1、2010年7月初,甲、乙、丙、丁四公-找法网（findlaw.cn)
1、2010年7月初,甲、乙、丙、丁四公
1、2010年7月初,甲、乙、丙、丁四公司商议共同投资改造甲所属微波炉厂,并将厂名改为如意微波炉有限责任公司,总投资额为3200万元。甲以旧厂折价200万元;乙出资550万元,并以其拥有的微波炉生产改造技术折价450万元;丙、丁各出资1000万元。四方商定,10日内资金到位,由甲负责办理公司登记手续。+++根据上述情况,请判断下列选项是否正确,并说明理由:(1)股东乙用知识产权出资比例已超过20%,其出资不符合法律规定,应予以调整;++++(2)在合同生效第5天,甲、乙、丙均按照合同约定办理了出资手续和财产权转让手续;但是丁提出,因资金困难,要求退出。大家认为,丁的要求可以接受,但应赔偿甲、乙、丙的损失。++++(3)公司成立后,丙提出自己公司改造缺乏资金,要求抽回自己出资,同时愿意赔偿其他股东损失50万元,丙的要求可以接受;(4)甲在公司运作一段时间后,提出将自己所有的1/4股权转让给戊。甲的要求须经过全体股东1/2同意方可。如同意甲的请求,其他股东在同等条件下,有优先购买权。
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当前律师在线 1675 人今日律师解答 346 条甲股份有限公司(以下简称甲公司)为上市公司。为提高市场占有率及实现多元化经营，甲公司在20×1年进行了一系列投资和资本运作。
(1)甲公司于20×1年3月2日与乙公司的控股股东A公司签订股权转让协议，主要内容是：
①以乙公司20×1年3月1日经评估确认的净资产为基础，甲公司定向增发本公司普通股股票给A公司，A公司以其所持有乙公司80%的股权作为支付对价；
②甲公司定向增发的普通股股数以协议公告前20天内公司普通股股票的加权平均股价每股15．40元为基础计算确定。
③A公司取得甲公司定向增发的股份当日即撤出其原派驻乙公司的董事会成员，由甲公司对乙公司董事会进行改组。
(2)上述协议经双方股东大会批准后，具体执行情况如下：
①经相关部门批准，甲公司于20×1年5月31日向A公司定向增发500万股普通股股票(每股面值1元)，并于当日办理了股权登记手续。A公司拥有甲公司发行在外普通股的8．33%。
20×1年5月31日甲公司普通股收盘价为每股16．60元。
②甲公司为定向增发普通股股票，支付佣金和手续费100万元；对乙公司资产进行评估发生评估费用16万元。相关款项已通过银行存款支付。
③甲公司于20×1年5月31日向A公司定向发行普通股股票后，即对乙公司董事会进行改组。改组后乙公司的董事会由9名董事组成，其中甲公司派出6名，其他股东派出1名，其余2名为独立董事。乙公司章程规定，其财务和生产经营决策须由董事会半数以上成员表决通过。
(3)20×1年5月31日，以20×1年3月1日评估确认的资产、负债价值为基础，乙公司可辨认资产、负债的公允价值及其账面价值如下表所示：资产负债表
20×1年5月31日单位：万元
所有者权益：
未分配利润
所有者权益合计
负债及所有者权益合计
①乙公司固定资产原取得成本为6000万元，预计使用年限为30年，预计净残值为零，采用年限平均法计提折旧，至购买日已使用9年，未来仍可使用21年，折旧方法及预计净残值不变；
②乙公司无形资产原取得成本为1500万元，预计使用年限为15年，预计净残值为零，采用直线法摊销，至购买日已使用5年，未来仍可使用10年，摊销方法及预计净残值不变；
③因某重要客户存在经营风险，对其应收账款估价减值400万元。
假定乙公司的固定资产、无形资产均为管理使用；固定资产、无形资产的折旧(或摊销)年限、折旧(或摊销)方法及预计净残值均与税法规定一致。
(4)20×1年6月至12月间，甲公司和乙公司发生了以下交易或事项：
①20×1年6月，乙公司将本公司生产的某产品销售给甲公司，售价为120万元，成本为80万元。甲公司取得后作为管理用固定资产并于当月投入使用，预计使用年限为10年，预计净残值为零，采用年限平均法计提折旧。假定该项固定资产的折旧方法、折旧年限及预计净残值均符合税法规定。
②20×1年7月，乙公司将本公司的某项专利权以80万元的价格转让给甲公司，该专利权在乙公司的取得成本为60万元，原预计使用年限为10年，至转让时已摊销5年。甲公司取得该专利权后作为管理用无形资产使用，尚可使用年限5年。甲公司和乙公司对该无形资产均采用直线法摊销，预计净残值为零。假定该无形资产的摊销方法、摊销年限和预计净残值均与税法规定一致。
③20×1年11月，乙公司将其生产的一批产品销售给甲公司，售价为62万元，成本为46万元。至20×1年12月31日，甲公司将该批产品中的一半出售给外部独立第三方，售价为37万元。
④至20×1年12月31日，乙公司尚未收回对甲公司销售产品及转让专利权的款项合计200万元，乙公司计提了坏帐准备10万元。
⑤在购买日预计损失的应收账款估价正确，已经按照公允价值收回。
(5)除对乙公司投资外，20×1年1月2日，甲公司与B公司签订协议，受让B公司所持丙公司30%的股权，转让价格300万元，取得投资时丙公司可辨认净资产公允价值和账面价值均为920万元。取得该项股权后，甲公司在丙公司董事会中派有1名成员。参与丙公司的财务和生产经营决策。
20×1年2月，丙公司将本公司生产的一批产品销售给甲公司，售价为68万元，成本为52万元。至20×1年12月31日，该批产品仍未对外部独立第三方销售(甲公司与丙公司内部交易不考虑所得税影响)。
(6)甲公司20×1年度实现净利润2860万元；乙公司20×1年度实现净利润1160万元，其中购买日后实现净利润为600万元；丙公司20×1年度实现净利润160万元。
(7)甲公司因经营方向调整，于20×2年1月2日以其持有的65%乙公司股权与B公司所持有的60%戊公司股权进行置换，置换后甲公司丧失对乙公司的控制权且对乙公司无重大影响，同时甲公司取得对戊公司的控制权。置换股权当日，甲公司换出乙公司65%股权和8公司所持戊公司60%股权的公允价值均为7150万元，甲公司剩余15%乙公司股权的公允价值为1650万元。
(8)其他有关资料如下：
①甲公司与其他各公司在交易前不存在任何关联方关系；
②不考虑增值税的影响；各公司适用的所得税税率均为25%，预计在未来期间不会发生变化；预计未来期间有足够的应纳税所得额用以抵扣可抵扣暂时性差异。
③A公司对出售乙公司股权符合相关规定采用免税处理，乙公司各项可辨认资产、负债在合并前账面价值与其计税基础相同。按照税法规定，A公司选择免税处理时乙公司的各项资产、负债的计说基础为原账面价值；
④乙公司除净利润外无其他所有者权益变动事项。
要求一：由于甲公司向乙公司股东定向增发股票的业务，请完成下列要求：
(1)判断甲公司向乙公司原股东定向增发股票是否为反向购买，并简要说明理由：
(2)计算购买方合并成本，编制购买方在购买日与企业合并相关的会计分录；
(3)计算在购买日合并财务报表的商誉或计人当期损益的金额；
(4)编制20×1年12月31日合并工作底稿中以下调整抵消分录：
①有关子公司可辨认资产、负债自合并日的延续调整；
②内部交易的合并抵消分录。
上述涉及所得税的可以合并编制所得税的调整分录。
要求二：就甲公司对丙公司的长期股权投资，分别完成以下各项要求：
(1)判断甲公司对丙公司长期股权投资应采用的后续计量方法并简要说明理由；
(2)计算甲公司对丙公司长期股权投资在20×1年12月31日个别报表的账面价值。甲公司如需在20×1年对丙公司长期股权投资确认投资收益，编制与确认投资收益相关的会计分录；
(3)编制20×1年12月31 日合并报表工作底稿中与丙公司交易的调整分录。
要求三：计算20×1年12月31日以下有关项目的金额：
(1)乙公司净资产自购买日开始延续计算的金额；
(2)甲公司对乙公司80%持股比例自购买日持续计算的长期股权投资金额；
(3)甲公司个别报表上长期股权投资为10300万元，计算合并报表上“长期股权投资”的合并数；
(4)甲公司个别报表上未分配利润为14320万元，计算合并报表上“未分配利润”的合并数；
要求四：假设甲公司仍需编制合并报表，计算20×2年甲公司以65%乙公司股权与B公司所持戊公司60%股权置换有关的以下项目金额：
(1)甲公司个别报表上该项置换产生的投资收益；
(2)甲公司20×2年合并报表中对乙公司长期股权投资应列示的金额；
(3)甲公司20×2年合并报表中对换出乙公司65%的股权应列示的投资收益的金额。甲公司各年投资业务资料如下:　　（1）日，经乙公司股东大会同意，甲公司与乙公司的股东丙公司签订股权转让协议，有关资料如下:　　①以日乙公司经评估后的净资产价值为基础，甲公司以50...
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甲公司各年投资业务资料如下:　　（1）日，经乙公司股东大会同意，甲公司与乙公司的股东丙公司签订股权转让协议，有关资料如下:　　①以日乙公司经评估后的净资产价值为基础，甲公司以5000万元的价格取得乙公司15%的股权。　　②该协议于6月26日分别经甲公司、丙公司股东大会批准，7月1日，甲公司向丙公司支付了全部价款，并于当日办理了股权变更手续。　　③甲公司取得乙公司15%股权后，要求乙公司对其董事会进行改选。日，甲公司向乙公司派出一名董事。　　④日，乙公司可辨认净资产公允价值为35000万元，除下表列示资产外，其他可辨认资产、负债的公允价值与其账面价值相同。　　甲公司取得投资时，乙公司上述固定资产已使用2年，无形资产已使用1年。乙公司对固定资产采用年限平均法计提折旧，对无形资产采用直线法摊销，预计净残值均为零。　　（2）2011年9月，乙公司将其单位成本为7万元的100件B商品以每件售价为8万元出售给甲公司，甲公司将取得的商品作为存货核算。　　月，乙公司实现净利润3000万元。除实现净利润外，乙公司于2011年10月购入某公司股票作为可供出售金融资产，公允价值变动增加300万元，至日尚未出售。　　至2011年资产负债表日，甲公司取得投资时乙公司账面A商品有60件已对外出售，甲公司内部交易产生的B商品有70件已对外出售。　　（3）日，乙公司宣告分派2010年度的现金股利1000万元，3月20日实际对外分派现金股利。2012年乙公司出售一部分可供出售金融资产而转出2011年确认的其他综合收益180万元，2012年因可供出售金融资产公允价值上升确认其他综合收益600万元。2012年，乙公司发生净亏损5000万元。　　甲公司取得投资时乙公司的账面A商品至2012年年末对外出售20件。至2012年资产负债表日，甲公司对外出售上年内部交易确认的B商品20件。本年未发生其他内部交易业务。　　（4）2013年乙公司可供出售金融资产全部对外出售。2013年，乙公司发生净亏损35000万元。至2013年资产负债表日甲公司取得投资时乙公司的账面A商品全部对外出售，甲公司全部对外出售内部交易确认的B商品。本年未发生其他内部交易业务。　　经查甲公司应收乙公司100万元的长期款项实质上构成对被投资单位净投资的长期权益，此外投资合同约定乙公司发生亏损甲公司需要按持股比例承担额外损失，但是最高限额为600万元。　　（5）2014年乙公司实现净利润10000万元。本年未发生内部交易业务。乙公司于2014年10月购入某公司股票作为可供出售金融资产，公允价值变动增加100万元，至日尚未出售。　　（6）日甲公司全部出售对乙公司的投资，取得价款1000万元。　　不考虑相关税费等其他因素的影响。　　要求:　　（1）判断该长期股权投资后续计量应采用的核算方法，并说明理由，编制甲公司取得对乙公司长期股权投资的会计分录。　　（2）编制甲公司2011年年末相关会计分录并计算2011年年末长期股权投资账面价值。　　（3）假定甲公司2011年年末需要编制合并会计报表，对于甲公司与乙公司的内部交易编制甲公司合并报表的调整抵销分录。　　（4）编制甲公司2012年相关会计分录并计算2012年年末长期股权投资账面价值。　　（5）编制甲公司2013年年末相关会计分录并计算2013年年末长期股权投资各明细科目的余额。　　（6）编制甲公司2014年年末相关会计分录并计算2014年年末长期股权投资账面价值。　　（7）计算日甲公司全部出售对乙公司的投资确认的投资收益，编制相关会计分录。
　　（1）长期股权投资后续计量应采用权益法核算，因为甲公司取得股权后，要求乙公司对其董事会进行改选，且向乙公司董事会派出一名董事，对乙公司应具有重大影响。　　借：长期股权投资——乙公司——成本　　5000　　　　贷：银行存款　　5000　　初始投资成本5000万元小于享有乙公司可辨认净资产公允价值份额5250万元（35000×15%），需要调整长期股权投资账面价值。　　借：长期股权投资——乙公司——成本　　250　　　　贷：营业外收入　　250　　（2）乙公司调整后的净利润＝3000－（10－8）×60－（00/10）/2－（00/6）/2－（8－7）×30＝2490（万元）。　　借：长期股权投资——乙公司——损益调整　　373.5（2490×15%）　　　　贷：投资收益　　373.5　　借：长期股权投资——乙公司——其他综合收益　　45（300×15%）　　　　贷：其他综合收益　　45　　长期股权投资2011年年末的账面价值＝＋45＝5668.5（万元）。　　（3）甲公司合并报表的调整抵销分录:　　借：长期股权投资——乙公司　　4.5[（8－7）×30×15%]　　　　贷：存货　　4.5　　（4）①乙公司宣告分派2011年度的现金股利1000万元:　　借：应收股利　　150（1000×15%）　　　　贷：长期股权投资——乙公司——损益调整　　150　　借：银行存款　　150　　　　贷：应收股利　　150　　②确认其他综合收益:　　借：长期股权投资——乙公司——其他综合收益　　63　　　　贷：其他综合收益[（600－180）×15%]　　63　　③确认投资损益:　　调整后的净利润＝－5000－（10－8）×20－（00/1O）－（00/6）＋（8－7）×20＝－5740（万元）。　　借：投资收益（5740×15%）　　861　　　　贷：长期股权投资——损益调整　　861　　④2012年年末长期股权投资账面价值＝0＋63－861＝4720.5（万元）。　　（5）①确认其他权益变动:　　借：其他综合收益[（300－180＋600）×15%]　　108　　　　贷：长期股权投资——乙公司——其他综合收益　　108　　②确认投资损益:　　调整后的净利润＝3）×20－（00/10）－（00/6）＋（8－7）×10＝－35750（万元）。　　应承担的亏损额＝35750×15%＝5362.5（万元）。　　调整前长期股权投资账面价值＝（1）（）＋（2）（373.5＋45）＋（4）（－150＋63－861）＋（5）（－108）＝4612.5（万元）。　　实际承担的亏损额＝0＋600＝5312.5（万元）。　　未承担的亏损额＝12.5＝50（万元）。　　借：投资收益　　5312.5　　　　贷：长期股权投资——乙公司——损益调整　　4612.5　　　　　　长期应收款——乙公司　　100　　　　　　预计负债——乙公司　　600　　③长期股权投资各明细科目的余额:　　长期股权投资——乙公司——成本＝（1）5000＋（1）250－5250（万元）。　　长期股权投资——乙公司——损益调整＝（2）373.5－（2）373.5－（4）150－（4）861－（5）4612.5＝－5250（万元）。　　长期股权投资——乙公司——其他综合收益＝（2）45＋（4）63－（5）108＝0。　　（6）调整后的净利润＝10000－（00/10）－（00/6）＝9280（万元）。　　借：预计负债　　600　　　　长期应收款　　1OO　　　　长期股权投资——乙公司——损益调整　　642　　　　贷：投资收益（9280×15%－50）　　1342　　借：长期股权投资——乙公司——其他综合收益　　15（100×15%）　　　　贷：其他综合收益　　15　　2014年年末长期股权投资账面价值＝642＋15＝657（万元）。　　（7）出售对乙公司的投资确认的投资收益＝＋15＝358（万元）　　借：银行存款　　1000　　　　长期股权投资——乙公司——损益调整　　－642）　　　　贷：长期股权投资——乙公司——成本　　5250　　　　　　　　　　　　——乙公司——其他综合收益　　15　　　　　　投资收益　　343　　借：其他综合收益　　15　　　　贷：投资收益　　15
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上传图片（0/10）转型中国公司章程自治实践中的司法力量——以公司章程中股权转让约定条款效力的司法审查为例_刘长海-上海商务律师_新浪博客
转型中国公司章程自治实践中的司法力量——以公司章程中股权转让约定条款效力的司法审查为例
【摘要】2005年新《公司法》淡化了以往公司法浓重的管制色彩，大大拓宽了公司章程自治的空间。但在中国经济社会进一步转型的时期，公司章程自治实践仍然需要法律政策的引导与培育：一是继续培育公司参与者的章程意识；二是防止章程意识觉醒后的权力滥用；三是协调转型时期其他社会因素与章程实践的摩擦。以公司章程中股权转让约定条款效力的司法审查为例，司法应在个案的裁判准则中体现以下政策意图，即一方面制止大股东滥用资本多数决侵害小股东利益的过激性自治行为，一方面也对章程修正案中的防御性行为网开一面。此外，公司章程实践还与转型中国的其他社会因素交织缠绕。因此，判别国企改制形成的公司章程效力，应当更多考虑历史因素，比如，处理强制职工股权转让的问题要在维护公司秩序正常运行的前提下尽量保障职工权益；在家族企业限制股权转让的问题上，应充分理解家族企业保证股权结构稳定、股权代际传承的良苦用心，在裁度时给予尊重。本文荣获2011年上海法院系统学术讨论会优秀论文奖。
一、问题的提出：公司章程自治实践中需要司法引导？
我国是后发的市场经济国家，商业规则包括公司法律制度的建立不可能循西方发达国家的道路，从民间商业运作的习惯和本土规矩中长期自发地滋衍，而需要通过立法选择、政府主导渐进式地培植。因此，在我国公司法律制度发展的路径上，“培育”和“引导”便成为难以回避的关键词。1993年《公司法》为适应早期市场经济的发展，条文中较多体现了政府对经济资源的严格控制和对商业社会的政策诱导，带有计划经济时代的烙印。随着上世纪90年代末期和20世纪初期社会经济的转型和我国加入世贸组织所面临外部环境的挑战，公司法中过多的强制性规范在经济社会发展的浪潮中日渐显得不合时宜，公司组织自治意识的觉醒和投资者对于财富积累的渴望期待着得到公司法的认真对待和鼓励。经全面修订的2005年新《公司法》，淡化了以往公司法之浓重的管制色彩，秉承公司自治之商事精神，处处虑及公司参与方之谈判空间，大大拓宽了任意性规范之适用范围。1新公司法在许多不涉及第三方利益的事务环境中赋予公司章程特殊的效力，即法律规定一种制度要求的标准模式，但允许公司章程作出另外的规定。2这意味着我国公司法的刚性品格开始消隐，公司章程自治有了真正的法律基础。
然而，立法对于公司自治的开放并不意味着国家对商业社会“培育”和“引导”任务的完结。从公司立法到使公司法变成活生生的实践中的法，这是一个很大的变化，需要我们去适应。3新公司法实施已有将近5年，随着中国社会中各类公司从数量到规模的迅猛发展，章程自治的意识日渐觉醒，章程个性化的特征越来越明显，但还远没有到被全体公司参与者充分意识并普遍运用的程度，同时，不少觉醒后的参与者试图将章程自治的权限任意扩大，使章程成为控制股东随意规避法律、滥用权力、侵害小股东利益的工具。由此，如何跟随我国市场经济发展的进程，进一步引导并规制章程自治实践的健康发展，从而保证公司稳健、安全、高效的运作，达致经济的持续繁荣，这是公司法律实践需要一直探索的课题。如果说立法者的良苦用心在于强制性规范和任意性规范在公司事务中的搭配与穿插，那么公司法适用中自由与强制的进一步协调，并在协调中体现国家对市场治理的继续引导，很大一部分责任便落到了司法者身上。
在国家引导公司章程自治的进程中，司法既受到内在限制也蕴含特殊的能量。法官应当且仅当通过个案裁决昭示立法者的旨意并一定程度上渗透公共政策的意图。新《公司法》中直接涉及公司章程“另有规定”的规范共有6处，本文拟选取股权转让领域章程自治的司法审查展开分析论述。《公司法》第72条规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”实践中，越来越多的公司在公司章程中对股权转让设定了不同于现行法律规定的其他条件。有些比公司法的规定宽松，如股权转让时，其他股东均需无条件同意，并放弃行使优先购买权;而有些条件比公司法的规定严格，如转让股权须经其他股东一致同意，或股东在一定条件下必须转让股权。这些千差万别的“另行规定”是否冲击到传统的公司法原则，是否超出了立法者预期的“利益平衡”状态，是否因其顺应经济发展潮流或体现公司的自主选择而值得鼓励，还是因其过于恣意而应当受到限制，这些关系章程自治实践的方向性问题，需要司法通过裁判给出答案。
二、初始章程条款效力判定中的司法决断
(一)股权转让章程约定条款的效力争议
兹有如下案例：
例一:A有限责任公司在章程明确规定:原始股东在有生之年不得对外转让股权。一名股东甲想出卖自己的股权给第三人乙，但是其他股东以公司章程条款的规定反对甲转让股权，然而其他股东又无人表示受让该股权。甲上诉至法院，法院以章程禁止股权转让违反公司法强制性规定为由认定该条款无效。4
例二:B有限公司在章程中规定，公司股东对外转让股权，必须经过股东会占2/3股份股东表决通过，股权受让人须由公司董事会指定。除此之外，没有其它规定。股东甲欲向第三方(其报价远高于公司董事会指定受让人的报价)出让股权，但未获股东会通过。甲上诉法院，法院以“章程对股权转让另有规定的，应当服从章程规定”驳回甲的诉请。5
例三：C有限责任公司在章程中规定，若股东辞职，经公司股东会及四分之三以上股东表决通过应无条件转让出资。后甲股东辞职，公司做出了强制转让其股权的决定。甲上诉法院，法院以“章程约定条款系全体股东的自主意思表示，并不违反《公司法》相关规定”为由驳回其诉讼请求。6
以上三则案例均涉及公司初始章程对股权转让的特殊规定，对于其效力的认定，争论很多。一种观点认为，公司章程对股权转让的其他约定应当在公司法相关规定的框架内才有效。从新《公司法》的规定来看，我国对股权转让采用的是法定限制主义模式，即不允许公司以章程形式违反公司法的法定限制。7公司法72条的前三句话分别规定了股东之间的内部股权自由转让制度、异议股东强制购买制度和股权转让强制放行制度。这些都是强制性条款，而最后一句“公司章程另有规定的，从其规定”不得与前三句话相违背，否则无效。另一种观点则认为，公司章程对股东转让股权设定限制性条件，符合合同自由原则，应当有效。法律明确赋予了公司章程在此领域的意思自治，公司参与者在决定他们之间的合同安排时是完全自由或者原则上是自由的。也有观点认为，股权自由转让原则是现代公司法的原则，与之相悖的章程条款无效，同时，带有身份权属性的股权也不得任意被剥夺，因而章程中有关强制转让股权的条款也应属无效。
《公司法》第72条关于股权转让“公司章程另有规定的，从其规定”在我国刚刚起步的公司章程自治实践中成为了纠纷聚结的焦点，无论从法律解释，还是从法律原则的角度都存在着争议与冲突。困惑的公司参与者只能等待着从法官一个个案件决断中求解章程自治的适合之路。
(二)章程特殊条款效力争议中的司法回应
在股权转让约定条款的效力争议中，司法透过个案裁决进行了回应，表明了在此问题上的基本立场。笔者前文所举的三个案例在实践中具有典型性，笔者梳理其中所蕴含的裁判准则如下：
第一，章程条款高于一般法律条文。《公司法》第72条关于股权转让的规定是较为典型的示范、倡导型规则与自治型规则的组合。前款设计了有限责任公司股权转让的普通交易模式与程序，后者明确赋予公司章程另行规定的权力——即章程条款的效力高于法律条文。从公司法的精神看，章程自治是私人意思自治的理念在商事行为中的延伸。法律鼓励章程成为各方力量积极角逐的产物，从而促使公司整体利益达到极致，最大程度地转化为现代社会的生产力。从实践来看，股权转让的特殊条款往往蕴含着公司参与者的特殊意图。如股权限制转让条款被用来阻止封闭公司中不受欢迎的外部入侵者，还能成为保护公司及其股东免受竞争对手伤害的必要手段。而股权强制转让条款则能够使职工持股计划发挥最大效用同时防止重要股东离职后对公司产生的不利影响。这种在现实中显得合理而奏效的章程安排应当获得高于法律示范型条文的效力。
第二，章程意志高于股东个人意志。在公司章程规定强制股权转让时(如案例三)，这个问题显得尤为突出和敏感。公司章程能否排除股东个人意志，直接剥夺其股权？从章程的性质来看，初始章程的制定相当于全体股东或发起人的合同行为，并采取全体一致同意的原则。当某一条款被写入公司章程时，投资者的出资行为便等于默认了愿意接受该条款的约束。股权的处分虽然是股东固有的权利，但它并不是一种直接支配权，股东不能单独形成某种法律关系，其实现得通过与其他股东一起共同影响形成公司意志方为可能。因此即使是股权的处分，在特定的情形下也将收到限制。章程中限制或强制股权转让的条款，虽然威胁到股东的处分权，但也应当认为是股东在制定初始章程时自愿让渡或放弃部分权利的结果，因为每个股东是自身利益的最佳判断者。这种多方博弈妥协促成的谈判结果应当得到司法的尊重。
第三，章程条款不得颠覆公司法基本原则。
股权转让自由原则是现代公司法律制度的重要原则。股权的自由转让使资本得以在现代市场上顺畅地流动，从而实现资源的优化配置。如果股权转让的自由被完全限制，等于将一部分本来有效的资本与精力完全锁死在一个可能已经丧失合作基础的小环境中，容易出现过多的公司僵局，股东权益也难以得到实现。然而公司法律中的股权转让自由从来不是绝对的自由，即使在示范型规范中，股权转让也必须尊重其他股东的意志及有限责任公司的人合性。因此，如果章程中股权转让限制条款没有不合理的限制或者完全禁止股份的自由转让(如案例一)，那么这种限制就是合理有效的……不合理的限制或禁止表现在限制转让的专断权力已经达到了灭绝对方财产的程度，这不仅是不合理的，而且是违背公共利益的，因而是不合法的。8这也就是英美普通法在此问题上的合理性检验标准。我国司法实践中也已经有法院开始借鉴这一标准，如广东高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》中便提到，“公司章程对股权转让的限制不得过于严格，不能造成股权转让难以进行或根本不可能进行，更不能明确禁止股权转让。”
(三)司法裁判对章程自治的充分尊重在我国有着特殊意义
从以上对裁判准则的梳理中可以得出，只要不违反法律强制性规定，不完全违背公司法的基本原则，公司初始章程条款的效力均应当高于法律条文，并一定程度上排除股东个人意志。虽然目前在实践中司法裁判并没有完全统一，但笔者认为，上述准则中体现的司法对公司初始章程意志的充分尊重，不仅仅是立法旨意的忠实贯彻，在我国现阶段更有着特殊的意义。
我国企业的章程实践，有学者总结基本经历了“无章程阶段”、“章程范本阶段”和“章程的昌兴趋势”。9计划经济时期，我国对公司实行全面的管制，私人意志在经济领域没有生存的空间，如果说在世界范围内，国家开始干预私法自治，是因为私法自治权力滥用的结果，那么在我国，自建国后几乎没有这种权利滥用的机会。所以，在今天我们的学者还在不厌其烦的讨论诸如“市民社会”、“私法自治”等这样的历史陈迹，并不是没有理由和价值的。1993年《公司法》实施的时期内，市场经济在国家力量的培育下开始发展。然而就章程自治实践来说，用市场自身的规则代替强加给市场的规则，以交易当事人自己选择的方式代替法律设定的方式，这样一种意识的培育、这样一个市场秩序的建立需要漫长的过程。尽管建立起了规则体系与程序，但缺乏法治精神，实际上是一种非法治的状态，具体到公司法治，表现在建立起了立法意义上的公司治理结构和公司机关，但缺乏真正符合现代公司治理精神的运转机制，没有法治精神下的权力制衡，法律便有名无实。在公司实践中，人们似乎并没有对公司章程的地位与作用给以足够的重视。大部分情况下，章程的形成过程便是：股东们从公司注册登记机关挑选一种为各色各样公司准备的、内容划一的甲乙丙版本的章程，直接填写公司的基本信息。在他们看来，只有填写上去的公司名称、股东姓名、份额、注册资本才是有意义的，而条款本身并不需要多想。这就是管制型公司法影响下范本章程的实践写照，离章程自治还很遥远。
时至今日，中国公司章程自治的实践经过2005年公司法从管制型向适应型的变革正日趋兴盛，公司参与者章程意识逐步觉醒。一些公司的发起人开始尝试着将公司章程的各项条款搬上谈判桌，进行积极的博弈与角逐以达成公司运营中良好的分权与控权模式，为日后实现股东权益打下基础。这种宝贵的意识觉醒，需要得到法律的鼓励、培育和引导。章程自治的条款一旦获得司法实务的支持，人们才能体会到章程所带来的实惠，也能警觉到忽视章程所导致的后果。当公司章程为整个市场所关注时，我们便可以借助股东对个人资源无匮的追求，实现国民财富和社会利益的同步增长。
三、章程修正案条款效力判定中的司法纠偏
(一)公司章程修正案中强制股权转让条款的效力争议
公司章程是静态的，而公司的经营环境是变化的。为了灵活适应公司环境的不断变迁，股东们需要适时地修改公司章程的内容。然而公司章程案与公司初始章程的法理基础不尽相同，因而法律对其效力的判定也有应所区别。兹有如下案例：
案例一：D有限责任公司章程中对股权转让没有特殊规定。公司以违反规章制度为由与员工甲(为公司股东)解除劳动合同。后召开股东会修改公司章程，规定股东辞职、被开除或接触劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让。员工甲对此次修改投反对票，但公司仍依照章程修改案的规定转让了甲的股权，遂引发纠纷。法院认为强制剥夺股权的章程修改案因欠缺股东本人的同意而无效。10
案例二：E有限责任公司在章程中对股权转让没有特殊规定，但是在甲股东(也是掌握该公司核心技术的员工)离职另设新公司后，公司对公司章程做了修改，规定本公司的员工如果离职的，其持有的股份必须转让给本公司其它股东。该名股东认为公司是在变相剥夺其股权于是向法院起诉，被告辩驳说该名股东离职及从事与公司同业竞争的行为已经严重损害了本公司及其他股东的利益。后本案以调解结案，甲转让股权给其他股东。11
相比初始章程中股权转让特殊条款而言，对章程修正案条款效力的判断更是令人困惑。前者至少在法律条文和法律精神上都有较为明确的依据，而后者却正好是新《公司法》尚未有涉及的法律漏洞。一种观点认为：股权未经股东同意，不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制，因此章程修正案强制股权转让的条款对投反对票的股东无效。12另一种观点认为：章程修改案应为有效，理由是在公司权利冲突和配置中，只能以资本多数决的方式形成公司意志，只要程序和内容合法，公司处分特定股东股权应当具有合同法上合意同等的效力。否则，公司的合意基础必将颠覆，无数现存公司也将难以有效运行。13这种争议造成的后果是，一方面实践中不断出现类似的作法，另一方面这种作法不断地衍生出纠纷，同时对于纠纷的解决尚缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法。
(二)认定章程修正案相关条款效力的司法立场
在实践中，当具体法律规范供给不足或者穷尽规则时，司法裁判需要通过法律原则来填补法律漏洞，“这不是因为法律原则符合个人的道德信念，而是因为法律原则能够抓住法体系的精神。”14有关章程修正案的效力认定，法院裁判的结果多有技术上的不同，但在面对公司意志与股东个人意志的冲突的问题上，它们根据法律精神和原则所站的立场是基本一致的。
立场之一：维护资本多数决威胁下的弱势股东利益
章程修正案能否与初始章程有同等效力？答案是否定的。章程修正案与初始章程最大的不同源于其产生的方式：章程修改遵循资本多数决原则，它可能不再是基于全体股东一致合意。因而对于章程修改的内容，极有可能出现不同的声音。资本多数决从来都是通过牺牲一部分人的利益而换取一个相对多数人组成的集体的利益，它是形成公司意志过程中不得以为之的折中方案，当然也难以成为皆大欢喜的方案。如果资本多数决产生的结果能有初始章程一样的效力，那么它可能被大股东操作用于损害公司或小股东的利益，也会破坏股东原先所带有的合理预期。《公司法》第72条“公司章程另有规定的，从其规定”未能充分注意到两类章程的不同意义，立法上没有采取任何防御性的措施，需要司法实践加以补正。在资本多数决产生的强制股权转让条款上，司法裁判的天平应向少数股东的合法权益倾斜。股权是股东因出资而享有的权利，通过表决而剥夺其曾经付出对价并一直为之投入精力的财产和身份，是多数人的暴政的体现，没有法律效力。但如果通过修改公司章程要求强制转让股权的结论被该股东本人所认可，那么可以认为该章程修改案因原本所欠缺的合同机制被治愈而有效，这符合公平正义的法治理念。
立场之二：维护公司整体利益不受侵害
章程修改在涉及个别股东固有权益之时的让位也并不是绝对的。为了在千变万化的经营风险中及时保护自身权益，公司保留章程修改自由的底线。当然这种修改章程的前提条件应当较为严格：必须是个别股东的行为对公司造成重大不利影响，如前文案例中所提到的掌握该公司核心技术的员工离职另设新公司，威胁到本公司的商业秘密并构成恶性竞争。从法官的角度来讲，多数决虽然对个别股东不利，但是毕竟它维护的是公司整体及其他全体股东的利益，在这种情况下个别股东已成为造成冲突的始作俑者，正义的天平将不再为其倾斜。同时，法官还考虑到：该股东继续留在公司已破坏了原先达成的力量平衡，公司其他股东与之再难达成“人合关系”，让其转让出资份额离开公司是当时情形下最有利的选择。
(三)司法裁判对公司章程自治实践的引领与矫正
我国的公司章程自治实践尚处于初级阶段，公司参与者从章程意识的逐渐觉醒到完全游刃有余地将其正确运用，需要经历不少弯路。一项权利在被意识之初，难免出现一些矫枉过正、令人啼笑皆非的权利滥用。一些大股东如获至宝地把章程当成其恣意妄为，规避法律的工具，而资本多数决又推波助澜地使其屡屡得手，弱势股东的权利在章程强势下显得苍白无力。从上述例子中可见，小股东连最基本的股权也差点被强制剥夺。章程自治在还没有被完全普及的情况下，就面临着被误读、被利用、被扭曲的危险。
前文提到，我国的公司法律制度是在政策诱导培育下逐渐发展完善的。中国公司章程自治的实践也在法律政策引领与市场利益需求的交替影响下日益向前。然而，国家对公司法治的培育、引导并不因现代公司立法体系的日益完善而终结。徒法不能自行。章程自治终究要经历一个实践-纠纷-再实践-再纠纷的历史磨合期，更何况社会经济的转型还会带来新的问题。司法判决在章程自治实践中有着标杆作用，它通过运行中的法律适时调整政策尺度以不断适应变动不居的现实需要。现代司法的功能已经从原来的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响案件当事人和其他人的未来行为的规则。15表现在现阶段的章程自治领域，这种影响主要应体现在：一是对过激性自治行为的拨乱反正。在我国较为普遍的“一股独大”的公司治理结构中，须谨防大权在握的控制股东及董事会通过章程修改的武器冲击小股东的权益。二是对防御性维权行为网开一面。公司章程本身就具有防御性的特点，一旦它的防御作用因情事变更而难以奏效，公司应当有权作出合理的变通以维护正常的运行秩序，使得公司在瞬息万变的市场风云前立于不败。这一破一立，恰恰应当是司法为中国公司章程实践勾勒的依稀可辨的自治空间。
四、章程自治效力司法审查中的特殊国情考量
行文至此，似乎现阶段对章程效力的司法审查已经有了一个明晰的政策尺度，然而问题还没有这么简单。转型时期的法官总会面临更加纷繁复杂的社会现象，正如季卫东先生所言“在中国，传统社会的血缘和地缘以及计划经济体制的行政网络与经济活动中的契约关系纠缠在一起，造成了严重的病理乱象。”16这种复杂的社会关系反映在公司治理领域便是市场中大量存在国有企业改制后的公司和以血缘纽带关系为特征的家族公司。这两种公司类型几乎占了目前中国公司数量的90%以上。再以公司章程股权转让特殊条款的效力引发的纠纷来看，某发达地区中级法院年涉及强制转让股权的纠纷清一色发生在国有企业改制后的公司，而家族企业涉及股权转让限制的纠纷也成为同类纠纷中的重头戏。因此，法官在对中国章程自治实践的引领中，除了准确适用法律、正确把握裁判方向以外，还应充分考虑特殊公司形态中的特殊问题，合理运用自由裁量权。
(一)注重变革中制度运行秩序与个人权益保护的平衡
国有企业的公司制改革在上世纪90年代轰轰烈烈地进行，这场以建立现代企业制度为核心的变革以“抓大放小”为原则，通过将国有股权出售给企业管理层和职工内部认购的方式，使国有资产退出某些领域，把企业推向市场。十多年过去，企业改制引发的种种产权纷争虽已日渐消弭，但改制这一特殊因素在其他案件的处理中却成为人们不得不考虑的关键。
再以章程股权转让特殊条款为例，看如下案例：
某国有企业1997年进行改制，由原公司经营管理层9人共同出资购买净资产70%和32位职工以每股1元的价格认购30%的方式，改制成有限责任公司。公司章程载明：职工调离本公司或死亡的，其所得股份须无条件按原价转让给本公司内部职工，转让对象应经公司法定代表人同意。后职工曹某被公司除名，公司未经其同意将其持有的全部股权按原价转让给了其他职工，并将相应价款以曹某的名义存入银行，并通知其领取股款，股东名册也随之变更。甲诉至法院，一、二审法院以股权转让应当自主决定，任何人不得擅自处分为由认定该转让行为无效。17
国有企业改制形成的公司章程，不同于普通公司的初始章程，也并非一定是资本多数决的产物。该时期公司章程的形成过程带有许多其他因素。有些企业的改制在政府有关部门的主导下进行，其章程的制定也由该部门根据示范章程草拟；有些企业改制后仍沿用原企业章程中的条款，而不顾其中许多内容已经与现代公司法律相背离；也有些企业的章程是由收购公司净资产的管理层拟定，管理层人员变身股东后，在章程中加入了自己的意志，但参与认购的职工意志却并未反映在章程中，职工仅仅随大流地参与了付股款、签字画押等形式。因此，对于国有企业改制形成的公司章程单纯地以股东意志是否充分表达为标准是行不通的。
司法应当更多地考虑现实因素。国企改制中职工持股的形式非常普遍，职工持股不仅仅为了解决改制初期的资金来源，更大的目的是为了通过财产权利的绑定，激发职工的积极性，使其为企业利益最大化贡献力量，从而实现社会财富的共同增长。从这个角度讲，章程中有关职工退休、离职后强制股权转让的条款有着使公司激励制度顺畅运行并发挥其最大效果的作用，事实上它也是大部分改制企业约定俗成、广泛运用的条款。这样的条款我们很难再以意思自治是否完备的标准去衡量它的效力，因为它是特殊历史进程的产物，实践中被普遍运用，任何推翻与否定的做法都是不明智的。在这类案件面前，司法所秉承的原则应当是维护原有制度顺畅运行的前提下尽可能地保障职工的合法权益。企业改制时，职工参与持股的心态很少是为了能够对公司决策有所实质的影响，其所关注的是能跟随着公司业绩的提升而获得资产增值的效益，这是职工入股时最重要的心理预期。因此在职工被强制转让股权时，它对财产权益的合理预期应当受到保护，且应高于对身份权益的保护。本案章程中“职工股份须无条件按原价转让给本公司其他内部职工”的规定极有可能侵害职工股东财产权益的实现，也不符合股权平等的原则。因此，司法裁度的重点应在于章程中关于股权转让价格，显失公平、侵害股东权益的应归于无效。
(二)适当尊重公司治理模式的传统型意愿
在当今中国社会现代信任体系没有完全建立、而以血缘为纽带传统信任模式仍发挥重要作用情况下，民营经济主要以家族企业的形式存在。目前，我国内地的非公有制经济中，家族式经营的企业至少占到90%以上。18家族公司并非一种落后的企业组织形式，它的存在有其合理性和效率。与其他类型的企业相比，家族公司的管理成本更低、声誉机制作用更明显、道德风险更低。一直以来，我国民营家族企业以其特有的优势活跃在社会主义市场经济的舞台上，为现代化建设创造了不少财富。
家族公司在股权结构的安排上往往有特殊要求。瑞典一项研究表明，80%的家族企业所有者投资后希望公司保留在家族内部。19因为以有合作精神的家族成员作为所有者可以收获很多的好处。而在中国，家族公司的这一期许则更具深层次的原因。中国家族文化传统中根深蒂固的血缘性特殊信任，反映在商事行为上，家族公司的经营控制权只有掌握在股东本人或其亲属朋友的手上，才能使股东放心。另外，中国人千百年来固有
“代际传承”的思想，他们要求公司继续甚至永远保持在家族内部由其下一代、再下一代接管传承。对家族投资者而言，不断建立、积累与续保财富以延续给后代是其资产增值投资的强大动力，它直接的结果是惠及了下一代，也间接地对整个社会经济财富作出了贡献，具有了社会效益。
为了实现公司永续保留在家族内部这一目标，投资者往往在公司章程上对股权转让的权利加以限制。新《公司法》为中国家族企业的特殊治理需求开辟了自治空间。实践中，在处理家族企业限制股权转让纠纷时，司法应更多地考虑家族企业在保持所有权结构稳定及公司主导权力代际延续上的强烈意图，充分尊重初始投资者的意愿，以维护家族公司持久有效运营。
公司章程是国家公权和市民私权的交接地带，公权力和私权的此消彼长构成了国家经济和法律政策运动的缩影。在中国，公司章程自治是在国家法律与政策不断催生、培育、引导下发展而来，因而带有先天的不足。在中国公司章程实践跟随新《公司法》进入昌兴趋势后，司法应当越来越显现出其引导力量：通过尊重个性化的章程条款从而启发、鼓励股东的自治意识，通过否决恣意滥权的章程条款从而纠正股东对自治权力的误读，通过放行防御性的章程修改从而肯定股东为公司维权的底线。
同时，公司章程实践还与转型中国的其他社会因素交织缠绕，这些因素有些是经济转型过程中遗留的历史陈迹，有些带有传统文化难以抹去的心理烙印，它们虽然特殊，但确确实实影响着法律事实的形成、影响着当事人的选择。因此在案件的处理上，法官不得不更加灵活，他要以自身对社会的深刻认识和独特见解，以公平与秩序并重的司法价值观引导章程自治进程在社会多种因素干扰下的踯躅前行。这也印证了一个道理：每当面临较大的社会经济变迁，政府政策推进的力度相对强大的时候，法院无论是从自身的角色定位还是到法律方法上都会倾向于采取一种积极入世的姿态，这一点不断地被历史经验所证明。
来源：上海市第二中级人民法院，作者不详。
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