意思表示真实是合同生效的条件吗？（汪兴平）
在民法理论和合同法理论中，普遍的观点认为合同有效需要具备三个条件或者四个条件，即合同当事人具有订约能力、当事人的意思表示真实、合同内容合法以及合同形式合法。笔者认为，除了合同内容合法及合同形式合法是合同有效的必要条件之外，其他的诸如订约能力和意思表示真实都不是合同生效的必要条件，且合同形式合法也并不一定是要式合同就必须具备要式形式。
具备订约能力不是合同生效的必要条件。没有行为能力或者限制行为能力之人订立超过自己能力的合同，因为没有意思表示，因此无所谓合同的成立。合同不仅是合同形式，更要有相应的权利与义务这样的内容，权利与义务是通过意思表示来形成的，无意思，也就无意思表示一致。合同成立尚无，当然谈不上合同生效，因此具备订约能力不是合同生效的必要条件，而是合同成立的必要条件。至于行为能力欠缺之人通过法定代理人订立合同，就是将有行为能力的法定代理人的意思表示拟制为行为能力欠缺之人的意思表示，既然意思表示是拟制的，而不是本人的真实意思表示，这样就必须要有拟制的规则，就是最能为保护行为能力欠缺之人的利益之人才能代表本人，因此，法律关于法定代理人对行为能力欠缺之人订立的合同的追认，实际上是将法定代理人追认拟制为行为人的意思表示。
法人和依法设立的其他组织并不欠缺订约能力，刘凯湘教授将法人和其他组织超越自身业务范围的订约认为是欠缺订约能力的观点是值得商榷的（刘凯湘著&合同法，中国法制出版社P54－58），这是因为企业法人和依法设立的其他经济组织，超越经营范围签订的合同并不必然是无效的，只有违反强制性的效力规范的合同才无效，所以，企业法人和其他经济组织订立的合同的效力基本与所谓订约能力无关，所谓的有关，即订约能力也是因违反法律的效力性强制规范才影响合同的生效。
意思表示真实更不是合同生效的条件。“所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思”（刘凯湘，P58），意思表示真实之所以不是合同生效的必要条件，就是因为合同是合同双方甚至多方当事人就各方的权利义务达成的一致，一方不能因为所谓自己的意思表示不真实而改变与其他各相关方的利益安排，他方的合法利益，尤其是合同所涉的第三方利益应该得到法律保护。对于推翻意思表示真实是合同的生效要件的简单反例就是重大误解的合同为可撤销或者变更的合同，该合同未正确表达一方当事人的意思，但该合同在撤销或者变更之前仍然是有效合同，该有效合同不因意思表示不真实而不有效，只是因为该合同未能正确表达合同当事人的意思，因此法律赋予了合同当事人的一次救济机会，其可以以意思表示不真实而要求撤销或者变更，该合同在撤销或者变更之前，就是有效合同，意思表示即使不真实，合同也已经生效了，何以意思表示真实是合同有效的要件呢，逻辑不通。即使意思表示不真实，当事人仍然可以将错就错不主张撤销或者变更合同，因为，有的合同虽然意思表示不真实，但对于重大误解的一方来说，要撤销或者变更合同，由于其有过错，其应该赔偿因合同撤销或者变更而给对方造成的直接经济损失，而且撤销或变更的过程也是耗力耗神耗钱的过程，因此，其也不一定会通过撤销或者变更来减少自己的损失，更何况，有的重大误解合同可能并不一定给重大误解之人造成损失，说不定还带来重大利益（不过，法律上的重大误解是有特指的，只有造成重大损失才能称之为民法上的重大误解），当然，这些不主张撤销或者变更的合同，我们可以认为此时已经是合同当事人的真实意思表示了，已经从原来的重大误解到现在的真实表示了。还有的意思表示不真实的合同，可能合同的当事人还不知道其有撤销或者变更合同的权利，或者即使知道，但由于自己的疏忽，错过了撤销权的行使时间而不能行使撤销或者变更的权利，此时，意思表示不真实之人就丧失了要求撤销或者变更合同的权利，该合同就至始都是有效合同，合同没有因为意思表示不真实而沦为无效合同，因此，就此而言，也不能说意思表示真实是合同的有效要件。
我们还需要注意的是，真实意思表示是对意思表示的正面表达，而合同法第54条是关于意思表示的反面表达，可撤销或变更的情形属于重大的意思表示不真实，如果意思表示不真实尚未达到非常严重的程度，当事人虽然不是真实意思的表示，但其也不能主张撤销或者变更合同，由此，我们也不能说真实意思表示是合同生效的条件，也就是说，在真实意思表示和严重的非真实意思表示（重大误解、显失公平或欺诈、胁迫、乘人之危下的意思表示）之外，还有大量的中间状态的意思表示，合同法第54条不能反面得出合同的意思表示必须真实。
我们更要注意的是，在保护当事人的真实意思表示的同时，必须优先保护第三人的利益，对当事人进行真实意思表示的保护不得损害第三人的利益。比如“借款合同中，若只是债务人对第三人提供有关主合同的虚假情况，骗取其担保，债权人并不知情，则（第三人）仅得依欺诈而主张撤销担保合同”（刘凯湘，P130）的说法就是错误的，这里虽然订立合同中有欺诈，但欺诈之人是债务人，不是债权人，因此担保人不能根据合同法第54条主张合同因欺诈而要求撤销，因为债权人未欺诈担保人，此时，即使担保人被欺诈，其也只能向欺诈他的人主张救济，而不能向第三方即债权人主张欺诈，故担保人不得向债权人主张撤销担保合同。同时担保人也不能提出其担保是因债务人的欺诈而重大误解，主张因重大误解而要求撤销或者变更合同，虽然根据民法通则适用意见“”可以认定由于债务人的欺诈而致使担保人产生重大误解，但一旦允许担保人撤销合同，将可能使债权人的利益严重受损，事实上，就担保人与债权人的合同而言，通常应该认定双方之间不存在重大误解，因为担保合同的责任是有相应的法律规定的，担保合同本身就是一个加重担保人责任而可能没有任何对价的合同，任何人不能主张其对法律无知而重大误解。
追求意思表示真实，维护当事人之间的利益平衡，可以说对于民法具有一定的重要意义，也就是说，严重意思表示不真实的合同对民事合同来说，可以主张撤销或者变更，但这和意思表示真实为合同的生效要件相差十万八千里。而对于商事合同来说，意思表示真实与否在大多数情况下根本不予考虑，商事合同由于商事交易效率的要求，更注重的是事物的形式外观而不是真实状况，更不用说当事人的内心真实意思这种神秘莫测的东西了，比如证券期货交易，你只要下单了，就不管你的对错，哪怕明显是将买下成了卖，诸如表见代理、表见代表、善意取得，笔者认为，都是对形式外观的保护，除非你是恶意的，这时才考虑意思表示的真实。
意思表示真实不仅不是合同的生效要件，甚至连合同的成立要件也谈不上，只能说意思表示是合同的成立要件，如果连意思表示也没有，就不能谈合同的成立了，所以，当事人的订约能力应该是合同的成立要件而不是合同的生效要件。
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合同成立必须具备的条件是什么?
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　　⑴必须有两个以上当事人，以一定形式表达出设立、变更、终止民事法律关系的意愿。　　⑵合同的标的必须为确定可能。　　⑶当事人的意思表示必须一致。本文转自网络，如有侵权请联系删除
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要式合同，是指法律、行政法规规定，或者约定应当采用书面形式的合同。前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。
要式合同简介
合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。合同的形式包括口头形式、书面形式和电子数据等其他形式。要式合同，是指法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用书面形式的合同。前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。所谓书面形式，就是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
关于合同的形式问题，一直在我国合同法领域占有突出的地位。在《合同法》颁布之前，我国采用严格的形式要件主义，凡是约定或者法律、行政法规、规章规定应当采用书面形式的合同，未采用书面形式的，一律无效。一方面扩大了合同无效的范围，另一方干涉了当事人合同自由。相比于我国已经参加的《国际货物销售公约》中有关形式问题的规定，我国合同法的规定仍然趋于严格。
正是因为上述原因，合同法尽管没有作出与第十一条相同的规定。但就合同要式形式，在立法上作了技术性的弱化。如第36条的规定，强调当事人之间的合同在形式上虽然与要式要求有不同，但已经履行主要义务，另一方对此接受的，合同成立。
按照合同法的规定，合同的要式可以分为法定之要式和约定之要式。法定之要式是法律、行政法规规定的应当采用书面形式的合同。约定之要式，是当事人约定的应当采用书面形式成立合同。
要式合同类别
不动产合同
第一种是不动产合同。关于不动产的合同，中国法律要求采用书面形式。按照《》、《城镇私有房屋管理条例》等法律法规的规定，不动产物权变动以登记为生效要件，但是，登记并不是合同生效的要件。
有关特殊动产的合同
第二种是有关特殊动产的合同。特殊动产的合同，是指法律行政法规规定应当进行特殊管理的动产。如汽车、飞机等，虽然属于动产的范畴，但是又通常作为不动产来对待，在涉
及上述财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。
第三种是有关标的额较大，又不能即时清结的涉外合同。依据中国三个涉外的规定，订立涉外企业合同应当以书面形式。此外，中国人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同。为保证合同的顺利履行，一般应当以书面形式订立。
要式合同要件
第一，双方已经就合同的内容达成合意。双方通过要约与承诺的方式，已经就合同的内容达成一致，这是合同成立的实质要件，是合同成立的基础。如果双方未就合同的内容达成合意，则无论合同的形式是否符合法律行政法规的规定，或者当事人的要求，合同都不可能成立。
第二，合同一方已经了其主要义务。合同的主要义务已经履行，说明
当事人是承认合同的存在的。并且已经进入到履行合同的阶段，不应当再否认合同的成立。合同的主要义务，就是合同中当事人所负有的基本义务，该义务的履行则视为合同已经履行。如买卖合同中交付标的物或者价款；借款合同已经支付了借款，劳务合同中已经完成了约定的工作等等。合同中约定有多个主要义务时，如买卖合同中，约定交付定金的，定金的交付也应当具有证明合同成立的效力。附随义务的履行，或者合同履行准备工作的完成，则不得认为能够证明合同成立。
第三，合同另一方接受履行。接受履行，说明其已经承认对方的履行行为是对合同的履行，这显然是以合同存在即合同成立为前提的。但这里应当注意，接受履行应当具有履行合同义务的意思，如果接受人误以为是赠与而接受，而对方则是履行其买卖合同义务而交付的，则不能认为是接受履行。
要式合同区分要式与否
以合同的成立是否须采取一定的形式为标准，合同可分为要式合同与不要式合同。
要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同；反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不要式合同。根据原则，当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，如买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。
区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。
1、要式合同是指合同的成立须具备特定形式的合同：不要式合同则指合同的成立无须具备某种特定形。
2、所谓不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式.那么何谓要式合同，学术界却有不同的解释.关于适用的文书,是指上述行政机关的职员在职务上制作、取得的文书、图画以及电磁记录等。
3、所谓要式合同，是指必须按照法律规定的形式或手续订立的合同，与此相对应的
一个概念为不要式合同，即法律不要求必须以某种形式订立，当事人可以任意采取何种形式都为有效的合同。
4、要式合同是指以特定方式为合同成立的要件，合同是否要式的关键在于合同的存在，受益人的撤消或变更不必征得同意，但必须通知变更的结果。
5、其区分标准一般而言是：“法律要求必须具备一定形式和手续的合同称为要式合同。反之法律不要求必须具备一定形式和手续的合同称之为不要式合同。”为了深刻认识这一标准必须进一步理解要式与不要式合同的基础──要式行为和不要式行为。
要式合同相关法律
《合同法》
第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
第三十五条　当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
第三十六条　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
《国际货物销售公约》
第十一条 销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。
要式合同案例
5月2日，北京市某公司甲与另一公司乙签订了购买空调100台的合同，约定每台空调价格为1900元，于5月4日交货，合同订立后，乙公司当即支付预付款19000元。甲公司提供40台空调后，乙公司经检验认为该产品质量不合格，要求退货。甲公司认为自己不可能在合同约定的时间内向乙
公司提供合同约定的空调，于是建议由丙公司供货，货款由乙公司向丙公司支付。双方约定最后签订合同应当以书面形式，但双方协商一致后，直接通知丙公司向乙公司供货，未签订书面的合同。5月6日，丙公司向乙公司交付空调100台，价款共计190000元。但乙公司仅向丙公司支付货款171000元，扣除了乙已经向丙公司支付19000元。丙公司向法院起诉，要求乙公司支付剩余货款，并支付相应的利息。
本案中，甲公司与乙公司之间所订立的由第三人丙公司交付空调的协议（涉及第三人利益的合同），就交货的时间、价格及支付价款的方式，都有明确的约定，可见双方已经就合同的内容达成口头的协议，也即已经成立一口头合同。唯一的不足就是当事人未依照约定订立书面的合同。口头合同成立后，丙公司即向乙公司交付了约定的100台空调，乙公司接收并支付了90台的货款。可见双方当事人已经就合同的主要义务为履行，只是由于乙公司已经向甲公司支付过10台空调的预付款，所以乙公司少向丙公司支付了10台空调的价款，才产生了争议。这样依照合同法第36条的规定，甲公司与乙公司之间就由丙公司代为交付空调的合同已经有效成立。乙公司拒绝向丙公司支付10台空调的价款，丙公司有权向乙公司追偿。
要式合同古代合同
古代各国广泛存在的必须采取严格的订立程式的合同。订立这种合同时，当事人的意思表示必须采取严格的程式，合同才能有效成立。由于古代社会为农业社会，合同标的物多为土地、、、等重要，因此对合同的订立程式要求极严，以求得交易的安全与可靠。合同当事人必须说一定的套语，履行一定的庄严仪式，并有一定数量的证人在场作证，这种严格的合同订立程式要求，在古代西方和中国都普遍存在。在古罗马，买卖合同必须履行“曼兮帕蓄”的程式才有效。按照这种程式，须由一个人拿着天平，买卖合同双方站在5个证人面前，买方在按规定念出一定的套语后，要拿起一块金属片敲打一下天平，并将金属片交付给出卖人，至此，买卖合同才告成立。在中国的唐代，法律不仅要求合同具有书面形式，而且对违反这一要求的当事人规定了刑罚措施。唐《永徽律》规定：“诸卖奴、婢、马、牛、驼、骡、驴已过价，不立市券，过3日，笞30；卖者减一等”。这些都是古代要式合同的典型。由于现代社会为工商业社会，财产证券化，动产在财产中的比重大于不动产，因此，现代合同法采取在合同订立程序上力求简便，以实现迅速流转的立场，所以，合同订立的形式主义色彩大为减弱，要式合同的比重降低，只规定某些极重要的物的流转必须采取要式形式。
要式合同范本
订立合同双方： 　供方：______ 　需方：______ 　供需双方本着平等互利、协商一致的原则，签订本合同，以资双方信守执行。 　第一条　商品名称、种类、规格、单位、数量 　┌────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐ 　│　品名　│　种类　│　 规格　 │　单位　│　数量　│　备注　│ 　│　│　│　│　│　│　│ 　├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 　│　│　│　│　│　│　│ 　└────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘ 　第二条　商品质量标准 　商品质量标准可选择下列第__项作标准： 　1．附商品样本，作为合同附件。 　2．商品质量，按照____标准执行。（副品不得超过__%）。 　3．商品质量由双方议定。 　第三条　商品单价及合同总金额 　1．商品定价，供需双方同意按____定价执行。如因原料、材料、生产条件发生变化，需变动价格时，应经供需双方协商。否则，造成损失由违约方承担经济责任。 　2．单价和合同总金额：_________。 　第四条　包装方式及包装品处理_______。 　（按照各种商品的不同，规定各种包装方式、包装材料及规格。包装品以随货出售为原则；凡须退还对方的包装品，应按铁路规定，订明回空方法及时间，或另作规定。） 　第五条　交货方式 　1．交货时间：_________。 　2．交货地点：_________。 　3．运输方式：_________。 　第六条　验收方法__________。 　（按照交货地点与时间，根据不同商品种类，规定验收的处理方法。） 　第七条　预付货款 　（根据不同商品，决定是否预付货款及金额。） 　第八条　付款日期及结算方式_______。 　第九条　运输及保险_________。 　（根据实际情况，需委托对方代办运输手续者，应于合同中订明。为保证货物途中的安全，代办运输单位应根据具体情况代为投保运输险。） 　第十条　运输费用负担________。 　第十一条　 　1．需方延付货款或付款后供方无货。使对方造成损失，应偿付对方此批货款总价__%的。 　2．供方如提前或延期交货或交货不足数量者，供方应偿付需方此批货款总值__%的违约金。需方如不按交货期限收货或拒收合格商品，亦应按偿付供方此批货款总值__%的违约金。任意一方如提出增减合同数量，变动交货时间，应提前通知对方，征得同意，否则应承担经济责任。 　3．供方所发货品有不合规格、质量或霉烂等情况，需方有权拒绝付款（如已付款，应订明退款退货办法），但须先行办理收货手续，并代为保管和立即通知供方，因此所发生的一切费用损失，由供方负责，如经供方要求代为处理，并须负责迅速处理，以免造成更大损失，其处理方法由双方协商决定。 　4．约定的违约金，视为违约的损失赔偿。双方没有约定违约金或者预先赔偿额的计算方法的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 　第十二条　当事人一方因不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，并在合理期限内提供有关机构出具的证明，可以全部或部分免除该方当事人的责任。 　第十三条　本合同在执行中发生纠纷，签订合同双方不能协商解决时，可向人民法院提出诉讼。（或申请___仲裁的解决） 　第十四条　合同执行期间，如因故不能履行或需要修改，必须经双方同意，并互相换文或另订合同，方为有效。 　需方：_____（盖章）　供方：______（盖章） 　：______（盖章）　法定代表人：____（盖章） 　开户银行及帐号：_______　开户银行及帐号：______ 　____年__月__日
清除历史记录关闭原　　题：在法律和当事人双方对合同形式、程序均没有特殊要求时，则合同成立的时间为（）日选　　项：A．要约生效B．承诺生效C．附生效条件的合同条件具备D．附生效期限的合同期限届至参考答案：B　考点解析：对于不要式合同，承诺生效时合同成立。参见教材P29．该题针对“要约与承诺”知识点进行考核
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举一反三：
与在法律和当事人双方对合同形式、程序均没有特殊要求时，则合同成立的类似的试题有
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买卖合同成立的条件
我们签订买卖合同，都应该要了解买卖合同如何成立，合同成立有哪些条件，什么时候和哪些地点，成立有哪些要素等等。那么，买卖合同是否成立的条件是什么?一、买卖合同成立的条件1、订约主体存在双方或多方订约当事人，且当事人具有行为能力。2、订约当事人对合同的主要条款达成合意。3、双方当事人订立合同必须是依法进行的。4、合同成立应具备要约和承诺阶段。二、合同成立的时间和地点1、合同成立时间是由承诺实际生效的时间所决定的。2、承诺在什么时候生效，当事人就应当在什么时候受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上的义务。3、承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。4、在确定承诺生效时间时，要注意以下几点：(1)第29条规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。(2)采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。(3)以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应视为承诺的生效时间。(4)合同法第33条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。5、合同法第34条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。6、承诺生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成为确定法院管辖权及选择法律的适用等问题的重要因素，因此明确合同成立的地点十分重要。7、承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。8、不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。9、合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点(合同法第35条)。10、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点。11、没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。12、当事人另有约定的，按照其约定。三、合同成立的概念以及合同成立的要素1、合同成立指订约当事人就合同的主要条款达成合意。2、合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。3、合同法第25条规定：承诺生效时合同成立。4、合同法第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。5、合同法第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。6、合同的成立一般分为：自动成立、确认成立和批准成立三种形式。(1)自动成立合同的自动成立，是指合同的各方当事人就合同内容以书面形式达成一致的、完全的意思表示。由当事人和当事人的法定代表人或当事人授权的委托代表人签字，合同既告成立。它适用于当事人当面签订合同而又无须经批准的情况。(2)确认成立通过信件、电报、电传达成协议，是我国对外贸易交往中习惯采用的协议方式。(3)批准成立。
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