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造价工程师知识点：建设工程合同详解
11:07　来源：来源于网络　 |
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建设工程合同详解
【定义与种类】是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
【合同形式要求】建设工程合同应当采用书面形式。
【招标投标原则】建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
【建设工作的分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
【国家重大建设工作合同的订立】国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
【勘察设计合同的内容】勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
【施工合同的内容】施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量期、双方相互协作等条款。
【工程监理】建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法以及其他有关法律、行政法规的规定。
【建设工程作业的检查】发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
【建设工程作业的检查】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
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造价工程师知识点：建设工程合同中的分包、转包、内包的概念
09:26　来源：来源于网络　 |
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一、分包的概念
分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。从内容上可分为专业工程分包（又叫&工程分包&）和劳务作业分包（工程实务中又叫&劳务分包&）两种分包形式都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动。根据分包是否符合法律规定，可以分为合法分包和违法分包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包主要是指以下情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。通俗的说就是分包给不具备资质的单位或、未经约定或认可的分包、将主体结构施工分包及二次分包。而对于劳务分包，则不以合同约定或建设单位认可为条件。因为《建设工程质量管理条例》规范的是专业工程的分包而非劳务作业，故劳务分包不需要经过约定或认可才能分包。劳务分包和工程分包最大的区别就是分包内容是否计取工程款。劳务分包计取的是人工费和一定的管理费，具有劳务报酬的性质，而工程分包指向工程款，故以劳务分包为名行工程分包之实无效。
二、转包的概念
根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。分包工程发包人应当设立项目管理机构，其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员，否则视同转包。简单的说就是转包有全部转包和肢解分包两种形式。转包只能是非法的。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第七条：&具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。&
三、内包的概念
内包是承包人承包工程后，将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包。内包只是法人经营的策略或手段，不属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18条规定：&具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。
合法分包和内包属于法律允许的经营行为，违法分包、非法转包法律禁止的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。?
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13:30 &&来源:亿广建设 &&作者 : 管理员&&点击 :
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施工合同的无效种类有哪些
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效
为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。
取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效
鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效
根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。根据该规定：
（一）所谓&关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目&的范围包括：
（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
（6）生态环境保护项目;
（7）其他基础设施项目。
（二）所谓&关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目&的范围包括：
（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
（2）科技、教育、文化等项目;
（3）体育、旅游等项目;
（4）卫生、社会福利等项目;
（5）商品住宅，包括经济适用住房;
（6）其他公用事业项目。
（三）所谓&使用国有资金投资项目&的范围包括：
（1）使用各级财政预算资金的项目;
（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;
（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
（四）所谓&国家融资项目&的范围包括：
（1）使用国家发行债券所筹资金的项目;
（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
（3）使用国家政策性贷款的项目;
（4）国家授权投资主体融资的项目;
（5）国家特许的融资项目。
（五）所谓&使用国际组织或者外国政府资金的项目&的范围包括
（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
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造价工程师知识点：几种特殊主体承包工程的合同效力的咨询
09:29　来源：来源于网络　 |
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（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效;②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
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造价工程师知识点：施工合同中无效合同的法律后果
15:25　来源：来源于网络　 |
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施工合同中无效合同的法律后果
无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据我国合同法的规定，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能性，因此司法解释制定了相对灵活的解决方案：
（一）参照合同约定支付工程价款
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
这里要充分注意，只是&参照合同约定支付工程价款&，而非&按照&合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里，司法解释制定者是采用&折价补偿&的方式处理无效合同的。
（二）承包人承担修复费用
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，法院应予支持。
（三）不予支付工程款
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
（四）发包人按照过错承担相应的民事责任
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
（五）收缴当事人已经取得的非法所得
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
（六）施工中取得资质的，按照有效合同处理
在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下，如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，法院不予支持。
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