江苏高院：执行担保人对执行和解协议所作担保并非执行担保，对执行依据的担保金额明确具体的，仅在担保范围内承担责任-学路网-学习路上 有我相伴
江苏高院：执行担保人对执行和解协议所作担保并非执行担保，对执行依据的担保金额明确具体的，仅在担保范围内承担责任
来源：QQ快报 &责任编辑:小易 &
导语：每天花五分钟熟知裁判规则，和优秀法官保持相同思维高度。本期与您分享执行监督案例。我们已推出多篇执行案例，辅助执行实务操作。本案的异议人在执行异议和复议中均未支持，异议人坚持申诉，启动执行监督获得成功，实属不易（期间拒执罪获刑）。强制执行中，担保人在申请执行人与被执行人的执行和解协议中做出担保，是否是执行担保，如何处置。裁判要旨：执行担保人对执行和解协议所作担保并非执行担保，对执行依据的担保金额明确具体的，仅在担保范围内承担责任案例索引：江苏省高级人民法院（2016）苏执监555号“盐城市成志冷藏设备有限公司与崔正庆、北京旺旺达科技有限公司等加工合同纠纷执行裁定书”（审判长沈燕审判员苏峰代理审判员孙凯），载《中国裁判文书网》（）。标签：执行异议丨执行复议丨执行担保丨和解担保丨执行监督实务要点：第一、执行担保是指民事执行程序中，执行当事人或利害关系人为实现其程序或实体上的利益提供担保，以阻却或继续执行程序，民事执行机关决定暂时停止或继续执行程序的制度。执行担保自实施以来，在各地法院适用均存在执行担保的理解偏差，尤其是和一般民事担保的区分，甚至在执行和解中的担保亦存在不同理解。本案发生在民诉法修改之前，但该条文无变动。按照新《民诉法》第二百三十一条规定执行担保。第二、本案关于执行担保与执行和解担保的区分作为关键点，直接导致异议裁定和复议裁定均被撤销。本院认为部分解析详尽，说理充分，值得研读。我们对该部分完整展现。注意担保限额的问题，本案发生在民诉法修改之前。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百七十条被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。第三、执行担保的高风险，因不履行执行担保被追加为被执行人，从而构成拒不执行判决裁定罪。本案担保人拒执罪获刑，值得深思。案情介绍：一、盐城市成志冷藏设备有限公司（以下简称成志公司）与北京旺旺达科技有限公司（原名北京旺旺达制冷设备有限公司，以下简称旺旺达公司）加工承揽合同纠纷一案，阜宁法院作出(2009)阜民二初字第0326号民事调解书：一、旺旺达公司欠成志公司货款485000元，旺旺达公司于日前偿还成志公司人民币100000元，12月20日前偿还85000元，余款300000元，旺旺达公司从2010年1月份起于每月20日前偿还50000元，直至全部履行完毕。旺旺达公司如有一期未按约履行，成志公司可以对剩余全部货款申请执行。二、旺旺达公司如有一期未按约履行，旺旺达公司应向成志公司承担违约金30000元。三、案件受理费8575元减半收取4287.5元,由旺旺达公司负担。因旺旺达公司未按调解书约定期限履行，成志公司于日向阜宁法院申请执行。二、执行过程中，崔正庆于2010年11月向阜宁法院出具担保书，内容为“关于成志公司申请执行旺旺达公司的货款，本人只担保485000元，分4年还清，每年10万元，远约近还。担保人：崔正庆”。日，旺旺达公司交执行款3万元。日，阜宁法院与旺旺达公司法定代表人李云政、崔正庆谈话，崔正庆承认“这个钱实际是我用的”。当日订立执行和解协议：“一、阜宁法院(2009)阜民二初字第0326号确定的义务，已履行3万元，已由崔正庆担保应还的款项，于日前偿还7万元，余应偿还的款项，被执行人于2011年5月底前偿还完毕。二、以上还款计划由崔正庆及李云政个人提供担保。”崔正庆于当日出具担保承诺书：成志公司与旺旺达公司达成的还款计划，如被执行人未按期履行，由个人提供担保。日，阜宁法院收到旺旺达公司执行款人民币6万元。日，阜宁法院查封崔正庆个人独资的北京雪中翔制冷设备有限公司（以下简称雪中翔公司）及崔正庆妻子王秀玉的银行账户,并从该公司银行账户扣划执行3.1万元，从王秀玉的银行账户扣划执行1万元。上述款项均由申请执行人领取。三、日，阜宁法院作出(2014)阜刑初字第0271号刑事判决：被告人崔正庆犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。该判决认定崔正庆于2014年7月分两次归还了人民币35.4万元，申请执行人法定代表人于广成于日从公安机关领取该款项。阜宁法院于日作出（2009）阜执字第1727-8号执行裁定书。该裁定载明，该院已执行485000元，因被执行人及保证人崔正庆未按照调解书约定的期限履行义务，现申请执行人成志公司要求保证人崔正庆承担未履行完毕的债务本金及迟延履行金。该院按照本息并还的原则计算，至裁定书送达之日，崔正庆尚有债务本金元、迟延履行金96761.5元，合计263842元未履行。裁定：保证人崔正庆在263842元范围内对申请执行人承担清偿债务的责任。保证人应在裁定生效之日起十日内向申请执行人成志公司清偿债务。四、盐城中院认为：崔正庆是执行案件中的担保人。根据2010年11月崔正庆作出的担保书，崔正庆的担保责任范围为“本金485000元”。但根据日成志公司与旺旺达公司、李云政、崔正庆达成的执行和解协议以及崔正庆个人出具的《担保承诺书》，崔正庆是对旺旺达公司作为被执行人的整个执行案件标的提供担保，其担保范围是执行和解协议中约定的“阜宁法院（2009）阜民二初字第0326号民事调解书确定的义务”，应当包括尚未执行到位的本金、利息、违约金、诉讼费和执行费。故阜宁法院作出（2009）阜执字第1727-8号执行裁定，裁定崔正庆对剩余款项承担责任并无不当。综上，申请复议人崔正庆的复议请求和理由无事实和法律依据，该院不予支持。盐城中院于日作出（2016）苏09执复52号执行裁定，驳回崔正庆的复议申请，维持阜宁法院(2015)阜执异字第00027号执行裁定。裁判要点与理由：本案争议焦点：阜宁法院（2009）阜执字第1727-8号执行裁定裁定崔正庆在263842元范围内对本案申请执行人承担清偿责任是否有事实和法律依据。江苏高院认为：阜宁法院（2009）阜执字第1727-8号执行裁定、(2015)阜执异字第00027号执行裁定、盐城中院（2016）苏09执复52号执行裁定认定崔正庆应对本案全部债务承连带担保责任没有事实和法律依据。理由为：一、崔正庆并非阜宁法院(2009)阜民二初字第0326号民事调解书确定的负有偿债义务的被执行人。其于2010年11月出具的担保书是根据执行法院的要求出具，性质属于执行担保，担保的数额为债务本金485000元。1.根据当时《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第270条“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”的规定，执行担保依法具有强制执行力，执行法院执行担保人的财产应以担保人承诺履行的债务数额为限。2.崔正庆于日为本案申请执行人成志公司与被执行人旺旺达公司达成的执行和解协议所作担保不属于执行担保，系为执行和解协议所作担保。从崔正庆于当日出具的担保承诺书内容看，崔正庆系为成志公司与旺旺达公司达成的还款计划提供担保，属于平等民事主体之间的担保，担保人享有抗辩权，故该担保不属于执行担保。虽然日崔正庆为上述执行和解协议担保，迟于2010年11月执行担保作出的时间，但不能够推翻崔正庆已经向阜宁法院作出的执行担保，崔正庆仍应在原执行担保的48.5万元范围内承担相应责任，执行法院据此依法有权直接执行担保人崔正庆的财产。事实上，2013年在公安机关办理崔正庆涉嫌拒不执行判决、裁定罪期间，崔正庆在一份《还款保证计划》上签字，该还款计划载明崔正庆对本案承担的担保数额仍是债务本金485000元。日，阜宁法院向崔正庆发出的《通知书》中载明，崔正庆此前对本案应分期履行的担保金额也是485000元。3.执行和解协议不同于执行依据，其本身不具有强制执行效力。崔正庆日为执行和解协议所作担保系为截至2011年5月底前发生的应付款项进行担保，阜宁法院（2009）阜执字第1727-8号执行裁定裁定崔正庆对日（裁定作出之日）所发生的全部债务承担担保责任，缺乏事实和法律依据。阜宁法院(2015)阜执异字第00027号执行裁定、盐城中院（2016）苏09执复52号执行裁定认定崔正庆担保的范围是执行和解协议中约定的执行依据所确定的义务，是对旺旺达公司作为被执行人的整个案件标的提供担保无事实和法律依据，本院不予支持。二、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。第四条规定，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。本案执行依据阜宁法院(2009)阜民二初字第0326号民事调解书未确定给付一般债务利息。自日之后，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息。阜宁法院于日作出（2009）阜执字第1727-8号执行裁定，要求崔正庆还要承担未履行完毕的债务本金和迟延履行金并按照本息并还原则计算，认为崔正庆尚欠债务本金元、迟延履行金96761.5元，合计263842元未履行，亦无事实和法律依据。综上，申诉人崔正庆的申诉理由成立，阜宁法院（2009）阜执字第1727-8号执行裁定崔正庆在263842元范围内对本案申请执行人承担清偿责任没有事实和法律依据，阜宁法院(2015)阜执异字第00027号执行裁定、盐城中院（2016）苏09执复52号执行裁定认定崔正庆应对本案全部债务承担连带担保责任不当，上述裁定依法均应予以撤销。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定撤销江苏省阜宁县人民法院（2009）阜执字第1727-8号执行裁定、(2015)阜执异字第00027号执行裁定、江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09执复52号执行裁定。法律依据：《民事诉讼法》第二百三十一条
在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。最高人民法院《关于民事诉讼法的解释》第四百七十条
根据民事诉讼法第231条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条
被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。《民事诉讼法》第二百二十五条
当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。感谢您浏览阅读，分享是美德，所有文章均可在朋友圈或微信群尽情转发。如本公众号文章对您有所裨益，请关注或向朋友推荐：执行复议与执行异议。若公众号转载请注明作者及来源。执行复议与异议之诉原创文章1.执行管辖、执行依据终本终结类2.变更追加执行类3.不动产执行类4.动产金钱执行类5.工程款执行类
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对无效借款达成的还款协议的效力认定
对无效借款达成的还款协议的效力认定
导读和说明
审判实践中，对于企业之间非法借贷、当事人又对还款达成协议的，如何对还款协议效力进行认定有分歧意见。一种意见认为，借款合同本身就包括了借款行为和还款行为，法律和司法解释对无效借款合同的处理，包括了对借款人返还本金及对出借人进行处罚的规定。因此，如果出借人以还款协议起诉的，仍应按照借款合同纠纷进行审理，由于借款合同无效，还款协议也就无效。另一种观点认为，还款协议相对独立，是当事人之间为结束原非法借款关系而达成的协议，并确立了新的债权债务关系，应认定为合法有效。本案再审判决认为，合浦供销公司、化建公司和靖安物资公司与日、4月25日及8月8日签订的联营合同，实属“名为联营，实为借贷”的合同，违反了国家级有关法律规定，应确认为无效。当事人在业务不成立的情况下，本应返还本金，并按照责任分担损失。双方又达成还款协议，该协议解除了原联营合同关系，确立了新的债权债务关系，还款协议合法有效，但还款协议因确认企业间非法借款所获得高息和继续进行借贷，应认为无效。本案承办法官指出，根据本案实际情况，判决合浦供销公司与合浦化建公司支付借款本金在资金占用期间的法定利息，是在认定合同无效基础上做出的另一种处理方式，也同样是对当事人非法借贷行为的否定。
对于企业间借贷，目前并没有明确的有关其合法性的法律方面的依据，行政法规方面的也只有一个，即国务院于日发布施行的《非法金融机构和 非法金融业务活动取缔办法》，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”
其他有关其合法性方面的依据多数散存于国家有关的金融规章或政策或者有关司法解释中。如《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处 理的批复》，其中规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”；《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条第二项规定：“企业法 人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为 借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”；《贷款通则》（中国人民银行 日）第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业 务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”
关于企业间借贷的效力，司法实践中一般认定其为无效。但法院在认定企业间借贷无效时，由于企业间借贷形式的不同而援引不同的依据。
对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷，法院一般认为其违反国家有关金融管理法规（即《贷款通则》）而无效，如北京市一中院（2002）一中民初字 第8282号判决书：“关于《借款合同》的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我 国有关金融法规，应确认无效。”。但是，可能出于对《贷款通则》效力层次的考虑，有的法院也以《合同法》第五十二条第（四）项之规定，认定其无效。有的法 院也直接以违反《民法通则》第五十八条第一款第五项关于“违反法律或者社会公益”的规定而确认无效。
名为联营实为非法借贷。法院一般根据出借人有无参与共同经营和承担风险来判断到底是否属于真正的联营合作。法院在判决书中多援引《关于审理联营合同纠纷案 件若干问题的解答》（法[经]发[1990]27号）。由于该司法解释相关条款规定“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”因 此，司法实践中，有法院也径直以双方协议违反了有关金融法规为由，确认合同无效。
以委托理财形式表现出来的企业间借贷，这类合同一般都www.zaiDiAn.COm .载点网.整理有保底条款，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，应以《合同法》弟五十二条（三）项关于 “以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。最高院在一起上诉案中确立了上述思路。如最高人民法院（1997）经提字弟1号判决书： “本院认为：商达公司与亚特立公司签订联合经营协议，系名为联营，实为企业之间的借贷协议，违反了国家金融管理法规，原审确认为无效协议是正确的。”
名为买卖债券（但并未进行债券买卖），实为资金拆借。也属于合法形式掩盖非法目的。此外以投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式，实为企业之 间非法借贷的，一般也按照《合同法》弟五十二条（三）项规定确认无效。
由上可看出，对于企业之间借贷，虽然在援引法律上差别比较大，但在确认无效上法院的做法一致。
三、法院对企业间借贷的处理
最高院关于处理企业之间借贷主要有三个司法解释，即日最高人民法院印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知、1996 年3月25日最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、日最高人民法院《关于对 企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号）。
按照以上规定，对于企业之间相互借贷的以及名为联营、实为借贷的形式，处理时应首先认定合同或者行为无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取 得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，对自双方当事人约定的还 款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，亦应当予以收缴。该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约 定，按同期银行贷款利率计算。如果借款人也未按判决确定的期限归还本金的，还要按照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。
收缴约定利息（在没有约定的时候，按照法定利息，即同期贷款利率计）是司法解释规定的。实践中，有的法院已不再收缴。有的法院仍然收缴。对于利息的收缴， 之所以实践中出现如此的变化，而罚款更是基本被废弃，主要由于如下的原因：其一，收缴是经济条件下的产物，有失公平，亦容易因利益驱动导致权力滥用。 其二，如按最高人民法院的司法解释处罚则对当事人太重，民事制裁也很难执行。此外，法院一般也不会去执行。因为没有立案费用，没有当事人的请求，加之需要 法院执行的其它案件很多。其三，不利于保护债权人的合法权益。债权人一般情况下已经获得了一部分利润或者利息，如起诉，借款是否完全归还本金尚未可知，而 自己得到的部分先要被收缴，这就是在法律条款的设置上，就抑制了当事人对诉权的积极性，实不利于出借人权利的保护。
现在实践中，对于企业之间借贷，法院一般判令归还本金，还要判令支付按同期银行贷款利率或者存款利率计算的利息。对于约定的利润（或利息）不论取得与否不 再追缴，对借用方也不再处以相当于银行同期贷款利息的罚款。实际上最高院早在1997年2月通过提审作出的一份判决书中，已经明确：借款人应当返还本金并 赔偿占用该款项期间的利息损失。（参见最高人民法院（1997）经提字第1号判决书）。而且最高院近年来屡次以判例形式确认借款人应支付法定利息。如在 “深圳蔚深投资有限公司、广西南宁特种玻璃厂与南宁金融市场证券交易中心、南宁金融市场、中国人民银行南宁中心支行及广西乡镇企业贸易开发公司拆借资金纠 纷案”中，一审法院作出第三人开发公司、特玻厂应共同向蔚深公司返还借款本金及利息（利息从出借人付款之日起计至该案生效判决规定的履行期限最后一日止， 按中国人民银行同期存款利率计付）的判决，最高院予以了维持（参见最高人民法院（1999）经终字第242号判决书）；在“健桥证券股份有限公司于宝鸡钛 业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案”中，出借人宝钛公司诉请法院判令借款人健桥公司归还其委托管理的6000万资产（本金），并承担利息损失41万元 （按照同期活期存款利率计），一审予以支持（已收270万收益款抵充本金），最高院予以维持并认为：“健桥公司和宝钛公司对于合同无效均有过错。健桥公司 作为专业证券公司，其对合同无效应当承担主要过错责任，宝钛公司承担瓷窑过错责任。对次，原审判决在对返还的5730万元的利息计付上已有体现（即按活期 利率），符合法律规定，本院予以维持。”（参见最高人民法院（2005）民二终字第29号判决书）。
由此可见，最高院在处理企业之间借贷案件时，对于应支付给出借人资金占用期间的利息，一般按照利息损失来处理，并且考虑双方过错。最高院也曾在“广西进出 口贸易股份有限公司于江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中径直判令借款 人支付借款本金在资金占用期间的法定利息。并且承办法官特别指出返还资金占用期间的法定利息，同样是对于当事人非法借贷行为的否定。
另外，大多地方法院也径直判令借款人归还本金和同期银行利息。如《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》（粤高法发[1999]26 号）：“三、关于企业之间借贷应否计息及民事制裁问题：对企业之间的非法借贷纠纷案件……当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全部按 中国人民银行规定的同期贷款利率计算。同时，对出借方已取得的超出银行同期贷款利息部分的款额，应冲抵本金或未付的利息。”海南法院也支持返还资金占用期 间的法定利息。如在“国家经济贸易委员会基建修缮中心与海南建成房地产开发公司借款合同纠纷上诉案”中海南高院认为：“依照法律关于依合同无效取得的财产 应予以返还的规定，建成公司应当向修缮中心返还借贷本金，使用该资金期间的费用应参照中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率的标准计算。”（参见海南省 高级人民法院（2004）琼民二终字第17号判决书）。江苏法院持同样主张。《江苏省高级法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的讨 论纪要（一）》第三十四条规定：“在无效借款合同中，对于已经偿还的款项中按高息结算的部分，应将超过正常利息的部分冲抵本金。”也就是承认无效借款合同 的正常利息。
不过，值得注意的是，最高院的前述司法解释并没有明确得以废止或修改。而且，尽管最高院又有一系列判例，但我国不是判例法国家，有的地方法院仍然按照司法 解释办理企业间借贷：处理时首先认定合同或者行为无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则处以相当于银行利息的 罚款。
四、企业间借贷涉及的相关问题分析
1．企业间借贷涉嫌犯罪的，如何适用刑事程序与民事程序的规定？
针对在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪不能得到及时查处的问题，早在日最高法院、最高检察院、公安部就下发了法（研）发 （1985）17号《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知明确规定对查处的经济纠纷案件中发现的经济犯罪的有关材料应分别移送给 有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉。同年12月9日最高法院下发了法（研）发（1985）27号《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的 通知》，该通知重申了人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪，必须追究刑事责任，不能只当作经济纠纷案件来处理，放纵犯罪分子。日 最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了法（研）发（1987）7号《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪，必须及时移送的通知》，该通知再 次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送。
从上述几个通知精神中不难看出，最高司法机关对经济纠纷案件中发现经济犯罪的，应及时移送侦查、起诉、审判的意见是明确一致的。一旦移送，经济纠纷部分的 审理工作就必然要中止。因此，刑事优先的精神是显而易见的。
由于在司法实践中，对在审理经济纠纷案件中发现的经济犯罪，在什么情况下必须全案移送，什么情况下对涉及的经济犯罪与经济纠纷可分开审理，存在认识上的分 歧，加之受利益驱动的影响，真正能及时移送的不多。针对这种情况，最高法院于日发布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干 问题的规定》（自 日起施行）的司法解释。该解释第1条、第10条规定：同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和 经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索材料，应将犯罪嫌疑线索材 料移送有关公安机关或检察机关查处，对经济纠纷案件继续审理。这两条规定表明，只有在因不同法律事实或法律关系分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑时才分开审 理。如果是基于同一法律事实或法律关系而涉及的经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，则应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部的规定移送侦查、起诉。此外， 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第99条的规定，同样确定了“刑事优 先”的原则。
确立“先刑后民”原则，主要的理由在于如果在审理民事纠纷案件中发现有刑事犯罪嫌疑而不移送侦查机关，将产生以下后果：一是可能放纵犯罪；二是刑事犯罪一 旦成立，将对赃款赃物的追缴和非法所得的没收以及对被告人处以财产刑难以执行；三是民事判决所确认的民事责任将会有重大变更，无法执行；四是可能要通过审 判监督程序撤销民事判决，影响了执法的严肃性，增加了诉讼成本和当事人的诉讼负担。
但是机械强调“先刑后民”与当前的法治原则是相违背的，在司法实践中产生了一系列的弊端，它不仅被某些司法机关恶意利用，成为干涉经济纠纷的一个借口，也 容易被当事人恶意利用，使这种刑民交叉的案件不能得到妥善的处理，更有可能使得司法资源成为某些当事人实现个人目的的手段。这已经引起了理论界的一片质 疑。北京大学法学院教授、著名刑法学专家陈兴良就曾公开表示，“先刑后民”不是法律上所确认的原则。它是一个由司法解释来确认的，处理刑民交叉案件时的一 个司法原则。这个司法原则在过去一直是被认可的。但是它实际上反映了一种惩治犯罪的司法理念，是在计划经济条件下，强调无产阶级专政的司法背景下，把打击 犯罪放在第一位的强制性的司法理念。清华大学法学院章程教授持相同看法。他表示，刑事案件动用的是侦查手段，而民事案件施行的是民事诉讼的举证责任和收集 证据方法，实际上私法诉讼和公法诉讼两者之间的证据标准相差极大。中国社会科学院法学所研究员、诉讼法室主任王敏远认为，“先刑后民”是过去处理经济纠纷 案件时的一种做法，但是也有例外。从９０年代中期开始，许多法院在司法实践中都实行了对于权利关系很明确的案件没必要实行“先刑后民”。“先刑后民”只是 处理民刑交叉案件的一种方式，法律原则只能是从更有利于公正处理案件出发。中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授也表示，在处理刑民交叉的案件当中，基本的 指导不应是有利于打击犯罪而应是有利于正确地区分刑民界限；有利于保障当事人的合法权利，应当把这样一个价值目标放在重要的位置上。
现在主流的观点认为：审理经济纠纷案件中发现涉嫌经济犯罪时，如何适用先刑后民原则确定经济纠纷是否继续审理，首先应分析经济纠纷与所涉嫌的经济犯罪是否 属于同一法律事实，然后再看能否排除涉嫌经济犯罪行为的认定与处理对经济纠纷中民事法律事实的认定与处理的影响。如果不能排除涉嫌经济犯罪行为的认定与处 理对经济纠纷民事法律事实的认定与处理的影响，经济纠纷案件则应中止审理，或按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规 定》第十一条，裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。也就是说，如果刑事案件未侦查清楚，民事责任就难以确定，该民事案件确须刑事案件查明相 应的事实并作出判决或裁定之后才能审理的，法院才应当中止审理。如果民事案件的审理并不依附刑事案件审理结果的则不适用“先刑后民”原则。
2．企业间借贷的担保是否必然无效？若担保无效，法院如何确定担保人的过错责任及赔偿比例？企业间借贷涉嫌犯罪时，担保如何处理？
企业间借贷的担保并非必然无效，要看担保合同的约定。因为根据《担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同 另有约定的，按照约定。”如果担保合同约定担保合同不因主合同的无效而无效，则如果担保合同本身是有效的，那么在借款合同无效时，担保合同还是有效的。
如果担保合同没有约定担保合同担保合同不因主合同的无效而无效，则不管担保合同本身是否有效，其都是无效的。根据《担保法》第五条的规定：“……担保合同 被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”又根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保 法&若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任 的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”由于担保人对企业间的借贷合同是无效应为明知，担保人明知主合同无效仍为之提供担保，应视为其有过错， 所以应当承担相应的民事责任，但不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
至于企业间借贷涉嫌犯罪时，担保该如何处理？目前尚没有明确的法律规定，根据最高人民法院《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保护人代偿“借款” 应如何处理问题的复函》（１９９０年１０月１３日（１９９０）民他字第３８号）：“新疆维吾尔自治区高级人民法院：你院（１９９０）新法民请字第２号《关 于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理》的请示收悉。经研究认为：冯树源从胡强处“借款”的行为既已被认定为诈骗罪 行，胡强追索冯树源所“借”４万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡要求受冯欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。” 故这种情况下，要求担保人承担担保责任，也很容易被法院以“先刑后民”的原则驳回。
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