类依据国际标准化组织（ISO）在其指南 2－1991《标准化和有关领域的 通用术语及其定义》的规定，标准是指“为在一定的范围内获得最佳秩序， 对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特性文件。该 文件经协商一致制定并经一个公认的机构的批准。 （注：标准应该以科学、 社会效益为目的。 ） ” ①而技术标准是对标准化领域中，需要协调统一的技 术事项所制定的标准，是根据生产技术活动的经验和总结，作为技术上共 同遵守的规则而制定的各项标准。② 技术标准是标准中的一种，也是目前数量最多，具有重要意义和广泛 影响的一类标准。 ③其本身还可进一步分类。例如按照技术标准所规范的 对象划分，可以分为基本技术标准、产品技术标准、安全卫生环境保护技 术标准和检验试验技术标准等；按照技术标准的强制程度分可以分为强制 性技术标准和推荐性技术标准；按技术标准的级别分类可以分为国际技术 标准、国际区域性技术标准、国家技术标准、行业技术标准、地方技术标 准和企业技术标准。 在此需要一提的是美国学者提出的标准分类方法。美国学者根据标准 制定人的不同将标准分为两大类：一是由政府标准化组织（ government①我国对标准的定义基本与 ISO 的定义相同。我国在 GB6 中对标准的 定义是：“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或者结果规定共同的和重复使用的 规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致并经一个公认的机构批准（注：标准应以 科学/技术和经验的综合成果为基础， 以促进最佳社会效益为目的） ” 。 参见舒辉 （编著） ： 《标准化理论与实务》经济管理出版社 2000 年版，页 18。 ②刘耀威（主编）：《竞争优势新要素――国际贸易标准化规范与实施》中国经济 出版社 1997 年版，页 17。 ③ 如果按性质来划分标准可以将其划分为技术标准、管理标准和工作标准。 2standard setting organizations） ， 或政府授权的标准化组织制定的标准， 也称 “法定标准” （de jure standards） ；二是单个企业或者具有垄断地位的极少 数企业建立的标准，也可以称作“事实标准” （de facto standards） 。而事实 标准又可以分为两类。一类是单个企业由于市场优势形成的产品格式的统 一或者产品格式的单一，其典型代表即是 Microsoft 的 Windows 操作系统 和 Intel 微处理器，故而美国学者又称之为“ WinTel 事实标准” 。这类事实 标准的特点在于厂商本身并未就该技术方案从事实际的标准化工作，而是 因其技术被市场参与者所广泛接纳而获得统治地位，达到统一该技术领域 的效果。另一类事实标准是企业出于标准化工作或标准许可的目的联合起 来 制 定 的 非 法 定 标 准 ， 即 “ 私 有 化 标 准 组 织 （ private standard setting organization）建立的普通标准。 ” ①这种标准化组织代表的是组成标准化组 织的企业的利益而并非社会公共利益。这种标准化组织有的是开放型的， 即允许其他企业参与到标准的制定工作之中，而其如果经过官方机构调整 和确认，就可以转化为法定标准；有的则是封闭型的，即标准化组织只允 许建立时的企业成员或该领域的一定企业参与标准的制定工作。二、技术标准与专利权结合的原因分析 ②标准与专利权的结合是近年来随着世界经济向区域化、全球化方向的 发展以及现代科学技术的发展而产生一个新现象。简而言之，二者的结合 源于标准化和专利权本身的性质以及专利权在现代科学技术发展重要性的 不断凸现和标准化对市场影响力的不断提升。(一)标准的科学性与“专利灌丛”现象众所周知，标准的制定和贯彻必须以科学、技术和经验的综合成果 为依据。标准的制定不是源于制定者的随心所欲，而是受某一时期、某一 领域的科学技术发展水平高低的限制。然而，在知识经济时代，新技术存① 参见张平、马骁著：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社 2002 年版， 页 22。 ② 此部分内容参见张平、赵启杉：《标准化概论》（第四版），人民大学出版社， 页 376－379。 3在的状态已经较过去有了很大的改变。新技术的掌握者大多寻求以专利权 保护自己的新技术。 ①而且一项尖端技术往往包含多个技术方案并分别为 不同的专利权所有人所掌握 ②，附有内容不同的专利权。当某一技术领域 存在多项专利技术时，要将该技术推向商业化就必须获得多次授权，美国 学者将这种现象称之为“专利灌丛” （Patent Thicket） 。③标准的制定实施也 会遇到类似于专利灌丛的问题。例如在互联网技术发展的第一个十年里， 还没有什么专利技术对该领域有重大的影响，因此因特网工程特别工作组 （Internet Engineering Task Force 缩写为 IETF）原来在标准化工作中对专 利技术的观点是： “尽量采用那些非专利技术的优秀技术，因为 IEFT 的目 的是使其所制定的标准广为适用，如果涉及到专利问题，标准的适用将涉 及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣。 ”④但到了互联网 技术发展的第二个十年， 由于软件技术、 电信技术和互联网技术紧密结合， 使得互联网相关标准在建立时无法回避专利技术。 由此 IEFT 不得不改变了 其对专利技术的态度，开始制定新的专利权政策，以专门调整与相关技术 专利权所有人的关系。(二)标准的协商基础与专利权的专有性当一些标准化组织发现从技术层面上讲某些标准的制定难以回避含有 专利权的技术方案时，其最初的反应是要求专利权人放弃权利，但事实证 明这种简单化的解决思路根本无法付诸于实践，在此仅举一例加以说明。 1982 年当 CEPC（欧洲电信协会，Conference Europeenne des et des①例如在 1998 年，仅关于“微处理器”一项美国专利，商标局就授予了近 5000 项 专利。又如仅关于第三代移动通讯技术的 CDMA 领域，美国高通公司就拥有 1400 余项 专利技术。参见郑卫华：“标准作用的再认识”，载《中国技术标准发展战略暨国家技 术标准体系建设高层论坛优秀论文集》，15 页。 ② 例如据美国有关专家统计，在美国微处理器领域大约有 9 万多项有效专利，掌 握在 1 万多个专利权人手中，在半导体器件以及系统方面大约有 42 万件专利，掌握在 4 万多个专利权人手中。参见 “ To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy”, http://www.ftc.gov/opa/2003/10/cpreport.htm，访问时间 2004 年 3 月 15 日 ③ See， Carl Shapiro, “Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting”,&http://repositories.cdliborg/iber/cpc/cpc00-001&，访问时间 2003 年 11 月 1 日。 ④参见董颖：“数字空间的反共用问题”，载《电子知识产权》2001 年 12 期，39 页。 4telecommunications， 缩写 CEPC） 主持起草 GSM （全球移动通讯系统， Global System for Mobile Communications ，缩写 GSM）标准时，要求掌握相关核 心技术的公司都无偿许可使用其专利技术，否则该公司将不能在合同中就 通讯设备自由定价。这一提案遭到了众多专利权人的强烈反对，致使 GSM 标准迟迟无法出台。 为此欧洲委员会在 1988 年特别成立了一个独立的欧洲 标 准 化 机 构 ―― 欧 洲 电 信 标 准 学 会 （ European Telecommunications Standards Institute，简称 ETSI） 。1993 年 3 月，ETSI 出台了所谓的“缺席 许可规则” ，规定：如果专利权人不特别声明则推定其同意“公平、合理、 非歧视性”的许可；在标准化会议将该专利技术纳入标准后的 180 天内， 专利权人有权提出收回许可。这一许可方案又遭到了包括 Motorola（摩托 罗拉） 在内的专利权人的反对。 由于单 Motorola 一家公司就拥有支持 GSM 标准的 18 项核心专利技术， 所以没有其支持 GSM 标准根本无法实施。 （参 见附图一：GSM 专利所有者拥有的专利数量）1994 年 11 月，ETSI 最终决 定专利权人仍有决定是否许可的自由。①其实只要理解了标准化的原理和专利权的特性，就不难理解 GSM 所遭 遇的尴尬处境。依据桑德斯（T.R.B Sanders）在《标准化的目的与原理》 一书中的论述，标准的制定应以全体一致同意为基础，而其实施也只有通 过一切有关者的互相协作才能成功。标准化的效果只有在标准被实行时才① See, Toban Verbruggen and Anna Ioriner : “Patent and Technical Standards”, International Review of Industrial Property and Copyright Law, vol.33 ,No.2,2002,pp129. 5能表现出来，否则即使被硬性出版了，标准不实施也毫无价值可言。 ①所 以完全舍弃专利权人合法利益的做法只能导致丧失专利权人作为标准参与 者的支持，最终影响标准本身的制定和实施。 再者，专利权是法律赋予专利权所有人对一定无形财产的专有权，具 有“专有性” ，是一种“对世权” （right in rem） ，可以针对除权利人以外的 一切人主张权利。专利权作为私权的一种，非经法定程序，非因法律规定 的原因不被剥夺。世界上大多数标准化机构都是非政府组织，其在民事主 体地位上与专利权人是平等的，故而无权擅自剥夺专利权人的合法权利。 由此可见，在标准制定中预先排除专利权是行不通的。(三)标准的本质与专利权权利的行使标准是一种规定，故其本质在于统一。在某一领域内，凡是接受标准 的参与者都会遵守该标准的规定，按照其要求进行生产经营。而专利权人 行使权利的重要方式之一是许可授权。当专利权人意欲许可授权时，必然 希望有更多的被许可者，且其许可授权是独一无二、没有竞争对手的。很 明显，如果某项专利权被纳入到某标准之中，则意味着参与其中的所有成 员都会使用该项专利权，而其前提就是获得该专利权人的许可授权，这无 疑扩展了专利权许可的范围，增强了许可授权的力度。①桑德斯在国际标准化组织 1972 年出版的《标准化的目的与原理》一书中提出了 标准化必须遵守的 7 个原理： 原理 1：标准化从本质上来看，是人们有意识使其统一的活动。标准化不仅是为了 减少目前的复杂性，而且也以预防将来产生不必要的复杂化为目的。 原理 2：标准化不仅是经济活动也是社会活动，应该在所有有关者的相互协作下推 动工作。制定标准的方法应以全体一致同意为基础。 原理 3：标准化的效果只有在标准被实行时才能表现出来。实施时可能会为了多数 利益而牺牲必要的少数利益。 原理 4：决定标准的活动实质上就是选择可取的方案并在一段时间内将其固定化， 以便于实施。 原理 5：标准在规定的时间里，应该按照需要进行重新认识与修改。修改与再修改 之间的间隔时间根据各个不同情况而决定，但大概所有标准从出版后，最多 10 年内有 必要进行实质性的修改。 原理 6：起草产品标准主要规定产品的特征、使用中所期望的性能、产品的材料、 标准应该采用的试验方法和试验设备。 原理 7：标准是否采用法律规定而强制实施的问题必须慎重考虑，包括标准的性质 和社会的工业化水平以及预期执行此种标准的一个或数个国家的宪法与法律而决定。 以上内容，参见桑德斯著：《标准化的目的与原理》，7 页，北京，中国科学技术 情报研究所 1974 年版。 6另外，标准、特别是级别较高的标准，如国际标准、国家标准和行 业标准等，都暗示着其中的技术方案是该技术领域最适用、最值得信赖的 技术方案。因此也容易获得使用该技术的生产厂商和购买该技术产品的消 费者的青睐。由此可以推论，被纳入标准的专利权在对外许可上容易获取 一定的优势。 综上所述，我们可以得出以下几点结论： （1） 专利权与标准的结合是社会科学技术、 经济活动发展的必然结果， 特别在高科技领域几乎是无可避免的，其决定性的因素是该技术市场的实 际状况，因此人为地将专利技术排除在技术标准或者某些技术标准之外是 不科学的； （2）在研究技术标准与专利权的关系时需要考虑到三方主体的利益， 一是专利权人的合法权益，二是标准化组织制定和推行标准的权利，三是 作为标准使用者的社会公众的权益。忽略任何一方的权益都是不可取的； （3）标准化组织需要制定相应的专利权政策，以求对专利权人行使标 准所涉及的专利权的行为进行正确的规制和引导，但是基于标准化组织自 身的性质，标准化组织本身不能完全承担有效约束和引导专利权人的职 责，而是需要与专利的行政管理机关相互合作，避免出现全盘否定专利权 人利益或者为维护专利权人的利益而妨碍技术标准正常制定与实施的情 况。三、技术标准与专利权结合的方式认识标准与专利权结合的方式必须首先从技术标准的构成要素谈起。 构成一项技术标准的全部要素包括概括要素、标准要素和补充要素。 其中标准要素为主体，具体包括规定标准的名称、范围和技术要素，而被 纳入技术标准的知识产权主要和技术标准的技术要素相关。从技术标准中 技术要素与专利权的关系出发可以将技术标准与专利权的结合方式分为以 下 3 种： （1）技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求， 而专利技术则是实现该要求的具体技术方案。虽然这类技术要素所记载的 内容从字面上看不与专利权的权利要求相重叠，但是专利技术却是该技术7标准的实现途径和技术支撑。例如 2003 年欧盟出台的 CR 法规（一种技术 法规） 规定： 出口价格在 2 欧元以下的打火机必须安装防止儿童开启的“安 全锁”，否则不许进入欧洲市场。“安装防止儿童开启的?安全锁?”是一项功 能要求，但是实现该功能就必须要使用到关于“安全锁”装置的专利技术。 （2）标准的技术要素涉及到产品的某些特征，而专利是实现这些特征 的技术手段。这时技术标准所规定的特征与专利权权利要求书中的描述有 部分的重叠。 （3）标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征，此时技术要素的 字面内容即构成一项完整的专利技术方案，这种情况主要见于有关规定环 保和建筑施工方法的标准。 另外，需要特别指出的一点是，并非所有专利权人的知识产权都可以 和标准相结合。参照国外标准化组织的有关专利政策规定，一般只有必要 专利（Essential Patent）才能被纳入到标准之中，而所谓“必要专利” 是指为某技术标准所认定的并且是必不可少的技术，而该技术又为专利权 人所独占，在相关技术市场上不存在可替代的竞争技术。四、技术标准与专利权结合后容易产生的问题在对技术标准与专利权的关系分析中，我们不难发现，这里存在着 三方主体：标准化组织、专利权人和标准使用者。三方主体的价值利益取 向不同就会导致出现纠纷和矛盾。就目前收集的资料来看，技术标准与专 利权结合后容易产生的问题主要包括以下几个方面：(一 )出现在技术标准中的专利技术是没有获得专利权人许可 的，导致标准使用人无可适从这类案例在我国屡有出现。例如天津港湾工程研究所（原交通部第一 航务工程局科学研究所） 于 1996 年 7 月 8 日以建设部综合勘察研究设计院 侵犯其所拥有的发明名称为《真空预压加固软土地法》 、发明专利号为
的发明专利权为由， 向北京市第二中级人民法院提起专利侵权的 诉讼。该发明专利的申请日为 1985 年 12 月 4 日，颁证日是 1987 年 2 月826 日。 该专利的技术内容是在含水份较大的软土地上进行地基加固使软土 地固化，以便施工。采用该专利，可以使地面下降，固结度达 90％，满足 施工要求。 原告诉称：被告未经原告许可，在 1995 年 4 月至 1996 年 4 月在华能 丹东电厂软地基加固工程中采用了所述专利，加固约 7 万余平米地基，构 成侵权，提出“被告立即停止侵权行为，公开承认侵权，挽回原告声誉； 赔偿经济损失 73 万元，承担诉讼费用”的诉讼请求。 被告在诉讼期间，采取了两项措施，一是以该发明不具备新颖性和创 造性为由，提出了专利无效的请求，二是向法院提交了中止诉讼的请求， 其中，中止诉讼的理由是“真空预压加固软土地法”专利技术被编入了 1992 年 9 月 1 日开始实施的、由国家建设部发布的“JGJ 79－91[中国行业标准] 《建筑地基处理技术规范》 及 1994 年 1 月 1 日开始实施的 DL 5024－93[中 国电力行业标准]《火力发电厂地基处理技术规定》 ”中。根据“中国标准 化法”和“中国标准化法实施条例” ，工程建设标准是强制性标准规范，而 被告是按照标准实施所谓“真空预压法专利”的，不应视为侵犯专利权。 对于所述的中止诉讼请求，法院裁定的结果是，如果该专利有效并且 被引用于强制性规范中，会涉及不特定第三人，因此于 1997 年 2 月 18 日 下达了“中止诉讼”的裁定书。另外，根据该专利技术已在申请日前公开使 用的事实和有关国外对比文件，宣布此项专利无效。① 当未经授权的专利技术被纳入技术标准之后，容易使标准的使用者处 于进退两难的境地，如果适用标准，则可能被控侵权，如果不适用标准则 可能因为其生产施工不符合相关标准的要求而承担相应的不利后果。之所 以会出现这种情况，有两方面的原因，一是标准化组织在制定标准的过程 中对所涉及技术是否有专利权没有给予必要的关注；二是部分专利申请人 将公知技术申请专利，而专利审查中没有注意对技术标准所引用技术的检 索，结果对不应该授权的专利技术授予了专利权。上面所列取的案例就属 于后一种情况。要解决这个问题，一则是标准化组织在制定相关标准的过 程中要注意制定相关的专利政策，对所涉及技术的权利状况给予必要的关 注；二是标准化组织应该与国家专利局之间建立一定的联系，例如共享数 据库，以减少专利审查的漏洞。① 参见北京知识产权局组织编写：《专利纠纷案件评析》，知识产权出版社 2005 年版，页 49－51。 9(二)专利权人拒绝许可导致技术标准无法出台如果某些事实标准中包含了一些专利技术或者某些专利技术是某项 标准所必须的技术，则可能出现专利权人便通过拒绝许可其专利权实现控 制该技术标准进而垄断市场的目的。 2003 年 1 月发生的美国思科公司诉我 国华为技术有限公司及其子公司 Hua wei America, Inc 和 Future Wei Technologies, Inc 案即为一例证。 思科公司是全球最大的互联网设备供应商，也是路由器的倡导和首用 者之一。20 世纪 80 年代到 90 年代，世界通信技术出现了两大重要的发展 潮流，一是异步传送模式（ATM） ，另一个是互联网协议（IP） 。当时国际 电信联盟（ITU）和国际标准化组织（ISO）以及 AT&T 等大公司都把制定 国际电信标准的主要精力放在了 ATM 技术上，而对 IP 技术未予以重视。 由此一些新兴的互联网设备制造商变采用私有协议进行生产。所谓私有协 议（Private contract）是指一种用于连接不同设备实现这些设备之间信息顺 利传输信息的规则。私有协议实际上是一系列不对外公开的企业标准，具 有封闭性、垄断性和排他性的特点，能帮助企业实现对技术细节和关键内 容的控制。在 20 世纪 90 年代，互联网呈爆炸式发展，IP 的发展远远超过 了 ATM，由此 ITU 和 ISO 才加速对 IP 网络通信的国际标准制定工作。但 是此时原有的各个私有协议已经把持了 IP 网络通信市场，上升为事实标 准。为了与已有的设备兼容，新一代的设备制造商就必须沿用或至少兼用 已有的私有协议。① 思科公司作为第一代网络信息设备供应商拥有大量私有协议。 又由于思科拥有世界网络交换机 69%的市场份额，路由器 75%的市场份额，②故 而其大多数私有协议已经成为了事实标准。中国华为公司在进入美国市场 时，应美国客户的要求提供了符合思科私有协议的设备。2003 年 1 月 22 日， 思科系统公司和思科技术公司向美国得克萨斯州的联邦地方法院起诉， 指控华为在多款路由器和交换机中盗用了其 IOS（互联网操作系统）源代 码，而且华为 Quidway 系列路由器和交换机的技术文件、路由器的命令行① 据不完全统计，已经发现的思科的私有协议即有 13 项之多，参见黄尚贤，“私 有协议缘起及其危害”，载《投资与合作》，2003 年 3 月，总第 129 期，页 41。 ② 此数据为 2002 年的统计数据，参见“反私有协议白皮书”，载《投资与合作》， 2003 年 3 月，总第 129 期，页 21。 10接口等软件侵犯其版权，还有 5 项与路由器协议有关的技术侵犯了其专利 权。 该案一出现，即引起了巨大的社会反响，由于思科一直拒绝许可其私 有协议中所含有的知识产权，所以其他厂商要么不采用思科的私有协议并 因为无法与大量思科的产品兼容而被迫退出市场，要么采用其私有协议而 冒被思科起诉的风险。私有协议属于企业标准，而思科的私有协议因为思 科本身所占的市场份额而成为了一种事实标准。虽然这个案件最后是以调 解解决的，但是仍然留给我们一些值得思考的问题：当一个或少数几个企 业掌握了绝对的技术优势的时候，完全有可能影响技术标准的制定与推行 （例如前文所举 Motorola 公司对于 GSM 标准）甚至将自己的标准上升为 事实标准（如思科） 。在这种情况下，如果这些企业拒绝就其中关键技术所 含专利权进行许可则可能出现代表公众利益的标准无法出台、市场为少数 企业所垄断的情况。标准化组织限于自身的性质是无法全面妥善地解决这 个问题的，此时必须动用行政乃至法律的手段加以调整。(三 )专利权人在标准制定过程中故意不披露相关知识产权信 息以获取不正当利益如前文所述，技术标准的强制性和权威性吸引着许多专利权人积极寻 求将自己含有专利权的技术与技术标准相结合，为自己的竞争实力增添砝 码。但出于公共利益的考虑，多数标准化组织（私有化标准组织除外）倾 向于在同等条件下采用不含有专利权的技术方案。这种倾向对于专利权人 而言是不利的， 特别是当技术市场上存在着与之相竞争的、 可替代技术时。 有鉴于此，部分专利权人在参与标准制定工作时，就故意隐瞒其专利权状 况，等待该标准出台并被广泛接纳时再以专利权人的身份出现，向所有遵 循该标准而使用其专利权的企业请求权利。 一个最为典型的案例是美国 Dell 公司案。1992 年美国 Dell 公司加入 了声频电子标准联合会（Video Electronics Standards Association ，下文 简称 VESA） 。 该协会是一个由所有美国主要硬件和软件商组成的非盈利性 标准化组织。1992 年 6 月到 8 月，Dell 公司的代表参加了 VESA 举行的11“ VL-bus ”标 准 设定 会 议。 ① 在 该会 议 上， 标 准 化工 作 小组 要 求参 与 “ VL-bus ”标准制定的各方代表申报其与该技术标准有关的知识产权状 况。Dell 公司的代表曾两次通过书面方式声明： “据我所知的范围，该提案 没有侵犯任何 Dell 公司所拥有的商标权、版权或者专利权。 ”而事实上早 在约一年前即 1991 年 7 月，Dell 公司就已经获得了专利号为 5,036,481 的美国专利（下文简称 481 号专利） ，而该专利赋予了 Dell 公司关于“主板 上用于接收 VL-bus 卡的缺口轮廓的排他性权利。 事实证明“ VL-bus ”标准非常成功，在其被批准 8 个月后，含有 “VL-bus”标准的电脑的销售量即突破了 140 万台。此时，Dell 公司突然 通知某些正在使用“VL-bus”标准的电脑制造商：其使用“VL-bus”标准 是对 Dell 排他性权利的侵犯。Dell 公司要求这些公司与其代表会晤“以确 定确认 Dell 公司排他性权利的方式” 。②1995 年这些公司向 FTC 的反垄断 仲裁庭提出仲裁请求。1996 年 6 月 FTC 认定 Dell 公司的行为构成专利权 滥用，并以 4：1 的裁决结果否决了 Dell 公司收取专利使用费的权利主张。(四)专利权人利用标准制定进行联合抵制如前文所述，技术标准具有科学性。当出现能更好实现其目的的新的 技术方案时，原有的技术标准就应该积极修改采纳新的技术方案。但拥有 原有技术的专利权人的利益可能会因此而受到损害。修改标准不仅意味着 其无法再利用技术标准实施其专利权，更意味着替代技术将凭借技术标准 占据优势地位，从而淘汰其所拥有的专利权。 为了避免这种后果的出现，拥有原来技术的专利权人很可能通过其在 标准化组织中的地位联合起来，共同抵制新技术，阻止新技术进入市场。 例如在美国就曾发生过标准化组织成员在标准化组织对采用新技术进行表 决的年会上利用贿选的办法，组织一批根本不了解技术状况的新成员联合 投票反对采用新技术，从而将其排除在技术标准之外的案例。除此之外专 利权人还可能采用其他方式联合抵制其他竞争者进入市场。例如组成封闭 性标准化组织，彼此统一技术，再拒绝竞争者的加入，使其技术无法与之① VESA 从 1992 年开始“VL-bus”标准化工作。该标准的技术主题是为 486 电脑 的中央处理器和电脑外置设备之间传递指令设计技术方案。 ② See, “Agreement containing consent Order To cease and Desist”, In re Dell computer Corp, No931-0097( FTC.1996). 12兼容而被排挤出竞争市场；又如控制标准化组织不对非成员竞争者进行技 术认证，使之无法进入市场等。(五)交叉许可和专利联营目前，大多数涉及知识产权的国际或者国外的标准化组织都会制定专 门的知识产权政策，规定对内对外进行知识产权许可的办法，而这些办法 很多都涉及到交叉许可和专利联营问题。 所谓交叉许可（cross-license）是指两个以上的知识产权人相互许可使 用对方的知识产权。而专利联营（patent pool）是指为了彼此之间分享专利 技术或者统一对外进行专利许可而形成一个正式或者非正式的联盟组织。①交叉许可和专利联营本身并不一定不利于社会公共利益。例如通过交叉许可，掌握互补性专利技术的专利权人可以更好地利用对方的技术，使互 补性的技术相互结合，从而在整体利益上取得最优。而专利联营的打包许 可可以将多项专利一次性许可给被许可人， 避免其逐一进行专利许可谈判。 但是有的标准化组织的规定成员之间免费或者以极其低的许可费相互许可 专利，则有可能造成各个知识产权人相互搭便车，就研发活动进行分派， 不再研究可替代的竞争性专利技术，从而降低了创新的积极性。还有的标 准化组织将一些对技术标准而言是可用的而非必要的 （essential） 的专利技 术都包括在技术标准之中，而且在对外推广技术标准进行打包许可的过程 中并不披露所含专利的详实内容、权利范围和有效期限等重要信息。而出 于符合技术标准的考虑的，被许可人又不得不接受整批授权，从而其合法 的利益受到了损害。 在此需要特别指出的一点是：在欧盟和美国，对于上述问题的解决可 以综合运用专利法、合同法以及反垄断法加以调整。特别是反垄断法在避 免专利权利用技术标准滥用专利权的方面起到了很大的作用。 前述 Dell 公 司案就是 FTC 适用反垄断法的一个典型案例。 而美国司法部也曾经适用反①需要特别注意的是，交叉许可和专利联营虽然在表现形式上有所重叠，但是是两 个不同的概念。专利联营不同于交叉许可之处在于：其一，专利联营往往具有一个独立 的、统一的专利管理组织实体。这个专利组织实体可以是合伙企业也可以是有限责任公 司；而交叉许可只需要两个公司之间达成一个专利交叉许可的协议，并不一定存在单独 的组织实体。其二，专利联营是有两个以上的企业所构成的，而专利交叉许可仅指彼此 之间进行专利技术许可的两个公司。 13垄断法对 MPEG-2、MPEG-4 进行审查。无独有偶，近日，诺基亚、爱立 信、NEC、松下、德州仪器和 Broadcom 等 6 大手机厂商分别向欧盟提出 反垄断申诉，指控美国高通公司利用第三代移动通讯标准和自己持有的 CDMA 专利技术限制竞争对手， 具体行为包括拒绝依据标准条款向潜在的 芯片组市场竞争对手提供基本专利授权以及降低独家购买高通芯片组手机 厂商的授权费用等。①五、从技术标准与专利权关系分析中得出的几点结论(一) 技术标准制定和实施中的专利权问题是近年来随着科学技术发展和社会经济生活环境变迁而出现的新事物，其产生是必然的，而且可以 推测在不久的将来必然会在这个领域出现一系列新的问题。所以我们必须 对此引起高度的重视，应该就其中的法律问题进行梳理，确定进行法律调 整的原则和基本方法，并通过立法加以体现。在立法中不仅要注意体现专 利权人、标准化组织和标准使用者的利益，还要注意，注意法律调整与行 政管理的结合，专利法制度与我国标准化体系的协调，注意我国的法律规 定、行政管理与我国所参加的国际条约的协调。 （二）技术标准制定和实施中的专利权问题是比较复杂的，不同性质 的技术标准可能涉及的专利权问题也有所不同，相应的法律调整的侧重点 也不同。例如由于国家层面的技术标准主要代表了社会公众的利益，而且 在我国是由国家标准化管理委员会组织相关的标准化组织进行制定和实 施的，所以联合抵制问题以及专利联营问题在此类标准中体现较少；相反 在行业标准、私有化标准组织制定的标准以及事实标准中上述二问题出现 的可能性较大。限于本报告的研究主题，本报告仅就国家技术标准中的专 利问题进行研究。但是我们仍然呼吁在进行诸如专利权滥用等问题的研究 的时候，希望能将与技术标准有关的专利权滥用问题纳入研究视野，就其 他层面技术标准中的专利权问题一并进行研究。 （三）技术标准制定与实施中的专利权问题属于世界性的前沿问题。 美国和欧盟虽然已经有了一些立法和司法上的尝试，但是尚未形成比较成① 参见汪玮玮：《高通的又一场高科技战争》，载《中国知识产权报》，2005 年 11 月 4 日第 4 版。 14熟的可借鉴的模式。国际标准化组织以及各国的标准化组织也开始制定相 关的专利政策，但是每一种政策都存在其局限。这就决定了我们在研究本 课题的过程中不能也无法照搬国外的经验，而必须根据我国的国情大胆地 提出一些新的设想。 另外， 技术标准中的专利权问题涉及多方的利益关系， 涉及多个法律问题，因此需要就《标准化法》 、 《专利法》 、 《专利法实施细 则》以及有关的部门规章、司法解释甚至审查指南作出相应的修改，而且 在我国《反垄断法》立法中也应该给予一定的体现。虽然这些立法和修法 不可能同时一步到位，但是我们呼吁在进行相关立法和修法的时候一定要 注意整体的协调统一。 限于本课题的研究主题， 本报告仅就 《专利法》 、 《专 利法实施细则》 、相关司法解释和标准化管理委员会制定的有关行政规章 的修改提出建议和意见。第二部分美国、欧盟国家技术标准中专利政策研究一、国家技术标准的含义、分类和制定模式《中华人民共和国标准化法》 第六条的规定: “对需要在全国范围内统 一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部 门制定。 ” 因此所谓国家技术标准即是由国家标准化机构制定并公开发布的 技术标准。 在我国国家标准分为强制性国家标准和推荐性国家标准两大类。依据 《中华人民共和国标准化法》第七条的规定： “国家标准、行业标准分为强 制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、 行政法规规定强制执行的标准是强制性标准， 其他标准是推荐性标准。 ” 依 据国家标准化委员会 2005 年的编辑出版的 《中华人民共和国强制性国家标 准目录》 ，我国将国家强制性标准按照行业分为了综合、农业与林业、医药 卫生与劳动保护、矿业、石油、能源与核技术、化工等二十六类。我国强 制性国家标准的代号是 GB。需要注意的是在我国所谓标准的强制性是指 标准应用方式的强制性，即利用国家法制强制实施该标准。这种强制性是 国家法律法规所赋予的。与强制性国家技术标准相对应的是推荐性国家技 术标准，其代号是 GB/T。推荐性标准是倡导性、指导性、自愿性的标准。15在此需要特别指出的一点是我国国家标准体系与其他国家国家标准体 系的差别。从目前来看，采用与我国相同的国家标准划分体系的只有少数 几个发展中国家，例如白俄罗斯、斯洛文尼亚等。大多数国家和地区实行 的都是自愿性标准体系，即规定标准本身不具有强制性。在这个体系下再 进一步划分为国家标准、 协会标准和企业标准三个层次， 而与我国的“强制 性国家标准”概念相对应的概念是“技术法规” 。例如《俄罗斯联邦技术监 督法》第 2 条规定： “标准是为自愿、多次使用的目的，对产品的性能，生 产、操作、储存、运输、销售和使用过程的实现和特点，工程的实施或者 服务建立的文件。 ” “技术法规是由俄罗斯联邦法律批准的俄罗斯联邦国际 条约、或由俄罗斯联邦总统令或由俄罗斯联邦政府颁布的文件，它为技术 监督对象制定强制性要求。 ”与俄罗斯仅仅把技术法规限定于国家层面不 同，美国是把所有强制性的技术规范都统称为“技术法规” ，美国的技术法 规体系包括由政府机构制定并强制执行的法规和政府采购标准。美国联邦 政府的 17 个部门和 84 个独立机构都有权制定技术法规，而这些技术法规 都集中在卫生、安全、环境保护等方面。另外美国是联邦制国家，除全国 性技术法规之外，每个州都由自己的技术法规。技术法规在欧盟又被称为 “新方法指令” ，即欧盟对涉及产品安全、工业安全、人体健康、保护消费 者和保护环境方面的技术要求。各成员国必须依法强制实施新方法指令。 与“新方法指令”相对应的一个概念是“协调标准”即“不同标准化机构 各自针对同一标准化对象批准的具有下列特性的若干标准，按照这些标准 提供的产品、过程或者服务具有互换性，提供的实验结果或者资料能相互 理解。 ”可见，协调标准的性质是自愿。 正是因为世界各国关于强制性技术标准等概念规定的差异，因此在世 界贸易组织的《贸易技术壁垒协议》 （WTO/TBT ）中规定技术法规是指： “强制执行的规定产品特性或者相应加工和生产方法（包括可适用的行政 或者管理规定在内）的文件。技术法规业可以包括或专门规定用于产品、 加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。 ”而标准是“由公 认机构批准的、非强制性的，为了通用或反复使用的目的，为产品或相关 加工和生产方法提供规则、指南或特性的文件。标准业可以包括或专门规 定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。 ”可 见 TBT 协议认为标准都是自愿性的，而所谓“强制性的标准”被称为了技 术法规，其定义基本与美国采取的标准体系模式是相同的。16在此还需要解释一下美国的技术法规与标准的关系。虽然美国的技术 法规主要规定的是有关安全、卫生、健康和环境保护等方面的要求，但是 美国联邦和州政府在制定技术法规时常常产着已经制定的标准，很多标准 就完全被联邦、州或地方的法律赋予了强制性的属性。美国技术法规中大 量引用了标准，例如《联邦法规法典》 （CFR）农业篇中引用的农业产品标 准由 350 多项，环保篇中由 600 多项标准。①需要注意的还有欧盟的新方 法指令，其特点也是只针对少数关键的共同性问题进行规定，不规定具体 的技术细节，但是这些技术细节都在“协调标准”中有了展开，虽然表面 上企业可以自愿决定是否采用该协调标准，但是如果企业不采用协调标准 时，必须用其他方法或者可靠证据证明其产品符合“新方法指令”规定的 基本要求。其实这种“自愿/推荐性＋认证”的模式只是使其强制性被隐藏 化了，大多数企业出于方便和市场需求都还是采用协调标准。 综上所述，我国按照制定机关和强制性的有无，确定了强制性国家 标准和推荐性国家标准两个概念，但这两个概念与世界上大多数国家所使 用的概念不相衔接。如果我们仅仅望文生义，片面去查找国外的“强制性 国家标准” 就会在资料收集与研究上陷入误区， 因此在研究本课题的时候， 我们将研究范围扩大到对国外“自愿性 /推荐性国家标准”和国家层面的 “技术法规” （或者称为“强制性国家标准” ） 。因为前者也很可能通过种 种方式被实际纳入到强制性国家标准体系中。① 参见李颖编著：《美国标准管理体制》，中国标准出版社 2004 年 10 月版，页 11。 17二、美国、欧盟自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专 利政策(一)美国自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专利政策①1.美国国家标准的制定概况介绍 目前，主要负责美国国家技术标准制度与批准的机构是美国国家标准 学会(United States of America Standards Institute 下文简称 ANSI)。ANSI 的 前 身 是 1918 年 10 月 19 日 成 立 的 美 国 工 程 标 准 委 员 会 （ American Engineer-ing Standards Committee ，简称 AESC） 。1928 年，美国工程标准 学会改名为“美国标准协会（American Standards Association，简称 ASA） 。 1931 年，它吞并了“国际电气委员会美国国家分会”（The U.S. National Committee of IEC） ，使自己成为在 IEC 这个重要国际标准组织当中的美国 正式代表。 ANSI 虽然并非美国国内唯一的标准制订者，但是在美国国内标准领 域具有垄断性的地位，各界标准化活动都围绕着它进行。ANSI 的职责可归 纳为以下七类：认可美国标准制定组织和美国技术顾问小组；批准美国国 家标准；保护公众参与标准化活动；保证美国自愿协调一致标准体系的完 整性；提供区域和国际通道；提供中立的政策论坛；提供标准、合格评定 及相关活动的信息资源和培训。而上述职责中最重要的就是对美国国家标 准的批准。自 1921 年，第一个“美国安全标准”出台以来，由美国国家标 准学会批准的标准，已经达到 10500 多个。 ANSI 批准美国国家标准有以下三种方式： (1) “委任团体法” ：由 ANSI 委任某一标准制定团体制定某项标准 作为国家标准，要求必须符合 ANSI 规定的一些程序和准则，并与有关各 方协商。实际情况往往是，这些标准制定团体讲自己的标准推荐给 ANSI 作为国家标准，ANSI 批准后在标准编号上即冠以 ANSI 字样。目前 ANSI① 限于总报告篇幅，有关美国国家标准制定具体过程模式和相关专利政策的详细 介绍参见分报告《美国国家标准制定中的专利政策》。 18批准的国家标准中，以这种方法最多。 (2) “美国国家标准委员会法” ：某项标准找不到一个合适的团体制 定时，就由 ANSI 授权建立一个特别委员会来制定，有关各方都必须有代 表参加，也可由一个有能力有经验的团体担任秘书服务工作。 ANSI 对委 员会负责，要求按照 ANSI 规定的程序来制定标准。 (3) “征集意见法” ： 在一家标准制定团体或其它有关方面希望将一项 现有的标准或标准草案经审议后批准为美国国家标准时， 可使用这一方法。 提出标准者向有关团体征求意见或征集通信投票。然后将该标准连同征求 意见的结果一起提交 ANSI 审议，ANSI 由标准管理部（SMB）审查，看 意见是否遗漏，反对意见是否解决，再决定是否批准为美国国家标准。当 然再征求意见时，还须提交公众，向公众征求意见。 由以上 ANSI 批准美国国家标准的三种方法就可以看出， 美国国家标 准主要是通过“认证＋推荐性标准”的方式建立的。而 ANSI 在大部分的 时间并不是扮演 着标准制定者的 角色，而是作为 一个资格认可机 构对其他标准化 组织所制定的标 准或相关的产品 进行认证。也就 是说，美国各标 准组织所制定的 标准一旦要被批 准成为美国国家标准，必须通过 ANSI 的认证，具体的认可方案如图 2 所 示。认证的方案从原则上说分为两部分，第一，利用国际标准组织 /国际电 工委员会的认证指南进行相应的合格评定；第二，要成为美国国家标准的 各项标准必须满足 ANSI 的基本要求（Essential Requirements）中的各项规 定，也就是说，ANSI 将自己在基本要求中的各项专利政策渗透到了各个 标准制定组织制定有关美国国家标准，或者希望成为美国国家标准的标准 制定中。192.ANSI 的专利政策 ANSI 下设成员委员会、学会委员会和理事会委员会三个常设机构， 其中在学会委员会中，ANSI 特别设立了专利小组，负责研究专利政策， 建议理事会有关政策的变化，审查解决标准中与专利技术有关的事宜。 另外， ANSI 在其 1998 年颁布的《美国国家标准发展与协调规划》 （Procedures for the Development and Coordination of American National Standards）的第 1.2.11 中对“ANSI 专利政策―美国国家标准的中的专利” 进行了简略的规定。而后又颁布了专门的《美国国家标准协会专利政策实 施指南》 。依据上述两个文件，我们可以把 ANSI 的专利政策总结为以下几 点：（1）基本态度： ANSI 原则上不反对必要专利技术进入标准① （2）披露义务： 在 ANSI 的专利政策执行指南中的第三部分提出了有关专利的早期披 露的问题，指南指出专利的早期披露能够提高标准制定的效率，能够及时 地引起专利的制定者和 ANSI 的注意， 使得标准制定的参与者拥有最大的机 会对进入标准的专利技术加以评估，并且允许专利权人和预期的被许可方 在专利制定过程之外有充足的时间就专利的许可条款和条件进行协商。就 披露的强制性而言，指南中没有使用“应该”或者“必须”这样的措辞， 取而代之的是“鼓励”(encourage)②。换言之，ANSI 的对于美国国家标准 中涉及的专利技术的早期披露义务并没有强制性，而只是推过推荐和鼓励① ANSI Essential Requirements: Due process requirements for American National Standards 3.1, “There is no objection in principle to drafting a proposed American National Standard in terms that include the use of a patented item, if it is considered that technical reasons justify this approach..” ② ANSI 的专利政策执行指南 III－A：“Generally, it is desirable to encourage disclosure of as much information as possible concerning the patent, including the identity of the patent holder, the patent?s number, and information regarding precisely how it may relate to the standard being developed.” 20的手段希望各专利持有者进行早期披露。 指 南 鼓 励 对 两 种 情 况 进 行 提 前 披 露 ， 第 一 种 为 已 授 权 专 利 (the existence of patents)， 第二种为正在审查的专利申请(the existence of pending U.S. patent applications)，但是指南明确指出不要求标准制定的参与者对其 或他人的所有的专利文件进行专利检索，早期披露的对象只涉及已知的 (known)已有专利。用知晓来判断是否需要进行专利披露，大大减小了披露 的范围，而专利持有者完全可以以不知晓为由而不进行早期披露。 至于披露的事项，指南通常鼓励披露确定的专利权人，专利号，该专 利与制定中的标准可能相关的详细信息。另外，对于正在审查的专利申请 的披露，由于其是否能最终授予专利权及权利范围不确定，指南对其披露 事项给予放宽，使得未决专利的持有者有很大的空间选择是否要披露以及 披露哪些内容①。 指南希望将披露的主体扩大到标准制定过程中的所有参与者 ②，不管 其是否为专利的持有者。在标准制定的过程中，一旦有其他的参与者发现 他人有没有披露的专利，同样可以进行披露。 关于披露的时间，指南中没有具体规定，但是在规定制定者可以以怎 样的方式鼓励所有的标准参与者进行披露的时候，提及“在标准制定的过 程中，该请求可以被重复提出” ，那么可以判断，披露的时间是标准制定的 全过程。 从 ANSI 关于专利的披露政策中可以看出， ANSI 完全是采用一种推荐 性的方式希望参与者进行早期披露，披露者所需披露的范围和事项以及合 适披露的自由支配度也相当大，对于不进行披露的参与者， ANSI 并没有 制定相应的措施加以惩罚。（3）专利许可政策 在 ANSI 基本要求 （Essential Requirements） 2004 年版的 3.1 节中规定：① Similarly, a standards developer may wish to encourage participants to disclose the existence of pending U.S. patent applications relating to a standard under development. Of course, in such a situation the extent of any disclosure may be more circumscribed due to the possible need for confidentiality and uncertainty as to whether an application will mature into a patent and what its claimed scope will ultimately be. ② A standards developer may also consider taking steps to make it clear that any participant in the process -- not just patent holder -- is permitted to identify or disclose patents that may be required for implementation of the standard. 21在批准一项美国国家标准提案之前，ANSI 应该从确定的当事人或专利持 有者那里得到以 ANSI 认可的形式做出的以下任意一种保证：美国国家标 准提案中所涉及的专利权，权利人承诺放弃专利，即当事人不再持有和目 前不打算持有该发明专利，或者承诺： a） 无偿地向希望在标准实施中使用专利许可的申请者提供许可； 或者 b）按照确认没有任何歧视性的不公正条款和条件向申请者提供许可。①从以上制度中看出，进入标准的专利的专利权人若不想放弃专利，那 么必须提供免费许可或合理非歧视的许可（下文简称 RAND 许可） 。 对于何为合理，何为非歧视，ANSI 的基本要求和执行指南中都没有 明确的规定。基本要求和执行指南中都一再强调关于特定许可的条件和条 款，以及对条款和条件是否满足合理非歧视要求，不应该在标准制定的大 会中加以讨论。这些问题只应该由预期的双方当事人之间就每个许可作出 决定，若是有必要，也可以通过上诉的方式确定许可条件是否满足专利政 策的要求。 ②可见，标准制定组织在其中扮演着一个中间人的角色，由于 其缺乏法律赋予的权威，无法要求当事人提供裁判所必须的信息，而不能 直接介入双方当事人之间的纠纷。 对于拒绝接受其条款的专利持有人， ANSI 主要采用两种措施，如果 在标准制定的过程中就已发现的专利， 专利权人拒绝作出保证， 那么 ANSI 就将采纳替代技术，如果在标准已被批准成为美国国家标准后，发现的新 的专利技术拒绝作出保证，那么 ANSI 就可能撤销这一国家标准。在 ANSI①ANSI Essential Requirements: Due process requirements for American National Standards 3.1.1, “ Prior to approval of such a proposed American National Standard, the Institute shall receive from the identified party or patent holder (in a form approved by the Institute) either: assurance in the form of a general disclaimer to the effect that such party does not hold and does not currently intend holding any invention the use of which would be required for compliance with the proposed American National Standard or assurance that: a) a license will be made available without compensation to the applicants desiring to utilize the license for the purpose of imple or b) a license will be made available to applicants under reasonable terms and conditions that are demonstrably free of any unfair discrimination.” ② ANSI 的专利政策执行指南 III－B, “It should be reiterated, however, that the determination of specific license terms and conditions, and the evaluation of whether such license terms and conditions are reasonable and demonstrably free of unfair discrimination, are not matters that are properly the subject of discussion or debate at a development meeting. Such matters should be determined only by the prospective parties to each license or, if necessary, by an appeal challenging whether compliance with the Patent Policy has been achieved.” 22的这项政策中可以看出，作为一个自愿性标准组织， ANSI 没有强制许可 的权力，也就是说，如果在标准出台后出现拒绝许可的争议，那么 ANSI 只能被动地面临撤销标准这样的结局，对社会和标准的使用者造成的损失 不言而喻，这不能不算是该专利政策中的一大缺陷。 3. 美国各标准制定机构（SDOs）的专利政策 由于 ANSI 在美国标准发展中的地位， 美国个个标准制定机构为了使其 制定的标准能最终被 ANSI 认可，成为美国国家标准，其政策都是建立在 ANSI 基本要求的基础上。 特别是标准制定机构 （EIA、 TIA、 ATIS、 JEDEC）①的专利政策，与 ANSI 的政策几乎完全一致。限于篇幅，总报告在此不一一列举。 相对而言， 比较有特点的是美国电气及电子工程师学会 (Institute of Electrical and Electronics Engineers ，下文简称 IEEE)的专利政策。在此仅就 IEEE 专利政策中的特殊规定进行简单介绍。② IEEE 是一个美国的工程技术和电子专家组成的非营利性科技学会。 IEEE 于 1963 年 1 月 1 日由 AIEE(美国电气工程师学会)和 IRE(美国无线电 工程师学会)合并而成， 是美国规模最大的专业学会。 IEEE 拥有全球近 175 个国家三十六万多名会员。透过多元化的会员，该组织在太空、计算机、 电信、生物医学、电力及消费性电子产品等领域中都是主要的权威。IEEE 标准协会（IEEE－SA）是制定 IEEE 标准的专门机构，其制定的标准的范 围包括能源和动力，生物医药和卫生保健，信息技术，运输业，纳米技术 等，在世界范围内都有很大的影响。其中最突出的 IEEE802 系列标准，作 为全球公认的局域网权威，IEEE 802 工作组建立的标准在过去二十年内在 局域网领域内独领风骚，其中，IEEE802.11 系列标准是当今最热门的一个 标准之一，新一代 WLAN 安全标准 IEEE 802.11i 与中国的安全标准 WAPI 之间的冲突是近年来的焦点问题。 IEEE 的专利政策中比较突出的特点包括： （1） 成立了专利委员会(PatCom)专门负责 IEEE 标准中有关专利事宜。 专利委员会对 IEEE 标准中使用的专利和专利信息进行检查，确认提交给① 有关这些标准机构的间接参见分报告：《美国国家标准制定中的专利政策》。 ② 有关 IEEE 的概况和其专利政策的详细介绍参见分报告：《IEEE 标准制定组织 介绍和其专利政策分析》 23IEEE 标准部门的专利信息都是符合专利程序和指导方针的要求。 （2）详细规定了专利保证书的内容：IEEE 的专利政策规定必要专利 持有者必须在标准提案被批准之前向 IEEE 提交一份有关专利许可的保证 书，而且详细列举了专利保证书的基本内容。 （3）详细规定了标准工作小组征集基本专利的流程： （参见下图）注释参加者普遍同 意 参加者普遍不 同意参加者＝任何合法实体 RAND＝合理的非歧视的条款和条件（包括免费） LoA＝保证书 EP＝基本专利工作组主席发出征 集EP的号召-号召要向所有的参与者发出 -号召只针对EP对任何信息在任何时候进行公 示、宣布或回答EP持有者回应工作组主席向EP的 持有者寄出LoA,、 信封和标准草案有没有拒绝EP 的理由YNNEP持有者回复LoA 授权者将回复 LoA，将复印件返 回给工作组主席 A1 EP持有者宣称持有 EP并同意RAND 保证书是否与 范本一致 潜在EP持有者不知 道是否持有EP，但 A2 是同意在发现之后 实施RAND Y P3 向全体成 员书面请 求 P1不再有进一步行动EP持有者有确定的 Ep，但不同意 RANDPatComPatCom建议以寻求 适当的方式Y 专利和LoA数 据库（公开但 不对外）潜在EP持有者不知 P2 道是否持有EP，且 不同意在发现之后 实施RAND考 虑网络取得声称EP没有确定， 拒绝RANDLoA的复印件送给 需要者如果有必要，将EP 的持有者、LoA的 目录和专利号列表P4 任何人都可以向 PatCom提出请求N（4）在 IEEE 的官方网站上定期公开有关专利信息： IEEE 在其官方网站上会定期公开有关专利保证书， 方便标准使用者进24行查询。截止到 2005 年 11 月 14 日为止，IEEE 官方网站一共公开了 327 份专利保证书，披露专利（包括未决专利）的保证书有 134 份，未指明任 何信息的有 193 份。其中披露的已知专利和未决专利有 576 个。由于 IEEE 的专利披露仍然是一种鼓励政策，而不是强制的，所以在数据库中公布的 保证书中有大量的保证书都没有说明专利，约占所有保证书的 59％。在披 露的专利中，大多为已知专利，并且提供了相应的专利号；未知专利公布 专利申请号的只有 50 个，由于涉及到商业秘密，大多公司只是用“含有大 量正在申请过程中的专利”一笔带过，而没有给出未决专利的具体信息。 可见尽管 IEEE 在公开专利信息方面已经较其他标准化组织走在了前面， 但是仍然有许多不足之处。(二)欧盟协调标准制定中的专利政策如前所述，欧盟采用的是新技术指令与协调标准相结合的方式来建构 其标准体系的。可以说协调标准是欧洲各个国家制定其国家标准特别是有 强制性的国家标准的基础。欧盟各国的国家标准化组织有关国家标准的专 利政策也多参照协调标准制定组织的专利政策在此，本报告选取在欧盟影 响较大若干标准化组织和英国标准化学会，简单介绍其专利政策。① 1.欧洲电信标准协会的专利政策 欧洲电信标准协会(European Telecommunications Sdandards Institute 下 文简称 ETSI)是欧洲地区性标准化组织,创建于 1988 年。 其宗旨是为贯彻欧 洲邮电管理委员会(CEPT)和欧共体委员会（CEC）确定的电信政策，满足 市场各方面及管制部门的标准化需求，实现开放、统