生产、销售有毒有害食品罪辩例无罪辩护之辩护词精选（2017年版）
作者:黄佳博 陈彩宜
广东广强律师事务所 黄佳博 陈彩宜编者按：2008年9月，“三鹿问题奶粉事件”使食品安全问题成为举国关注的话题。三鹿奶粉系列案件发生后，“地沟油、毒豇豆”、“伪紫砂”、“植物奶油”、“漂白蘑菇”“毒馒头”等陆续走进公众视野，食品安全犯罪成为国家重点打击对象，《刑法修正案（八）》通过对生产、销售有毒有害食品罪条文的修改，加大对犯罪分子的处罚力度。笔者认为，食品安全问题固然应引起我们重视，但并非所有的涉嫌食品安全案件犯罪嫌疑人都构成犯罪。因此，笔者通过收集关于生产、销售有毒有害食品罪的数篇无罪辩护词，以供学习该罪的无罪辩护思路。目录金牙大状律师篇1、王思鲁、邱恒榆：柳某国被控生产、销售有毒有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（一）2、王思鲁：柳某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（二）3、王思鲁：柳立国被判生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之二审辩护词.20134、黄坚明：李某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（一）5、黄坚明：李某军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（二）6、周峰剑：柳某海被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣罪一案之一审辩护词生产、销售有毒有害食品罪无罪辩护词精选7、贺春林：廖某被控生产、销售有毒有害食品罪一案之一审辩护词8、王金龙：陈某忠被判生产、销售有毒有害食品罪一案之重审辩护词9、范国荣：于某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词10、彭斌：鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（一）11、张家瑾：刘凡金被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词12、杨唐勇：王某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词13、彭斌：鲁军被控生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（二）13、伍发财：矮某某被控生产、销售有毒有害食品罪一案之一审辩护词14、曲延波：刘某被判生产、销售有毒有害食品罪一案之二审辩护词15、曹立全：田某被控生产销售有毒有害食品罪一案之辩护词柳某国被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（一）尊敬的审判长、审判员：我们受被告人柳立国的委托和广东广强律师事务所、北京市盈科（广州）律师事务所指派，依法担任柳立国等人被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案中被告人柳立国的辩护人。首先，辩护人感谢贵院前往济南市公安局调取了《关于柳立国有关情况的说明》。在该说明中，济南市公安局认为，“侦办地沟油案件在全国并无先例”，该局“先后多次到浙江宁海交流工作、调查取证”，柳立国“积极配合工作”，对该局侦办的多家单位生产、销售有毒、有害食品案件“起到了积极作用”。其次，辩护人相信贵院已经留意到，柳立国是在济南格林生物能源有限公司（以下简称“格林公司”）工作期间被侦查机关带走问话，柳立国在接受问话期间对其投资的“格林公司”和济南博汇生物科技有限公司（以下简称“博汇公司”）经营行为、经营状况以及其本人参与上述两家公司的经营管理情况均做了如实陈述。接下来，我们在之前所发表的辩护意见基础上，发表如下补充辩护意见：一、公诉机关在本次庭审期间向法庭所提交的所有证据因取证主体、取证程序等违法而应全部认定为无效证据辩护人在庭审中已经详细论证相关的观点，在此不再赘述。以下辩护意见若涉及上述证据，并未意味着辩护人放弃上述观点，而是基于假定贵院认定上述证据为有效证据的前提而发表的辩护意见。二、《变更起诉书》所指控柳立国的犯罪事实（即原起诉书指控的第六笔犯罪事实）不符合事实《变更起诉书》认定柳立国的犯罪事实为：“被告人柳立国等人经程某萍介绍，明知李某生（另案处理）经营的陕西谷某粮油工贸有限公司经营食用油生意，仍于2011年3月至7月，将由餐厨废弃油加工而成的非食用油销售给该公司，销售额共达132.291万元。后该公司将上述非食用油与食用油按一定比例勾兑分装后销往粮油市场”。辩护人认为，公诉机关所指控的上述犯罪事实不符合事实，理由有三：1.本案中，柳立国不存在“明知”李某生经营的陕西谷某粮油工贸有限公司（以下简称“谷某公司”）经营食用油生意的情形。根据李某生和柳立国两人的讯问笔录，是李某生打电话给柳立国要买“红油”，之后，由李某生派车前往柳立国公司运输“红油”。据李某生陈述，他是通过用自己名下的银行卡转账的方式向柳立国支付货款。自始至终，李、柳两人从未谋面，而且从来没有签署购销合同，双方也没有向对方索要相关的企业证照。很明显，李某生是以个人的身份向柳立国购买“红油”。那么，公诉机关又是依据什么证据认定：柳立国“明知”李某生有经营企业，“明知”该企业名称为“谷某公司”，还“明知”“谷某公司”经营食用油生意？事实上，柳立国并不知道李某生经营有“谷某公司”，更不知道“谷某公司”的经营范围。即便柳立国知道“谷某公司”的经营范围是生产、销售食用油，但是，由于企业超越其法定的经营范围从事经营活动，并不必然导致其经营活动无效甚至是违法，因此，柳立国并不能从“谷某公司”的经营范围来推测“谷某公司”是否可以购销“红油”。何况，并没有法律法规禁止或者规制食用油的生产销售企业购销非食用油，故柳立国没有义务了解李某生和“谷某公司”的经营范围。因此，公诉机关认定柳立国“明知”李某生经营的“谷某公司”经营食用油生意是错误的。2．柳立国确有将餐厨废弃油加工而成的非食用油销售给李某生，但并非销售给“谷某公司”，而且确切的销售数额存疑，辩护人认为应委托司法会计鉴定机构对相关的销售数额进行鉴定。正如前面所述，柳立国确有将“红油”销售给李某生，但是，该购销行为是李某生个人行为，而非“谷某公司”的企业行为。关于双方购销“红油”的销售数额若仅凭双方的银行转账记录则不足为证，因为，仅凭李某生个人确认的入库单是不客观的，而通过双方的银行转账记录推算销售数额则不科学。因此，辩护人认为应委托司法会计鉴定机构对相关的销售数额进行鉴定。若没有相关的鉴定报告，根据疑罪从无原则，则销售数额应就低不就高。3.本案没有足够的有效证据证明，“谷某公司”将柳立国销售的非食用油与食用油勾兑分装，并且将勾兑分装后的油销往粮油市场。假如本案相关证人证言是有效证据，则可以看出，李某生向柳立国购买的“红油”对外宣称为“米糠油”，而他购买所谓的“米糠油”渠道很多，李某生在相关的单据中记录“米糠油”的供货方简称有以地名记录的，如湖北、郑州、汉阴；有以姓记录的，如“姓袁”、“姓马”、“李老板”、“肖老板”、“孙老板”、“尤老板”等等。假如这些单据的数量属实，则李某生向柳立国购买的“红油”数量仅占其购买“红油”总量的很少一部分。本案证据未能完全排除李某生有将购进的“红油”转售他人的可能，亦未能排除李某生将购进的“红油”用于其他用途或者尚未使用的可能。因此，不能确定李某生将他向柳立国购买的“红油”全部勾兑成食用油。同时，本案证据不能确定李某生将他向柳立国购买的“红油”勾兑成的食用油全部被销往了粮油市场。现有证据不能分清楚：到底有多少李某生向柳立国购买的“红油”勾兑进了食用油，而这些勾兑的食用油有多少被转售其他商家，又有多少尚为库存待售。综上，公诉机关在《变更起诉书》中所指控的犯罪事实完全不符合事实。三、《变更起诉书》指控柳立国构成生产、销售有毒、有害食品罪，是适用法律错误公诉机关出具的《变更起诉书》认为，柳立国等人“违反国家食品管理法规，结伙利用餐厨废弃油等非食品原料生产、加工非食用油，并冒充食用油予以销售，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任”。辩护人认为，公诉机关所指控柳立国等人的上述罪名是适用法律错误，理由有三：1.柳立国等人“利用餐厨废弃油等非食品原料生产、加工非食用油”是完全合法的，并不存在“违反国家食品管理法规”的情形。柳立国投资的“博汇公司”和“格林公司”均是依法成立的有限责任公司，其中，“博汇公司”是具有法定许可权限生产和销售饲料油的企业，“格林公司”则是生产和销售生物柴油、油酸、脂肪酸和硬脂酸企业。餐厨废弃油同时是生产饲料油和生物柴油的原料。那么，柳立国等人乃至“博汇公司”和“格林公司”利用餐厨废弃油生产饲料油和生物柴油的行为，应受饲料油和生物柴油的相关管理规定的约束。公诉机关既然认为餐厨废弃油不是食品原料、而柳立国等人加工成的是非食用油，那么，柳立国等人又违反了国家食品管理法规中的哪一部法律法规的哪一条款？因此，柳立国等人“利用餐厨废弃油等非食品原料生产、加工非食用油”是完全合法的，并不存在“违反国家食品管理法规”的情形。2.柳立国不存在将非食用油冒充食用油予以销售的行为。根据李某生、程某萍和柳立国的笔录，李某生通过程某萍的介绍而找到柳立国买油的。无论是程某萍还是柳立国的口供均显示，李某生向柳立国购买的就是“红油”，并非“米糠油”。李某生是出于“保守商业秘密”目的，对外宣称购买的是“米糠油”。李某生是常年从事食用油的生产和销售，凭其专业知识，他对食用油和非食用油理应一清二楚。但是，从他与柳立国的交易模式可以看出，李某生“明知”柳立国出售的不可能是食用油。正如前面所讲，李某生与柳立国从没见面，只是通过电话联络买油。李某生购买大量的油，却没有向柳立国索要“米糠油”的质量证明、没有查验柳立国生产企业的相关证照。事实上，李某生只要要求柳立国提供其生产企业的营业执照就可以发现，柳立国所投资的“博汇公司”和“格林公司”均没有生产食用油的资质，因此，柳立国完全没有使用“红油”或者饲料油冒充食用油的可能。因此，公诉机关认定将非食用油冒充食用油予以销售没有法律依据。3.不能因为柳立国与本案的其他部分被告人是亲属关系就认定他们“结伙”犯罪。公诉人在解释为何认定柳立国等人“结伙”犯罪时，认为“柳立国为了谋取非法利益，拉拢家族成员、亲朋好友参与犯罪”，众被告人“各有分工，共同配合”。辩护人认为，尽管许多犯罪团伙主要由家族成员构成，但是，像国美、真功夫等知名民营企业在初创期间也是主要由家族成员经营管理，公诉人单凭部分被告人与柳立国是亲属关系，就认定他们结伙犯罪，这种逻辑与封建社会“连坐制度”何其相似？！“博汇公司”和“格林公司”是依法成立的民营企业，柳立国作为企业的投资人和管理者，其他被告人作为企业的员工，相互之间“各有分工，共同配合”不是很正常么？分工明确、各司其职是现代管理的最基本要求，怎么在公诉人眼里就成了共同犯罪的理由呢？因此，公诉人以柳立国与本案的其他部分被告人是亲属关系为由认定他们共同犯罪，这种推理逻辑不符合现代法治精神，是错误的。总的来说，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条关于“生产、销售有毒、有害食品罪”的规定，行为人只有实施以下两种行为之一才构成本罪：第一，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的（广义的生产行为）；第二，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的（销售行为）。综合前面的分析，柳立国没有“将非食用油冒充食用油予以销售”，没有实施上述两种行为中的任何一种，因此，《变更起诉书》所指控柳立国构成生产、销售有毒、有害食品罪是适用法律错误。四、应采用正当、合法的司法手段遏制餐厨废弃油流向餐桌，但是，不能为了维护人民健康而牺牲法治精神1.“地沟油”作为一种高科技的新型原料是否有毒、有害并不属于“一般人共同知晓的常识性事实”范畴，应以鉴定结论为准。辩护人认为，“地沟油”不是食品行业的专业术语，只是人民群众的一种俗称，何谓“地沟油”则是众说纷纭。“地沟油”可能指的就是餐厨废弃油，也可以是餐厨废弃油经过提炼、精加工后的半成品。无论是哪一种内涵，“地沟油”都是可以作为生产饲料油、生物柴油、塑料添加剂等等产品的原料，是一种高科技的新型材料。普通人的感觉不能代替科技的检测。我国目前没有检测地沟油的统一标准，2011年12月，卫生部组织更是向社会广泛公开征集“地沟油”检测方法。现有的科技手段尚不能检测出“地沟油”，一般的普通人又怎么分辨“地沟油”的真假和有毒与否？“太阳从东边升起”是“一般人共同知晓的常识性事实”，但是，尽管不少人相信日是世界末日，这却不是“一般人共同知晓的常识性事实”，或许，这只是“是芥末日”的以讹传讹。为避免“‘地沟油’是有毒、有害”出现类似的谬误，辩护人认为依法应以鉴定结论为准。再者，从柳立国被指控的罪名以及相关法律法规，柳立国是否构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法必须以鉴定结论为依据，鉴于其他辩护对此已经详细论述，本辩护人在此不赘述。2.“地沟油犯罪”不是法律明文规定的类罪名或具体罪名，不应以“事后法”的方式惩罚柳立国等人。被告人柳立国等人因本案于日被浙江省宁海县公安局刑事拘留，日本案第一次被移送检察院审查起诉，经过两次退回补充侦查，在日本案起诉到贵院。贵院在日至25日第一次开庭审理了本案，日至13日第二次开庭审理了本案。日，本案尚在补充侦查阶段，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（文号为“公通字［2012］1号”，以下简称《通知》）。日，距离本案第一次开庭后一个月，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。我国法律法规中没有关于“地沟油犯罪”的规定，在司法文件中首次出现“地沟油犯罪”的定义就是在上述《通知》中，时隔八个月后出炉的《会议纪要》则原原本本地重述了该定义。罪刑法定原则的基本内容之一是法律主义原则，也就是说作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的。又根据《中华人民共和国立法法》第八条的规定，犯罪和刑罚只能制定法律。由于《通知》和《会议纪要》只是司法文件，并不是司法解释，更算不上是法律，因此，《通知》和《会议纪要》不能作为犯罪与否的法律规范。罪刑法定原则还有一项基本内容是禁止事后法原则，又称不溯及既往原则，即刑法只能适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪。根据前面的分析，柳立国等人的行为不存在违反《通知》和《会议纪要》规定的情形。即便柳立国等人的行为违反了《通知》和《会议纪要》的规定，由于柳立国等人的行为发生在《通知》和《会议纪要》出台之前，根据禁止事后法原则，柳立国等人的行为也不应适用《通知》和《会议纪要》来制裁。3.生产、销售有毒、有害食品罪的量刑情节不能以销售金额为单一标准。辩护人始终认为，柳立国是无罪的。鉴于公诉人在《变更起诉书》中认为本案“情节特别严重”，辩护人有必要在此予以回应。《刑法》第三章第一节是关于“生产、销售伪劣商品罪”的规定，该节一共有十一条规定，规定了九个罪名。其中只有“生产、销售伪劣产品罪”是以销售金额作为犯罪构成要件和量刑情节，其他罪名包括“生产、销售有毒、有害食品罪”，均没有以销售金额作为犯罪构成要件或量刑情节，而是以客观行为、危害程度或者危害后果作为犯罪构成要件，以危害程度或者危害后果作为量刑情节，而销售金额仅仅是罚金的计算标准。又根据《刑法》第一百四十九条的兜底规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可见，若犯罪行为同时构成“生产、销售伪劣产品罪”和其他八个罪名，则择重处罚；若犯罪行为虽然生产、销售的是第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，却不构成该罪，但是根据销售金额符合“生产、销售伪劣产品罪”的犯罪构成，则以后罪定罪处罚。因此，由于“生产、销售伪劣产品罪”侵犯的是产品质量管理秩序和消费者的合法权益，立法本意是定罪量刑时依据的是销售金额；而包括“生产、销售有毒、有害食品罪”在内的其他八个罪名，则因为侵犯的主要是不特定多数人的生命权、健康权和其他产品的管理秩序等等，立法本意是在定罪量刑时更关注犯罪行为造成的危害程度、危害后果等等，而这就体现在各罪的犯罪构成和量刑情节的认定标准上。由于《刑法》已经摒弃了按照销售金额来作为包括“生产、销售有毒、有害食品罪”在内的八个罪名的犯罪构成和量刑情节的认定标准，这足以证明，仅凭销售金额来认定生产、销售有毒、有害食品行为的危害性是不科学的。《会议纪要》中也承认，“司法实践中对危害食品、药品安全犯罪中‘有其他严重情节’、‘有其他特别严重情节’的认定，应从涉案食品、药品的有毒、有害成分及超标程度，食品、药品生产、销售的数量和数额、销售的范围、造成恶劣社会影响的程度等方面综合把握。”但是，《会议纪要》接下来却以销售金额作为界定144条生产、销售有毒、有害食品罪中“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”的标准之一，认为只要销售金额达到的一定数额，则可以认定存在“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”。辩护人认为，《会议纪要》的上述规定是违法的。理由是：第一，正如前面所讲，《刑法》并未将销售金额作为量刑情节的认定标准。再者，依《刑法》的立法本意，上述法条“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”肯定不包含仅仅将销售金额作为标准。可以设想，《刑法》立法倘有此意，将“销售金额达到某万元”或者“销售金额较大”、“销售金额巨大”等等附上即可，而无须留白。第二，从法律解释的角度来看，《刑法》第一百四十四条规定，“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”和“致人死亡或者有其他特别严重情节的”这两者表述中的“或者”均为并列关系，亦即，立法者认为，“对人体健康造成严重危害”属于“严重情节”，“致人死亡”属于“特别严重情节”，而所谓的“其他严重情节”则应与“对人体健康造成严重危害”的危害程度相当，“其他特别严重情节”则应与“致人死亡”的危害结果相当。但是，单凭销售金额是无法确认犯罪嫌疑人的客观行为之危害程度，而应考虑“涉案食品的有毒、有害成分及超标程度，食品生产、销售的数量和数额、销售的范围、造成恶劣社会影响的程度等方面”。第三，《会议纪要》的发布主体是浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院和浙江省公安厅，这三家单位均无权对《刑法》进行解释，更无权立法，该规定已经超越了《刑法》原意，扩大了刑罚的适用范围，是越权立法的产物，是无效规定。由于本案没有鉴定报告证明涉案的产品有毒、有害，对人体健康造成严重危害，实际并没有“致人死亡”的结果发生，也没有相当于“对人体健康造成严重危害”、“致人死亡”的危害后果，因此，本案不存在“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。4.公诉机关调取的李某生涉嫌生产、销售伪劣产品罪案（以下简称李某生案）的证据中，有大量的言词证据是违法证据，依法不应采信。在公诉机关调取李某生案的证据中，有大量的言词证据是违法证据，表现为：第一，大部分的言词证据没有注明讯问或者询问的起止时间。例如，李某生有一份讯问笔录的讯问时间是“日”，另一份讯问笔录的讯问时间是“日14时43分”。我们是否可以理解为，前一份讯问笔录的讯问时间是从日0时0分至23时59分，而后一份讯问笔录的讯问时间是从日14时43分至23时59分？笔录中出现这种现象，则不能排除存在长时间进行疲劳审讯的可能。第二，存在大量的言词证据的侦查员、记录员的签名明显为冒签。只要找出该案经办民警姚铁平所制作的笔录便可以发现，其签名有多种笔迹，明显为不同人书写。其他民警的签名也大量存在这种情形。同时，相当多的言词证据中两名侦查人员或者侦查人员和记录人员的签名笔迹明显为同一人之笔迹。因此，上述证据有可能是一名民警单独进行讯问或者询问，自问自记，这已经违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十七条“讯问犯罪嫌疑人，必须由侦查人员进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”等规定。第三，个别言词证据连侦查员和记录员的签名都没有。例如，日李某生的讯问笔录（卷8第1页）在侦查员和记录员的签名栏是空白。这难道也算一份合法有效的讯问笔录？第四，多份讯问笔录之间的表述雷同，侦查员有伪造证据之嫌。例如，李某生在日与日的讯问笔录；解俊迎在日、日和日的讯问笔录；杨某娥在日、日和日的讯问笔录……在上述的讯问笔录中，被讯问人在时隔多日甚至是数月后，对同一个问题的回答竟然一字不差，而且这些回答通常是大段大段的文字，真让人惊讶他们的超人记忆！如果说这不是人为刻意制作出来的讯问笔录，我们很难找出其他的解释。上述的违法证据就是公诉机关用来指控柳立国等人犯罪的依据。鉴于该证据存在种种违法情形，辩护人认为，贵院不应采信上述证据。5.办案人员刻意将本案的相关人员拆案处理、互为证人，调取尚未结案的另案的证据作为本案证据，法院若采信前述证据，我国的刑事审判将流于形式。本案第二次开庭审理过程中，公诉机关提交给法庭的证据全部是公诉机关调取另案处理的李某生、杨纪泉和刘占良等案的证据。由于本案与前述三案分案处理，四个案件的被告人隔空对对方的书面讯问笔录进行质证，相互成为对方案件的证人。辩护人认为，贵院不应采信上述证据，理由如下：第一，贵院采信未有生效判决的案件之证据材料后，若另案有不同的认定结果，将导致两个案件认定事实相互矛盾，进而导致本案判决存在不确定性；第二，本案若率先采信未有生效判决的案件证据材料并作出生效判决，那么，根据我国刑事诉讼法的证据规则，另案可以本案的生效判决作为其判决的依据，这将导致刑事审判进入了一种怪圈：另案的证据未经过被告人、辩护人的质证并得到法庭的确认，却在本案中得到法庭的采信，进而本案的判决书所认定的事实将可以被另案作为证据采信，从而，另案的证据质证将流于形式。第三，正如辩护人在前面所指出，本案的公诉机关所调取的李某生案证据中，有大量言词证据是非法取得，办案人员有伪造证据的嫌疑，那么，本案的合议庭是否有权对此进行审查？如果本案合议庭有权进行审查，那么，审理李某生案的合议庭是否需要对此再次进行审查，这样是否存在重复司法的情形？如果本案合议庭无权进行审查，那么本次庭审对李某生案证据的质证将流于形式，那么，依据该证据所作出的判决也将是无效判决。综上所述，公诉机关指控柳立国的犯罪事实没有事实和法律依据，所指控的罪名不成立，贵院依法应判决柳立国无罪！辩护人作为一名普通的消费者，对“地沟油”同样谈虎色变，坚决拥护采取铁拳措施从源头遏制餐厨废弃油流入餐桌，但是，我们要区分源头何在，同时，即便是铁拳措施也不能违背法治精神。餐厨废弃油从被废弃到流到餐桌，中间有许多环节：废弃、回收、加工、销售（餐厨废弃油加工半成品）、勾兑、销售（食用油）、烹饪成食品再次销售……如果要对餐厨废弃油从源头进行管制，则应该从餐厨废弃油被废弃之初开始，对所有的环节进行管制。倘若要从源头开始进行惩罚违法犯罪者，那么，在目前的法律框架下，刑法并不惩罚那些回收、生产、销售餐厨废弃油以及餐厨废弃油半成品的人，刑法所要严惩的是那些将餐厨废弃油当成食用油销售的人、将餐厨废弃油掺入食用油的人，以及明知是掺了餐厨废弃油的食用油但仍然销售的人……柳立国等人的行为恰恰不在刑法惩罚的范围之中。“民以食为天”，管好餐桌，维护人民健康不可谓不重要，但是，我们不能惩罚无辜的合法经营者和从业人员，不能牺牲法治精神，司法要坚持罪刑法定原则，这才能真正体现法律的公正和正义，也才符合社会和人民的长期利益。正如德国著名刑法学家耶林所说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”有鉴于此，恳请法庭依据罪刑法定原则，尽快判决柳立国无罪！此致浙江省宁波市中级人民法院辩护人：广东广强律师事务所王思鲁北京市盈科（广州）律师事务所邱恒榆柳某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（二）尊敬的审判长、审判员：作为被告人柳立国的辩护人，我们围绕本案庭审焦点，重点发表以下意见。法庭调查表明：控方赖以支撑指控的核心证据是《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》（下称《鉴定意见》）和浙（省）疾控检字第—号《检测报告》（下称《检测报告》），因此，对上述证据及其效力的认知和评判，是正确处理本案的关键。现在，我们结合法庭调查，围绕上述问题，提出辩护意见如下：一、《鉴定意见》 《检测报告》不能做为本案的定案依据。首先，《鉴定意见》
《检测报告》不符合书证的基本特征，不能做为书证使用；其次，即使做为鉴定结论使用，其检测主体不合法、适用标准不合适、检测结论不合法也足以致使《鉴定意见》
《检测报告》无效。（一）《鉴定意见》 《检测报告》不是书证。《鉴定意见》 《检测报告》至少在以下方面不符合书证的特征：1.形成时间不符。书证形成于案发之前或案发过程中，而本案的《鉴定意见》 《检测报告》是侦查机关委托专门机关所作，明显形成于本案案发之后。2.形成方式不符。如前所述，《鉴定意见》和《检测报告》是侦查机关委托专门机关所作，是因受委托而形成的，而书证是在案发之前或案发过程中自然形成的，在司法实务中，不存在受司法机关委托而形成的书证。3.证明对象不符。书证，是以文字、符号、图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据，所要证明的是案件事实，具有客观性。《鉴定意见》
《检测报告》是专门机构运用相关专业知识对案件中的某些专业问题进行的判断，所要证明的是案件中的某些专门性问题，具有主观性。可见，控方将《鉴定意见》 《检测报告》作为书证举证，属法律常识性错误。（二）《鉴定意见》 《检测报告》作出的主体不合法。1.相应法条规定①《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（２００５年２月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）第二条规定：“国家对从事“物证类鉴定”业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”；同时第三条规定：“省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”②《司法鉴定机构登记管理办法》（中华人民共和国司法部令第95号）第二十二条规定：《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。③《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第107号）第十八条规定：司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定④最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知【法发〔2010〕20号】指出：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”。第二十四条规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的。（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的。上述4个法律、部门规章表明：依法登记、编入名册、并在报纸、网站等公众媒体予以公告，取得鉴定机构及鉴定人资质是进行司法鉴定的前提条件，不具备法定的资格和条件的鉴定机构及鉴定人所作出的鉴定意见，不能作为定案的根据。2．《鉴定意见》 《检测报告》的主体不合法据北京市司法局和浙江省司法厅2011年公布的鉴定机构和鉴定人名册，北京市食品安全监控中心和浙江省疾病预防控制中心均不在其列。而且，《鉴定意见》仅有北京市食品安全监控中心的公章，没有鉴定人的签名；《检测报告》只有“编制人”、“审核人”和“批准人”的签名，没有表明鉴定人是谁，当然更没有表明谁持有《司法鉴定人执业证》。因此，上述两个机构及其工作人员不具备法定的资格和条件，不具有依法开展司法鉴定活动的主体资格。本案送检、委托检测的机关明明是宁海县公安局，《检测报告》却标明是“一般委托”，这就表明其作出者不能接受司法委托，不具备司法鉴定主体资格的体现。（三）《鉴定意见》 《检测报告》适用的检测标准不合法按照控方的指控，格林公司利用餐厨废弃油提炼加工成非食用油，通过销往粮油经销处供人食用和冒充豆油销往饲料厂及药厂这两种渠道销售，不管格林公司是不是以豆油名义销售，不可否认的是，格林公司的成品油是大量地作为饲料油销售给饲料厂和药厂，这是正常合法的经营行为。至少，对销售给饲料厂、药厂的饲料油进行检测，必须以饲料油，而不是以食用油的标准进行检测，因为控方起诉的第二个罪名“生产、销售伪劣产品罪”也认可了格林在生产饲料油。而出具的各个《检验报告》的依却分别是：GB/T以及参照GB/T。（GB/T3是“食品中黄曲霉毒素B1的测定方法”的标准，日实施。GB/T是“植物油中多环芳烃的测定”标准，日实施。）用食用油标准检测饲料油，明显荒谬。控方起诉的第二个罪名“生产、销售伪劣产品罪”表明，控方认可格林公司在生产饲料油，只不过其认为是伪劣的饲料油。所以其检测标准应为《中华人民共和国农业部行业标准》中的《饲料级混合油》NYT--913-2004NZQ之标准。（四）《鉴定意见》 《检测报告》采取的检测程序不合法1．《提取笔录》上没有签署日期，不符合笔录的形式要求。2．提取样品未封存。从对应的照片上可以反映出（补充侦查卷5
P43-61），提取的油装入农夫山泉矿泉水瓶之后，并没有封存，瓶盖随时可以打开，不符合封存样品进行鉴定的程序要求，也不能证明瓶内的油和最终送检的油就是格林公司的产品。&&3．样品编号不一致。照片上反映出的提取物品编号与《提取笔录》记载不是同一物品：照片上提取样品编号为B-001B、B-002B、B-003B、B-004B、B-005B、B-006B、B-006B2、B-006B3、B-006B4（其中前五种编号样品各有4瓶，后四种编号各有1瓶，共计24瓶），根本就没有提取笔录上B-001、B002、B003、B004、B005、B006这样编号的样品；因此，鉴定意见和提取笔录的真实性无法确认。4．检材不是终端产品。“检材”必须是销售给终端客户的终端产品，不能拿半成品甚至原料来检测，否则就不能保证检测结论的科学性和准确性。5．警方在送检程序上存在重大瑕疵。在送往有关部门据以鉴定的油脂样品中，编号B-001到B-006的受检样品油中，成品油、副产品、原料混杂其中，检材根本不一致。宁海警方于日所作《提取笔录》显示：“我局（宁海县公安局）侦查员俞建国、叶茂于日到山东省平阴县格林生物有限公司内，在见证人童雪伟的见证下，分别提取下列样品油，送相关部门鉴定：1.提取该公司MB123油罐车内样品油，编号B—001；2.
提取该公司第三车间油桶内的样品油，编号B—002；3.
提取该公司第五车间油桶内的样品油，编号B—003；4.提取一罐区成品罐1号油罐内的样品油，编号B—004；5.
提取二罐区备用罐2号油罐内的样品油，编号B—005；6.提取一车间水解工程油罐内的样品油，编号B—006”（见侦查卷第8卷第146页）。提取样品对应的照片在补充侦查卷5
P43-61）。格林公司的实际情况是：一车间是脱杂脱水脱色车间，油罐内装的是加热的原料地沟油和脱杂脱色后的地沟油。三车间是脱酸脱臭车间，油罐内装的是脂肪酸，是副产品。五车间是卸料车间，油罐内装的是原料地沟油。一罐区成品一号油罐装的是成品油，二罐区备用二号油罐装的是脂。MB123油罐车内装的是成品油，是向客户送油用的车。由此可见，上述《提取笔录》告诉我们：编号B—001、B—004的样品油是成品油；编号B—002 的样品油是副产品脂肪酸。编号B—003、 B—006的样品油是原料编号B—005的样品油是脂。由此可见，上述《鉴定意见》告诉我们：编号B—001——B—006的受检样品油中，成品油、副产品、原料混杂其中，检材根本不一致。6．《提取笔录》未经当事人格林公司一方人员签名确认。《鉴定意见》 《检测报告》也未依法送达柳立国等被告人确认，并告知其有申请重新鉴定的权利。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条规定：
鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：“（三）鉴定程序、方法有错误的……（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；”同时，《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第107号）第十三条规定：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”。因此，《鉴定意见》
《检测报告》没有告诉我们检材的来源于何处？是否真实、充分、完整？“检材”是否终端产品？是原料、半成品还是终端产品？是否依法封存？根据什么程序送检？是否送达告知柳立国等被告人？存在着上述种种严重瑕疵，不符合司法鉴定程序要求。（五）《鉴定意见》 《检测报告》形成的检测结论不合法《鉴定意见》
《检测报告》未能在总体上形成结论性意见以供司法机关作为定案的依据。尽管《鉴定意见》给出了四点意见，《检测报告》就两项检测项目相应作出了检测结果，然而，上述意见和检测结果都仅仅局限于对单项检测项目的单项评判，《鉴定意见》和检测结论没有告诉我们受检产品是否属于有毒有害或伪劣产品，未能在总体上形成结论性意见。因此，上述鉴定意见和检测结果并不是法律意义上的鉴定结论，更不能做为书证使用。综上所述，该《鉴定意见》和《检测报告》属于无效的鉴定结论，不能证明格林公司的成品油是“有毒有害”或“伪劣产品”，更不能作为本案的证据使用，更不能做为本案定罪的依据。因此，我们否定《鉴定意见》和《检测报告》的证据效力。二、控方的“没鉴定也能定罪”一说不成立。庭审中，控方认为，目前对于利用餐厨废弃油加工成成品油还没有有效的鉴定方法，但是根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字［2012］1号，以下简称《通知》），即使没有司法鉴定，本案也能定罪。我们认为，控方的这一说法根本不能成立。理由是：首先，没有科学有效的鉴定方法不能作为推定格林公司的产品为“有毒有害”食品或“伪劣产品”的理由，更不能因为没有科学有效的鉴定方法而让公民个人承担这一不利的法律后果，这不符合法律归责原则，不符合法治原则，根据疑罪从无的原则，没有证据只能做无罪推定而不能做有罪推定。其次，两高一部的《通知》根本不适用于本案，具体理由详见辩护词（一）。三、控方庭审时所言《鉴定意见》 《检测报告》仅供合议庭参考，有违客观、公正原则。证据是法庭对被告人作出有罪无罪裁判的基本依据，证据的有效性与否直接影响法庭的法律评判，直接影响被告人的人身权益。控方只能将符合法定形式、具有证据效力的证据向法庭提交，以便法庭能作出客观、公正、准确的法律判断。如果《鉴定意见》
《检测报告》是仅供参考的材料，那控方就留待自己去参考，不应该作为证据展示，更不应该作为证据移交法庭。将参考材料作为证据展示的行为，不仅于法无据，而且会有扰乱司法公正之嫌。四、从法治原则出发，本案必须以科学有效的鉴定结论作为定案的依据。当前，我国正处于由人治向法治的转型时期，在司法活动中，强调以严格依法办事为核心的法治原则尤为重要。作为法治原则在刑事诉讼中的体现，“证据为本”原则是我国刑事诉讼中证据法的一项基本原则，它要求司法人员在司法活动中，认定案件事实必须以证据为本源，司法证明必须以证据为基石，换言之，司法裁判必须建立在证据的基础上，如果没有有罪证据，就不能作出有罪判决！本案中，控方以生产、销售有毒有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪两项罪名指控被告人柳立国等人，然而，本案既没有控告人，也没有被害人及危害结果，更没有其他任何证据证明涉案产品是“有毒有害”食品或“伪劣产品”，这就意味着：如果没有科学有效的鉴定结论，那么，裁判被告人柳立国上述两项罪名成立，就没有任何证据基础！就是根本违背法治！因此，对本案所作出的法律评判，必须依赖于对涉案产品进行科学有效的司法鉴定。否则，任何司法机关都无权想当然地作出涉案产品是否“有毒有害”及“伪劣产品”的法律评判！以上意见，诚望贵院予以充分考虑。辩护人：广东广强律师事务所王思鲁日柳立国被判生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之二审辩护词尊敬的审判长、审判员：本律师接受柳立国的委托和北京市盈科（广州）律师事务所的指派，担任柳立国、鲁军等人被判生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪上诉一案上诉人柳立国的二审辩护人。本辩护人自审查起诉阶段便全程参与本案，对本案的事实和法律有全面而深刻的认识。本着实事求是的态度，严格根据本案的证据和法律，坚决认为柳立国不构成犯罪。详细论述如下：一、宁波“地沟油”案是典型的“先抓人、再找证据、后造法条”的反法治案件。先入为主的报道给本案的办理造成重大的负面影响。侦查机关在未查明涉案油脂产品具体流向的前提下，便联合央视等权威媒体，向社会作出格林公司制售的“万吨地沟油已流入餐桌”的不实报道，引起全社会的极大恐慌，并激发不明真相的社会大众对地沟油及其制售厂商的痛恨。这显然是人为制造的恶劣社会影响，严重误导了社会大众，严重损害了党和政府的形象，造成恶劣的国际影响。随着案情的逐步明朗，所谓的“万吨地沟油已流进餐桌”的新闻报道，一步一步地被证明为不实的新闻报道，但始终没有具有良知的媒体机构对“地沟油”案的客观事实进行有效的澄清，使得博汇公司、格林公司及其员工预先陷进“未审先判”、“媒体定罪”之万丈深渊。本案立案侦查没有事实依据。2011年7月，博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼涉案油脂产品一案案发，含柳立国在内的七名犯罪嫌疑人被抓捕，此即宁波“地沟油”案。侦查机关以涉嫌生产、销售不符合卫生标准食品罪的罪名，对本案进行立案、侦查。而最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第19条规定：本条规定的“不符合卫生标准的食品”，由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。而在没有相关机构进行鉴定，尚未有犯罪嫌疑的情况下，公安机关断然进行立案侦查，这显然属于违法立案，违法启动刑事程序的行为。指控缺乏有罪证据。侦查人员抓捕柳立国等上诉人后，本着有罪推定的思维，通过诱供、逼供，非法换押等刑讯逼供、变相刑讯逼供的非法取证行为，制作了大量的企图证明博汇公司、格林公司油脂产品进入或可能进入食用油渠道的证人证言和被告人供述，案件进入全面的“找证据、制造证据”阶段。但现有证据已证明，博汇公司、格林公司的油脂产品就是工业用油产品，侦查机关也始终未能提供博汇公司、格林公司油脂产品进入食用油渠道的证据。在涉案金额高达近亿元，案发前几个月侦查机关就开始侦查本案的情况下，最终竟然连几千公斤食用油的实物证据都无法提供，这根本就不符合常理。在无“罪”可依的情况下，出台《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》。侦查机关侦查终结后，将案件移送审查起诉。审查起诉阶段，检察机关两次退回补充侦查。案件卷宗材料移来移去，办案机关最后竟然发现没有合适的罪名能适用于本案。原来生产、销售不符合卫生标准食品罪并不能适用于本案，也无法满足法定的鉴定程序，而适用其他罪名于本案，又不符合严惩本案的政治要求。侦查机关、检察机关只能层层上报，最终促成公安部、最高人民检察院、最高人民法院三机关于日联合出台了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下称《通知》）。该《通知》就是专为本案而造的第一部“事后法”。《通知》出台后，本案涉案罪名又被换成了生产、销售有毒、有害食品罪，而到了提起公诉阶段，控诉机关最后又增加了生产、销售伪劣产品罪的罪名，最终以生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名对本案提起公诉。连涉案罪名都如此不清，一改再改，这样的案件在中国法制史上都极为罕见。一审辩护对《通知》无效性及鉴定意见无效性的有力辩护推动案件继续发展。不管是生产、销售伪劣产品罪，还是生产、销售有毒、有害食品罪，入罪的前提条件都是具有合法有效的鉴定意见。但根据现有检测标准和检测手段，即便是参照现有的食用油的标准，也无法得出博汇公司、格林公司油脂产品是有毒、有害食品或伪劣产品的结论。这也是本案侦查机关、公诉机关始终未提交博汇公司、格林公司油脂产品实物证据的真正原因，也是始终未提交博汇公司、格林公司下游厂商生产、销售的终端油脂产品实物证据的真正原因。对此，侦查机关、公诉机关的应对策略是委托根本就不具备相应司法鉴定资质的机构即北京市食品安全监控中心和浙江省疾病控制中心出具鉴定意见，这二个机构所出具的《检测报告》、《鉴定意见》证据必然不具有证据效力。即使是按二者出具的鉴定意见，也无法证明涉案成品油有毒有害或属伪劣产品。一审判决最终采纳了辩护律师的辩护意见，将上述证据认定为无效证据。一审阶段，各被告人及其辩护律师的核心辩护观点包括：《检测报告》《鉴定意见》是无效证据，依法不具有证据效力；本案缺乏合法有效的鉴定结论证据，根本就不能证明涉案油脂产品是否有毒、有害；是否属伪劣产品，案件缺乏足以定案的证据，应对各被告人宣告无罪；《通知》不是法律性文件，即便是其合法有效，根据本案事实，也不能适用于本案；本案不存在法定加重结果，即便是强行入罪，本案也只能判处五年以下的有期徒刑。对于一审审理期间公诉人提出的《检测报告》《鉴定意见》不是鉴定意见，而是书证的主张，辩护人认为《检测报告》、鉴定意见》只能是刑事诉讼法规定的七种证据中的司法鉴定结论证据，而不能是书证，根本就不存在案发后侦查机关委托专门机构就专业问题出具的书证。面对《通知》不是法律性文件的“硬伤”，面对《通知》是“事后法”且不能适用于本案的“硬伤”，面对鉴定意见证据无效、本案缺乏足以定案证据的“硬伤”，面对柳立国等七名被告人及其辩护律师的强力辩护，一审阶段的公检法等办案机关明知本案难以定案，不得已只能向各自的上级机关逐级“汇报、请示”。《通知》无用，求助于《会议纪要》。案件办理至此，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅不得不走到宁波“地沟油”案的最前台，并于日联合出台了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》（下称《会议纪要》），并为此大张旗鼓地召开新闻发布会，并在新闻发布会上公开坦言，该《会议纪要》就是专门针对宁波等地沟油案件的。这是专为本案造的第二部“事后法”。该《会议纪要》专门针对本案的核心规定有两条：一是对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见；二是生产、销售有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的，属于刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“有其他特别严重情节”，该条款的实质是将生产、销售有毒、有害食品罪由原来的“法定结果加重犯”修改为“数额犯”和“法定结果加重犯”。该《会议纪要》第16条还专门规定：“本纪要下发后，各级人民法院、检察院、公安机关应认真贯彻执行，如有新的规定，按照新的规定执行”。这明摆着就是要求宁波市中级人民法院要按《会议纪要》的规定、精神对本案进行定罪量刑，正可谓“用心良苦”。但问题是，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅有权制定具有普遍效力法律规定的权力吗？刑法、刑事诉讼法属于典型的公法，公法领域最基本的法律原则是“法不授权即禁止”。毫无疑问，根据立法法的相关规定，《会议纪要》存在侵犯全国人大及常委会立法权的“硬伤”，存在侵犯最高人民检察院、最高人民法院司法解释权的“硬伤”，存在上级法院侵犯下级法院独立审判权的“硬伤”。毫无疑问，《会议纪要》不是法律性文件，宁波“地沟油”案仍面临无法可依的局面，仍面临依法不能入罪，更不能入重罪的局面。综合可见，本案辩护人提“鉴定结论证据无效”之辩，《会议纪要》就制定无需鉴定的条款；辩护人提“若强行入罪，在无法定加重结果的前提下，本案只能判处五年以下的有期徒刑”的辩护意见，《会议纪要》就专门规定五十万元金额以上的，就可以判处最高档刑罚为死刑的条款。毫无疑问，单程序上而言，本案就是办案机关“见招拆招”、“因案造法”、适用“事后法”的非正义案件。最后，宁波市中级人民法院依据《会议纪要》的规定和精神，对被告人柳立国作出判处无期徒刑的违法判决，对其他被告人也进行违法重判，从犯不从。本案全体被告人只能依法提出上诉，案件进入二审阶段。《会议纪要》必然乏力，寄希望于司法解释。二审阶段的浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院，面对一审判决在事实、证据和法律适用方面的种种“硬伤”，面对全体上诉人依法上诉和全体辩护律师在一、二审阶段强力辩护的局面，深知单单依靠《会议纪要》不足以将本案办成“铁案”，也只能上报于最高人民法院和最高人民检察院，继续宁波“地沟油”案艰难之“个案造法”过程。作为最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院也不得不走到本案的最前沿，并于日出台了法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，这是专为本案而造的第三部“事后法”，以图实现“毕其功于一役”之目的。很明显，办案机关的逻辑是：既然《通知》不能适用于本案，浙江省级司法系统就联合出台《会谈纪要》的文件；既然《会谈纪要》不能适用于本案，并侵犯了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权，那么二审法院就请求最高人民法院和最高人民检察院顺势出台法释〔2013〕12号司法解释。至此，宁波“地沟油”案的全体上诉人理应认罪伏法，上诉人的全体辩护律师理应歇声止辩。但本案全体上诉人及辩护律师，仍严格依照证据和法律，继续为本案作无罪辩护，因为根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》根本就不能适用于本案。宁波“地沟油”案始终都是无罪的案件，不因办案机关“找”了很多证据就变成有罪的案件，不因办案机关“造”了《通知》
《会议纪要》和法释〔2013〕12号司法解释等非法律性文件、司法解释就变成有罪案件；相反的是，一个简单的宁波“地沟油”案件，案发后竟然引发有关机关先后制定了《通知》
《会议纪要》
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》两份非法律性文件和一个司法解释，作为专为本案而造的三部“事后法”，这必将成为载入中国法史册的重大反法治事件，宁波“地沟油”案也必将成为中国法制史上极为典型的“先抓人、再找证据、后造法条”的反法治案件之一。二、即便是柳立国等全体上诉人均明知涉案油脂产品就是供下游厂家勾兑食用油或食用豆油的，本案也不构成犯罪；即便强行入罪，一审判决也不应违法重判（一）即便是柳立国明知博汇公司、格林公司加工、提炼而成的油脂产品，就是供下游厂商用于勾兑食用油的，下游厂商就是以食用油的名义将经勾兑的油脂产品销售给下游经销商或食品加工企业的，也无法得出本案构成犯罪生产、销售有毒、有害食品罪的结论。具体论述如下：首先，刑法意义上的生产、销售有毒、有害食品罪，必须满足“质”和“量”的要求，但本案并没有满足入罪所必备的“质”和“量”的要求。具体而言，“质”的要求是指：博汇公司、格林公司加工、提炼而成的油脂产品本身，必须是有毒、有害的油脂产品；同时，还应满足下游厂商用上述有毒、有害油脂产品和正常食用油勾兑出来的终端食用油产品，也是有毒、有害油脂产品的实质性要件。本案事实是：侦查机关于2011年3月份就开始侦查本案，直到2011年7月份才抓捕本案七名上诉人，经过几个月的侦查，竟然提供不了博汇公司、格林公司油脂产品的实物证据，也提供不了下游厂商经勾兑后的油脂产品实物证据，在庭审中还爆出提供给鉴定机构的鉴定油品检材，竟然是来源不详的“乌龙”检材，而鉴定机构依据检材来源不明的油品所出具的《检测意见》和《鉴定意见》证据最终也被一审法院认定为无效证据。也就是说，本案根本就没有证据证明博汇公司的油脂产品是有毒、有害产品，也无法证明经勾兑后的油脂产品是有毒、有害产品。量的方面，即便是下游厂商用博汇公司、格林公司油脂产品用于勾兑食用油，但用何种比例勾兑的，无法查明；即便是查明了具体的勾兑比例，也无法得出超过何种勾兑比例的终端油脂产品就是有毒、有害食品，本案证据也无法证明案件满足入罪的“量”的要求，无法排除合理的怀疑。其次，从现有检测标准和检测手段角度分析，现有检测手段根本就无法检验出涉案油脂产品是否有毒、有害，不能以将来的检测标准和检测手段来认定本案构成生产、销售有毒、有害食品罪。对此，最典型的例子莫过于感冒药康泰克事件，以前最畅销的感冒药康泰克，其核心成分是PPA，但该成分是对人体有损害的物质，长期食用会致癌，但50多年来人类都没有认识到该危害，直到上个世纪90年代末才发现，美国药监局专门对此提出安全警示，生产厂家也作出对康泰克药品进行下架处理的决定，但整个事件都不涉及犯罪的问题。再者，从客观证据角度分析，即便是下游厂商勾兑的食用油产品全部销售给食品加工企业或进入食用油渠道，但并没有证据证明终端食用油产品是有毒、有害物质。客观事实上，本案并没有发生任何损害人体安全、健康的事件，甚至连消费者吃了拉肚子的事件都没有，更不要说致人死亡、重伤、轻伤或其他群体性食品安全事件，这也正说明涉案成品油不具有毒害性。案件客观事实无法证明博汇公司、格林公司生产、销售的油脂产品有毒、有害，也无法证明下游厂商勾兑出来的食用油产品有毒、有害，也就根本无法得出本案构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论。最后，从罪责刑均衡角度分析，本案并不存在法定加重结果，即便是强行入罪，也应判处五年以下有期徒刑。一审法院以《会议纪要》第9条所规定的“生产、销售假药和有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的”条款为依据，认定本案具有刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“有其他特别严重情节”的量刑情节，从而对柳立国作出无期徒刑的重判；二审判决以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条、第9条、第12条，《刑法修正案（八）》第25条、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条等相关法律规定，作出“驳回上诉、维持原判”的最终裁定。但《刑法修正案（八）》根本就没有关于生产、销售有毒、有害食品罪是数额犯的规定，《会议纪要》又不是法律性文件，根本就不能适用于本案，而早在2001年已通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释，其中第5条是专门关于生产、销售有毒、有害食品罪的具体司法解释条款。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据上述规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》根本就不能适用于本案。为了避免歧义，最新司法解释还明确写明该司法解释自日起施行。因此，根据当时的法律及当时的司法解释，即便是强行入罪，本案也只能判处五年以下的有期徒刑，一审判决明显是违法重判。综上所述，本案根本就不构成生产、销售有毒、有害食品罪，即便是强行入罪，依法也只能判处五年以下的有期徒刑，否则就是错判，就是非正义的判决。（二）即使柳立国明知博汇公司、格林公司加工、提炼而成的油脂产品，就是供下游厂商用于勾兑食用豆油的，下游厂商就是以食用豆油的名义将经勾兑的涉案油脂产品销售给饲料加工企业、农药兽药加工企业、金属机械加工企业等厂家，并最终用于饲料油、化工用油、金属加工用油等工业用途的，也无法得出本案构成生产、销售伪劣产品罪的结论。具体论述如下：首先，如上所述，本案只能适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而不能适用《通知》
《会议纪要》和最新颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，涉案油脂产品是否是伪劣产品，应委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行产品质量鉴定，但本案并没有合法有效的鉴定结论证明博汇公司、格林公司的油脂产品就是伪劣产品，也无法证明下游厂商销售的经勾兑的终端食用豆油产品就是伪劣产品。事实上，案件证据已证明下游的50多家饲料加工企业，对进厂的涉案油脂产品均依照饲料油的标准进行严格的检测，，而检测结果均为合格，且利用涉案豆油生产的饲料产品也都合格，足以证明涉案油脂产品就是合格的饲料油产品，就是合格豆油产品，根本就不存在涉案油脂产品是伪劣产品的问题。其次，本案被诉行为根本就不符合生产、销售伪劣产品罪的实质性条件，但一审判决却以“豆油交易”的形式要件认定本案构成犯罪，明显违背了刑法以实质要件定案的法律原则，明显违背了主客观相一致的定罪要求。具体分析如下：其一，本案并不存在“产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的”事实；其二，博汇公司、格林公司不存在“以假充真”、“以次充好”的事实；其三，在本案中，不管是博汇公司、格林公司，还是下游厂商，销售的就是饲料油，下游饲料厂家收购的也是饲料油，进厂时也是按饲料油的标准进行检测，最终用途也是用于饲料生产，更关键的是，当时的法律并不禁止利用餐厨废弃油加工、提炼饲料油，且最终饲料产品是合格的。不管以任何名义交易，都改变不了交易的就是饲料油的案件实质，更无法得出涉案油脂产品是伪劣产品的结论；其四，在本案中，流向药品培养基用途的化工用油，流向金属、机械加工用途的金属用油，买卖双方都明确就是工业用油，跟食用油无关，也不管以何种名义交易，都改变不了交易的就是化工用油和金属用油的案件实质。综上所述，一审判决以“豆油交易”的形式要件来认定涉案油脂产品是伪劣产品，这明显是适用法律错误，涉案油脂产品实质上就是饲料油、农兽药药品培养基化工用油、金属机械加工用油，涉案油脂产品实质上就是合格的工业用油产品。最后，即便本案构成犯罪，本案也认定为共同犯罪，起主要作用的应是勾兑、生产、销售食用豆油的下游厂商，柳立国只起到次要或辅助的作用，理应认定为从犯，甚至是从犯的从犯。但一审判决根本就不对本案上下游之间的关系进行分析，致使判决最显著的特征之一就是从犯不从。显然，本案就是非正义的判决，对王波、刘凡金等弱势打工者尤为不公正。综上所述，即便柳立国是明知的，本案也不构成犯罪；即便是强行入罪，一审判决也明显是法外断案，违法重判，量刑畸重，正义缺失。三、对宁波“地沟油”案件的几点反思对整个宁波“地沟油”案件，我们的办案机关，我们的社会，追求的是人治，还是法治？追求的是依法办案，还是依长官意志、领导指示办案？侦查机关、权威媒体作出“万吨地沟油进餐桌”的不实报道，导致恶劣社会影响的出现，严重贬损党和政府的形象，由此产生的法律责任，是由本案上诉人担责，还是由蓄意制造不实报道的侦查机关、侦查人员和媒体机构自行担责呢？面对法律滞后、无法可依的法制现状，是通过修改法律、制定刑法修正案、制定司法解释等合法手段予以完善，还是强行适用非法律性文件《通知》
《会议纪要》，将法律不完善的责任统统强加在本案上诉人身上呢？面对一个普通的刑事案件，该不该适用“事后法”？该不该“因案造法”？该不该专门为该案出台新的司法解释？涉案油脂产品，是否有毒、有害，是否是伪劣产品，凭现有检测标准和检测手段，根本就无法得出合法有效的鉴定结论，由此产生的法律责任也要由本案上诉人承担吗？能不能以将来的检测标准和检测手段来认定本案构成生产、销售有毒、有害食品和生产、销售伪劣产品罪呢？博汇公司、格林公司的被诉员工，作为社会最底层的普通打工者，他们应承担多大的罪责呢，究竟承担多重刑责才合理呢？比得上重挫司法公信力的浙江张氏叔侄奸杀冤案全体办案人员的罪责吗？比得上政府贪官污吏的罪责吗？总而言之，宁波“地沟油”案就是彻底无罪的案件，如认定柳立国等七名上诉人构成犯罪，该案判决必定是经不起法律和历史检验的反法治判决！以上意见，尊请考虑。辩护人：广东广强律师事务所王思鲁2013年李某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（一）尊敬的审判长、审判员：广东广强律师事务所依法接受被告人李树军之配偶马爱华的委托，并征得李树军本人同意，指派本律师在柳立国等人被控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案中担任被告人李树军的辩护人。辩护人接受委托后，认真查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人李树军，听取了其陈述和辩解；辩护人在对案件事实、证据等相关的法律问题进行梳理、辨析的基础上，结合本案的庭审情况，针对案件事实、证据、法律适用、被告人李树军在本案中的地位和作用等焦点问题，提出如下辩护意见，请求合议庭予以采纳。本辩护人认为：不管是从事实上分析，还是法律上论证，本案被告人的行为都是无罪的；生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪都不应适用于本案，法院应作出李树军无罪的判决。具体理由如下：一、格林公司利用餐厨废弃油生产、加工成品油的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的罪状和犯罪构成要件，也不符合生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的“实质要件”。（一） 本案被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。宁波市人民检察院认为：“柳立国……将餐厨废弃油等非食品原料进行加工、生产，并将加工提炼而成非食用油冒充为食用油，以假充真，销售给饲料加工，药品加工单位，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条……”（见，浙江省宁波市人民检察院起诉书，甬检刑诉［号，第5页）本辩护人认为，检察院起诉书所述内容，既不符合本案事实，也不符合《刑法》第140条所规定的实质要件，不应涉及构成生产、销售伪劣产品罪的问题。具体分析如下：格林公司生产的是“合格饲料油”产品，而不是伪劣产品。法庭调查和相关证人材料证实，格林公司及其下游五十余家饲料和药品企业生产出来的都是合格产品，而不是伪劣产品，且本案不存在“掺假、掺杂，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品”的情形，与生产、销售伪劣产品罪的罪状和犯罪构成要件不相符。（二）本案被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。宁波市人民检察院认为：“柳立国……将餐厨废弃油等非食品原料进行加工、生产，并将加工提炼而成且仍含有有毒、有害物质的非食用油冒充食用油予以销售，并供人食用，严重危害了人民群众的身体健康和生命安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条……”（见，浙江省宁波市人民检察院起诉书，甬检刑诉［号，第4-5页）本辩护人认为，检察院起诉书所述内容，既不符合本案事实，也不符合《刑法》第144条所规定的实质要件，理由如下：首先，格林公司生产的是“合格饲料油”产品，而不是有毒、有害食品。控方据以定案的证据《鉴定意见》和《检测报告》并不能证明涉案产品是有毒、有害的食品。即使以毒性最强、卫生污染最为严重的黄曲霉毒素B1作为检测标准，格林公司的产品数值均小于10，是完全合格的。至于号《检测报告》显示苯并芘稍微超标，但超标并不等于涉案产品是有毒、有害食品。控方缺乏最关键的、能直接证明涉案产品是有毒、有害食品的鉴定结论，而上述的《鉴定意见》和《检测报告》也都没有载有涉案产品是有毒、有害食品的鉴定结论，控方在庭审中还承认现有检测技术无法检测出涉案产品是否有毒、有害，且认为上述证据不是鉴定结论，明显荒谬。其次，生产、销售有毒、有害食品罪中的“毒素”应是故意掺入的，是行为人积极的作为，但在本案中，格林公司在生产过程中积极实施的是“祛毒、祛害、祛杂”的作为，而不是“故意掺入毒素”的作为，也不存在格林公司将饲料成品油直接当作食品或食品原料出售的行为，且被告人李树军的工作职责根本就不涉及成品饲料油的销售环节。再者，格林公司生产的根本就不是“食品”或“食品添加剂”。格林公司工商登记的经营范围是生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品，其产品主要销售给部分饲料加工企业以及河南、山东等地的贸易公司用于做药物培养基等合法工业原料用途，并不涉及“食品”的问题。退一步来说，即使存在一小部分产品流入食用领域，这是袁一等经销商所为，应由其承担责任，而不应由李树军等根本就不知情、也无法控制的无辜员工担责。最后需要强调的是，本案不存在严重的社会危害性，不存在刑法第144条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条所规定的严重后果，即不存在“造成轻伤、重伤或者其他严重后果的”应认定为刑法第144条规定的“对人体健康造成严重危害”的情形，也不存在“致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的”应认定为刑法第144条规定的“对人体健康造成特别严重危害”的情形。至今为止，控方还没有提交任何证据以证明格林公司生产的饲料油因质量问题导致损害人体健康乃至造成伤残、死亡等社会危害结果或其他危害结果的事实，这足以证明涉案产品根本就没有“毒性”。总之，本案根本就不符合生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的罪状和犯罪构成要件，更不符合上述罪名的实质要件，即不存在“伪劣产品”及“有毒、有害食品”的问题。二、被告人李树军在格林公司的工作内容、工作性质和工作报酬决定了其涉案行为根本不构成犯罪，也不是公司的管理人员，更不应该是主犯。首先，李树军在格林公司的工作内容主要有三项：一是采购
“地沟油”原料；二是在蒸馏车间代工20天；三是销售脂肪酸。其第一项工作是采购餐厨废弃油原料用于加工、生产饲料油，该行为并不违反法律的禁止性规定，且根本不涉及销售环节；其第二项工作是高温蒸馏
“地沟油”原料（仅20多天时间），且为代工，原因是该车间有一个操作工腰受伤回家养伤。该工作目的是祛除脂肪酸、脱臭、祛杂，通俗地说，就是净化、去污染、祛毒祛害的过程，与污水处理、污水净化过程一般，与“掺入有毒、有害的非食品原料的行为”根本不符，与生产、销售伪劣产品罪所规定的“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”风马牛不相及；其第三项工作是销售脂肪酸，脂肪酸只能用于化工方面，与食品领域毫不相干。需要强调的是，被告人李树军在格林公司所做的上述工作内容完全是奉上司之命，被动而为，自己没有任何选择余地。其次，在主观方面，被告人李树军根本没有生产、销售“有毒有害食品”与生产、销售“伪劣产品”的主观故意。表现在：1.李树军选择从有经营资质、合法手续的厂家收购 “地沟油”原料，表明其具有“防毒、防害”的主观意图而不是相反。李树军在第3次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第107页，第108页）中陈述：“今年我基本上都是从四川采购的，包括成都的冷桂琼、钟兵的祥和公司，祥和公司的老板叫蒋国平；吕友军的达州公司；南充的杨惠芳等，这些公司都有合法的经营手续。”“黄长水没有正规的经营手续，我后来就没有去他那采购
“地沟油”了。”2.李树军90%以上的时间在外面收购地沟油原料，对涉案成品油的销售情况一无所知，对其是否流入食用油市场既不知情，也无法控制，根本就不具备“生产、销售”的条件。李树军在第2次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第106页）中陈述：“但下线的客户是公司的商业机密，只有柳立国本人……具体情况我并不太清楚。”李树军在第5次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第113页，第114页）中陈述：“因为当时我就是负责收购原料油的，不管厂里其他事务的，我也没有怎么问。……”李树军在第7次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第119页）中陈述：“销售的客户我不清楚，都掌握在柳立国手里。”3.李树军仅仅是格林公司的一名打工者，其在格林公司工作，仅仅是为了获取一份工资收入以养家糊口，格林公司利润多少与其无关，根本谈不上“生产、销售”的动机，他不可能也没有必要为获取非法利润而铤而走险生产、销售有毒、有害食品或其他伪劣产品。本案中，李树军根本就没有组织、实施生产、销售有毒有害食品和伪劣产品的能力和条件。4.格林公司有正规审批手续，且公司老板明确告知李树军 “地沟油”是用于生产、加工生物柴油和脂肪酸的。李树军在第1次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第125页，第128页）中陈述：“有政府部门的审批手续；……因为我被羁押之前，我们老板告诉我这些废弃油脂是用来生产、加工生物柴油和脂肪酸的，我们老板也没告诉我这些东西用来生产食用油。”李树军代表格林公司收购餐厨废弃油原料，目的是生产加工饲料油、生物柴油。格林公司的《委托书》（见补充侦查卷第六卷第69页）证实：其收购废弃油脂的目的在于生产生物柴油。5.被告人李树军对格林公司及其下游厂家生产、销售产品的质量情况并不知情，也无法控制。在格林公司，李树军并不负责产品质量监控的工作，饲料油的质量监控是由其他工作人员负责的，并由专利设备厂家提供技术支持。格林公司生产的成品油，出厂时的质量状态是怎样的，李树军并不清楚；因李树军不负责销售，出厂后产品的流向及具体用途，李树军也不太清楚。也就是说，李树军对格林公司生产、销售的成品油，以及下游厂家生产、销售的饲料和药品培养基等相关产品状况根本不不知情，更无法知悉是否属于“伪劣产品”或“有毒、有害食品”。结论：被告人李树军的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的主、客观要件，不应认定为犯罪。三、格林公司利用餐厨废弃油制售饲料油（饲料油原料）的经营行为是合法的，根本就不构成犯罪，但若法院要认定本案构成犯罪，也应认定为单位犯罪，且根据被告人李树军在案件中的地位和作用，应认定李树军无罪。（一）格林公司利用餐厨废弃油制售饲料成品油的经营行为是合法的。1．《中华人民共和国农业部行业标准》中的《饲料级混合油》NYT--913-2004NZQ之标准规定可以用餐饮业和食品业用后植物油与动物油的混合物，经去水、去渣，但无脱色及脱味处理，只被用于饲料生产。2．基于行政信赖原则，博汇公司（全称是济南博汇生物科技有限公司）、格林公司是合法登记、公开经营的公司，李树军有理由相信该公司的经营行为是合法行为，李树军为格林公司打工的行为，均应认定为合法行为。事实上，博汇公司是取得了有关部门生产、销售饲料油的行政许可后才进行生产的，是有证“经营”的合法行为。平阴县畜牧事业局于
日盖章的《动物防疫合格证》显示，济南博汇生物科技有限公司的经营范围为“饲料油加工与销售”。即使格林公司超范围经营生产饲料油，也只是行政违法行为。3．控方没有证据证明涉案产品是伪劣产品或有毒、有害食品。格林公司下游的五十余家饲料厂家和药品企业出具的证言或检测结果，均能证明格林公司利用餐厨废弃油进行提炼、加工出来的涉案饲料成品油是合格产品，既不是伪劣产品，更不是有毒、有害食品。控方根本就不能证明涉案产品是伪劣产品或有毒、有害食品，其提供的《鉴定意见》和《检测报告》等证据却恰好能证明涉案产品既不是有毒、有害食品，也不是伪劣产品，而是合格的饲料油产品。（二）格林公司以“地沟油”为原料生产、销售成品油的行为属于法人行为，即使构成犯罪，也应认定为单位犯罪。具体理由如下：1.李树军实施的采购、蒸馏车间代工的行为均是在格林公司的同意、授权和命令下实施的，体现的是格林公司的意志。2.李树军履行工作职责的行为，是为格林公司谋取利益，所产生的收益和风险都归属于公司，而非李树军个人。3.涉案的行为均是以格林公司的名义对外实施的。4.格林公司并不是柳立国、李树军等被告人为进行违法犯罪活动而设立的，设立后也不是以实施犯罪为主要活动的公司，根据《刑法》第30条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条、第2条的规定，即使本案构成犯罪，也应认定为单位犯罪。（三）被告人李树军不属于《刑法》第31条所规定的“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”。李树军仅仅是格林公司中一名的普通打工者，既不是老板也不是合伙人，在公司没拥有任何股份，不享有任何利润分红或业绩“分成”，他所做的工作就是接受公司指派，严格执行公司管理层的指令，收购原料、在蒸馏车间代工，在格林公司生产、销售饲料油过程中所起到的作用非常有限。其工作内容和工作性质亦表明他不具有“负责”和“管理”的职能，不享有决策的权力及能力。因此，他既非直接负责的“主管人员”，也非其他“直接责任人员”，即使格林公司的行为构成单位犯罪，他也不应受到刑事处罚。此外，作为格林公司的普通员工，李树军有充分的理由相信其格林公司打工的行为是合法的，其主观上根本就没有意识到其打工的行为会惹来牢狱之灾，其根本就没有违法、犯罪的主观故意。李树军不应被追究刑事责任。综上所述，本案有充分证据证明涉案产品是合格饲料油产品，根本就不构成犯罪，加上被告人李树军仅仅是普通打工仔，主观上没有犯罪的故意，客观上没有犯罪行为，根本无罪！以上辩护意见，恳请法庭考虑并予以采纳！辩护人：广东广强律师事务所黄 坚 明日李某军被控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（二）尊敬的审判长、审判员：广东广强律师事务所依法接受被告人李某军之配偶马某华的委托，并征得李某军本人的同意，指派本律师在柳立国等人被指控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案中担任被告人李某军的辩护人。本辩护人现就公诉机关之《变更起诉书》，结合本案庭审的情况，针对案件事实、证据、法律适用等争议焦点问题，提出如下辩护意见，请求合议庭予以采纳。本辩护人认为：公诉机关所提交的补充证据全部是无效证据，所认定的事实全部是基于主观猜测、想象和错误推理所得出的谬误事实，且错将被告人李某军为博汇公司、格林公司收购餐厨废弃油以用于饲料油原料用途的正常打工行为认定为生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，明显是适用法律错误，请求法院依法作出被告人李某军无罪的判决，还被告人清白和公道。核心观点如下：一、公诉机关错将被告人李某军实施的采购餐厨废弃油原料以用于加工、提炼饲料油的行为等同于李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商实施的生产、销售食用油的行为，显然是张冠李戴，认定事实错误。二、涉案成品油根本不是有毒、有害食品，公诉机关认定被告人李某军的涉案行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显适用法律错误。三、本案是相关办案人员违法“炮制”的重大反法治案件，而李某军等被告人则成为最大的牺牲品，法院理应作出被告人李某军完全无罪的判决，还被告人清白和公道！具体论述如下：一、公诉机关错将被告人李某军实施的采购餐厨废弃油原料以用于加工、提炼饲料油的行为等同于李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商实施的生产、销售食用油的行为，显然是张冠李戴，认定事实错误。首先，被告人李某军实施的仅仅是为博汇公司、格林公司收购餐厨废弃油原料的正常打工行为，到车间工作也仅仅是临时顶替一下一位生病的员工，而博汇公司、格林公司实施的也仅仅是生产、销售饲料油的行为，且饲料油销售业务全部由柳立国独自负责，其他所有员工均不涉及此业务。控方指控李某军的涉案行为是生产、销售有毒、有害食品的行为，明显是认定事实错误的，事实上，实施在食用油中掺入涉案成品油行为的是李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商，实施销售含有涉案成品油的食用油行为的亦是李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商，与博汇公司、格林公司无关，与李某军等被告人无关，公诉机关错将李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商实施的生产、销售掺入涉案成品油的食用油的行为认定为是李某军等被告人实施的生产、销售有毒、有害食品（即食用油）的行为，明显是张冠李戴，认定事实错误。其次，被告人李某军对本职工作以外的事情知之甚少，对公司老板柳立国独自掌控的饲料油销售业务一无所知，对公司客户购买本公司的产品用于何种用途、产品具体流向也毫不知情，公诉机关认定李某军“明知”博汇公司、格林公司的产品用于食用油用途，明显谬之千里。被告人李某军的本职工作就是从全国各地采购餐厨废弃油原料，全年三分之二以上的时间都在外面跑，对本职工作以外的事情知之甚少。因博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油绝大部分都流向饲料厂作饲料添加剂用途和药品企业作培养基用途，被告人李某军一直认为公司生产、销售的就是饲料油产品。因柳立国独自负责博汇公司、格林公司的饲料油销售业务，其他员工对公司客户、产品流向一无所知，且李某生、杨某泉、刘某良等下游粮油经销商刻意隐瞒涉案成品油的具体用途和销售流向，不但柳立国不知情，作为柳立国属下企业普通员工的李某军更不可能知情。最后需特别强调的是，被告人李某军仅仅是个普通员工，与公司老板柳立国非亲非故，绝非公诉人所述的“亲朋好友”，既无股份，更无提成，若被告人早就知道自己的打工行为是违法、犯罪行为的话，早就辞职、跑路了，在此前提下，谁愿意冒判刑坐牢的风险呢？谁愿意如此光明正大地打工呢？显然，公诉机关认定被告人李某军实施的涉案行为是生产、销售有毒、有害食品的行为，明显是认定事实错误，且张冠李戴，谬之千里。二、涉案成品油根本不是有毒、有害食品，公诉机关认定被告人李某军的涉案行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显是适用法律错误。公诉机关所提交的补充证据全部是无效证据，而本案现有的所有证据均无法证明博汇公司、格林公司生产、销售的涉案成品油是有毒、有害食品。实际上，涉案成品油根本不是食品，也不是食品原料，公诉机关认定被告人李某军的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显是适用法律错误，具体分析如下：1.涉案成品油根本就不是食品，也不是食品原料。本辩护人认为：只有人吃的、人喝的才是食品（具体到本案是食用油），只有已进入食用油流通渠道，处于在售、将售状态且随时有消费者购买的食用油才是食品，但本案涉案成品油根本就无法满足该条件，不应认定为食品。事实上，涉案成品油根本不是食品，而是饲料油。案件证据、案件事实已证明，绝大部分涉案成品油都流向了饲料油用途，且柳立国也一直都强调卖的就是饲料油，从员工的角度，李某军有充分的理由相信，博汇公司、格林公司生产、销售的就是饲料油产品，既不是食品，也不是食品原料。2.刑法意义上的有毒、有害食品，必须满足“质”的要求，必须是经司法鉴定程序鉴定确认为有毒、有害食品，而涉案成品油无法满足该最核心的实质性条件。刑法意义上的有毒、有害食品必须以司法鉴定结论为依据，但公诉机关所提交的补充证据仍缺乏有效的司法鉴定结论，无法证明涉案成品油是有毒、有害食品。事实上，未经司法鉴定程序，谁也无法确定涉案产品具体是高毒、中毒、低毒的，还是根本就没毒害性的。若无法确定涉案成品油的具体毒性，就无法确定涉案行为的社会危害性，办案机关就不能对本案进行定罪量刑。在毒性很高的情形下（如三氯氰胺案件），几公斤的三氯氰胺给社会造成的危害，比每日以数亿吨计算的自来水氯超标事件给社会造成的危害要大得多。在无法确定具体危害性的前提下，涉案成品油无论数量有多少，都不能证明被告人有罪，更不能得出本案情节特别严重的结论。3.终端食用油产品所含涉案成品油需满足“量”的要求，本案证据无法证明这一点。涉案成品油只有在经下游厂家的“调和”程序后才能成为食品，且涉及不同的“调和”比例，比例过低的仍无法满足刑法意义上的有毒、有害食品在“量”方面的要求。也就是说，“调和”程序前的成品油不是食品。但本案中，控方并无证据证明涉案食用油具体的调和比例，更无证据证明不同“调和”比例的高低程度，以及何种程度的“调和”比例才符合刑法意义上的有毒、有害食品，因此，公诉机关不能凭空、凭主观好恶来认定涉案成品油是有毒、有害食品。4.终端食用油产品所含涉案成品油的来源并非只有格林公司或博汇公司。法庭调查过程中已查明，李某生、刘某良和杨某泉的产品来源均有很多，根本无法查明终端食用油产品所含涉案成品油的确切来源。若终端产品所含成品油是其他公司的，应由其他公司担责，而非由格林公司或博汇公司为此承担责任，更不该由格林公司或博汇公司的员工担责。5.若终端食用油产品毒素（如黄曲霉素、苯并芘等）不是来源于格林公司，格林公司自然不应担责。涉案的终端食用油产品都涉及“调和”的环节，无法确认产品毒素是来源于李某生、杨某泉、刘某良等所采购的菜油、大豆油、棉籽油、棕榈油等食用油本身，还是其采购的利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油。案件证据已证明李某生的谷丰公司所采购的食用油（大豆油）产品本身就存在毒素超标的问题。此外，终端食用油产品某个检验项目超标，不等于该产品就是有毒、有害食品，如湖南省龙头企业金浩茶油就被国家质检部门检出苯并芘10倍超标于国家标准，但根本就不涉及有害、有害食品的问题。6.必须经“双重鉴定程序”，才能确定涉案产品是有毒、有害食品，本案无法满足该条件。首先，原料方面，需经司法鉴定以确认餐厨废弃油原料是否是有毒、有害物质，若达不到刑法意义上的有毒、有害食品的标准，本案自然不涉及犯罪的问题；即便餐厨废弃油原料是有毒有害的，还需再经司法鉴定，确认餐厨废弃油原料经格林公司脱水、脱臭、脱脂、300度高温祛毒等加工、提炼环节后仍是有毒、有害物质，只有满足上述两个条件，涉案成品油才有可能被认定为有毒、有害物质。不管终端食用油产品的毒害性是怎样的，若经格林公司脱水、脱臭、脱脂、祛毒等加工、提炼环节后的涉案成品油，经鉴定为无毒无害产品，或毒害性很低，无法满足生产、销售有毒有害食品罪在“量”方面的要求，也不存在承担刑责的问题。其次，经格林公司脱水、脱臭、脱脂、300度高温祛毒等加工、提炼环节后的涉案成品油即便经司法鉴定程序确认为有毒、有害物质，而后被用于“调和”食用油产品，只要经司法鉴定确认该终端食用油产品是无毒、无害的合格产品，也不涉及承担刑责的问题。只有经鉴定确认终端食用油也是有毒、有害产品时，才涉及承担刑责的问题。在此前提下，只有对用于“调和”的成品油和食用油同时进行鉴定，才能确认终端食用油所含毒素的确切来源，才能追究真正的责任人。因此，只有经“双重鉴定程序”后才能确定涉案成品油是否是有毒、有害产品，但本案根本就不能满足该条件。7.本案并不存在明确的被害人，也没有法定的危害结果，认定涉案成品油是有毒、有害食品明显是错误的。对于生产、销售有毒、有害食品罪而言，只有致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者其他与上述情形近似的严重后果的，才能适用较高的法定刑标准，否则应判五年以下的有期徒刑。但本案并没有明确的被害人，也没有任何严重的后果，不管是流向饲料油用途还是如公诉机关所指控的流向食用油用途，都不存在具体危害结果的问题。若硬说有被害人，被害人就只能是国家，但以重庆模式对待本案，违法重判本案被告人，这种反法治的做法，最终损害的也只能是国家。8.本案无法满足“明知”涉案成品油流向食用油用途的条件。对于涉案成品油的流向问题，杨某泉对上游厂家是一直保密的。而柳立国也曾明确要求员工不要过问本职工作以外的事情，李某军等普通员工根本就无法知悉涉案产品的具体流向，自然也满足不了“明知”涉案成品油流向的条件。综上所述，涉案成品油根本不是有毒、有害食品，也不是食品原料，公诉机关认定被告人李某军的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显是适用法律错误。三、本案是相关办案人员违法“炮制”的重大反法治案件，而李某军等被告人则成为最大的牺牲品，法院理应作出被告人李某军完全无罪的判决，还被告人清白和公道！本案是相关办案人员违法“炮制”的重大反法治案件，具体说明如下：1.相关办案人员以舆情为标准办案，是本案产生的根本原因。相关办案人员利用有不法商人将餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油用于“勾兑”食用油的事实，利用社会民众对“地沟油”痛恨的民情，违法“炮制”了博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼食用油的虚假事实，并通过权威媒体、网站等渠道在全国范围内进行广泛报道，痛陈地沟油之脏、臭、毒。2.相关办案人员违法立案侦查，违法“炮制”案件。根据刑法和司法解释的相关规定，办案人员要认定本案究竟是构成生产、销售伪劣产品罪，还是生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，还是构成生产、销售有毒、有害食品罪，均应以相应的鉴定