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国有出资人提名、推荐，经国家出资企业[1]&br&&br&董事会聘任的总经理属于国家工作人员
国有出资人提名、推荐，经国家出资企业[1]
董事会聘任的总经理属于国家工作人员
【内容摘要】：混合所有制改革导致国家出资企业中人事任免制度的复杂性。在混合所有制企业中，所有者分为国有出资人与非国有出资人，对内管理公司事务，对外从事经营活动的主体是混合所有制企业董事会。一般而言，国有出资人作为混合所有制企业的股东，根据《公司法》享有向董事会提名、推荐人员的权利。但是，混合所有制企业为了体现现代公司制的特点，对于国有出资人提名、推荐到公司任职的人员需要经过董事会或者公司其他部门聘任，方可担任公司职务。上述混合所有制企业的人事任免特点影响了混合所有制企业中工作人员的身份认定。司法实践中，对混合所有制企业中工作人员身份认定是界定罪与非罪、此罪与彼罪的争议焦点。下面，笔者将以湖南省高级人民法院：(2006)湘高法刑二终字第20号判例为视角，对此问题进行研究。
【关 键 词】：国有出资人 提名、推荐 董事会聘任
国家工作人员身份认定
&&&&一、法院审理认定的事实
&&&&中国某集团电力机车研究所（以下简称：“研究所”）是全民所有制企业。2000年2月28日由研究所出资60万元，赵某、周某、余某等25人共出资240万元，成立了某配件实业有限责任公司（以下简称：“配件公司”），该公司负责对研究所的配件实施统一销售与管理。根据研究所规定，研究所通过选派、推荐出资者代表担任子公司董事长、董事或经理，并对他们进行管理和考核，以体现和维护研究所的利益。配件公司的董事长是研究所的党委书记兼副所长田某，配件公司的总经理先后由周某、赵某担任，副总经理一直由余某担任。2003年5月12日，配件公司更名为某技术服务有限责任公司（以下简称：“技术服务公司”），2004年9月30日经公司全体股东一致同意决定该公司终止经营、关闭注销，全部股权由研究所收购。而技术服务公司的全部业务早在正式注销之前就已经并入了研究所的技术服务事业部。
&&&&2000年1月31日，研究所所长陈某在研究所党委会上提名周某为配件公司经理，配件公司董事会则于2000年3月聘任周某为配件公司总经理，聘期三年，经周某提名，余某被聘任为配件公司副总经理，后周某于2002年3月离任。赵某经研究所向配件公司推荐、公司董事会聘任，自2002年3月至2004年3月期间兼任配件公司以及更名后的技术服务公司总经理。2003年10月，余某经研究所推荐担任技术服务公司副总经理直至2004年9月该公司被注销。2004年8月9日，赵某和余某分别被研究所聘任为研究所技术服务事业部总经理和副总经理。
&&&&从2003年开始，研究所实行大营销政策，对各大主机厂的业务都由该所营销中心统一销售。上诉人赵某利用其担任研究所营销中心总经理的便利，多次单独或安排他人以帮下属单位销售了产品要提取业务费、营销费、辛苦费为名，从下属单位提取费用共计99.85万元。2004年，余某利用担任研究所技术服务事业部副总经理的职务便利，多次指使该部负责质量安全工作的陈利军将合格的产品作报废处理，然后销售给其他的单位，并将销售这些产品所得的共计19.40844万元货款据为己有。
&二、法院裁判观点&&&&&&&
&&&&配件公司的工商登记证明，研究所出资60万元，占配件公司20%的股权，故可认定配件公司是国有性质研究所的参股公司，作为股东的研究所有权向配件公司委派人员从事公司管理；而且按照研究所的规定，配件公司经理的任职是由研究所按照该所人事管理权限予以决定的；研究所的有关任职文件及任职情况说明证明，研究所对周某的任职是提名，对赵某和余某的任职是推荐。虽然赵某、余某、周某是经配件公司董事会聘任的，但这种依照公司法
规定的选任程序不能改变赵某等3人在配件公司以及后来的技术服务公司任职均是由研究所决定的事实，3人在配件公司均是从事管理工作，因此赵某、余某、周某受研究所委派在配件公司以及后来的技术服务公司工作时均应以国家工作人员论处。
&三、法院裁判思路研究
&&&&（一）本案涉及到国有单位委派到非国有单位国家工作人员身份认定问题
&&&&随着新一轮国有企业混合所有制改革不断推进，国有企业与他人合资投资社会领域的范围越来越广泛，混合所有制企业的数量必然进一步增加。国有企业混合所有制制度导致国家出资企业中人事任免制度的复杂性。在混合所有制企业中所有者分为国有出资人与非国有出资人，对内管理公司事务，对外从事经营活动的是董事会。一般而言，国有出资人作为混合所有制企业的国有股东，根据《公司法》享有向董事会提名、推荐的权利。但是，混合所有制企业为了体现现代公司化管理的特点，对于国有出资人提名、推荐到公司任职的人员需要经过董事会或者公司人事部门聘任方可担任公司职务。上述混合所有制企业的人事任免特点影响到了混合所有制企业中国家工作人员身份的认定。结合本案事实，赵某、余某、周某均系由研究所（全民所有制企业）提名、推荐，最终由混合所有制企业董事会聘任的高级管理人员。
&&&&根据《刑法》第93条之规定：“国有企业委派到非国有企业中从事公务的人员属于国家工作人员”。但是经国有企业提名、推荐，最终由混合所有制企业董事会聘任的人员是否属于国有企业委派到非国有企业中从事公务的人员？董事会的聘任是否会影响到委派的认定？这涉及到委派形式的司法认定问题。
&&&&（二）国有企业委派到非国有企业中从事公务人员的形式多元化
&&&&根据最高人民法院《关于审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日&法[号）对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务人员的认定规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”但是，上述规定在实践过程中遇到了特殊情况，即在国家出资企业中担任职务的人员先由国有单位提名、推荐、然后由参股公司董事会聘任；或者先由国家出资企业董事会聘任，然后由国有单位批准。上述两种情况较为特殊，因为其在典型的委派程序完成后增加了任职公司聘任环节。司法实践，对于这种聘任的人事任命程序是否影响到国有工作人员身份存在极大争议。本案就属于上述第一种情况。
&&&&在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年11月26日）（以下简称《意见》）制定过程中，有一种意见认为，尽管此类人员在任职期间，也代表国有投资方的利益，但其任职并非基于国有单位的委派，而是经所在企业的选举产生，其任职体现的是企业决策机构的整体意志，也是全体投资人共同意志的反映，其代表的不仅是国有出资人的利益，更重要的是代表公司的整体利益，故此类人员不宜认定为国家工作人员。[2]
但是此种意见最终未被采纳。根据《意见》第6条规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定”。《意见》的规定确定了任职公司董事会聘任程序不影响委派从事公务的认定。主要是考虑到混合所有制企业在进行现代企业改制后，为了遵循现代企业的管理模式，即使是属于受委派从事公务的高级管理人员，在任职单位都需要通过董事会聘任。如果认为，通过这种聘任程序的人员都不属于国家工作人员，则可能从根本上否定受委派从事公务人员的适用。
&&&&根据上述分析，本案中，周某等人系根据研究所的提名或推荐，最终由任职公司董事会聘任在混合所有制企业中任职，这种情况属于刑法中规定的国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。
&&&&（三）多元化的委派形式之有效性审查
&&&&笔者认为有以下问题值得进一步探讨：国有企业提名、推荐、批准的有效性问题。比如，国有出资人作为混合所有制企业股东，规定了混合所有制企业管理人员的任命制度，但是混合所有制企业公司章程或者内部规范对企业管理人员的任命制度也有规定。当国有出资人的规定与企业章程或者内部规范规定不同时，应当如何处理？以批准程序为例，国有出资人规定混合所有制企业的总经理需要经过国有出资人的批准方可担任，但是混合所有制企业章程规定总经理的任命不需要国有出资人的批准。笔者认为，应当以企业章程规定为准。理由如下：国有出资人仅为混合所有制企业的股东，其对混合所有制企业人事任免制度的规定必须经过企业股东大会通过或者规定在企业章程中方可有效，否则国有出资人不得擅自对混合所有制企业人事任免制度进行规定。特别是当国有出资人属于小股东时，其单方面对混合所有制企业人事任免制度的规定往往会侵犯到其他民营大股东的利益。基于所有权与经营管理权分离的现代公司制度理念，上述国有出资人单方面针对公司经营管理进行的规定无效。
&&&&四、结语
&&&&混合所有制企业中存在国有资产与非国有资产，现代公司化的管理经营模式与国有企业传统的管理经营模式之间的冲突导致了混合所有制企业中人事任命制度的复杂性，这种状况直接影响到国家工作人员身份认定。笔者认为，在实践过程中应当正确把握国有企业改制的政策导向与现代公司化管理模式，区分委派行为与聘任行为性质，平衡国有资产管理、保护与公司正常管理经营之间的关系，正确认定从业人员身份地位。
&此处的国家出资企业不包括国有独资公司。
&最高人民法院研究室：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》理解与适用。
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根据我国有关法律规定,在公司制企业,对本单位会计工作负责的单位负责人应当是（）A.董事长 B.总经理C.总会计师 D.会计机构负责人 请问这题应该选哪个呢?
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第六条 公司设财务负责人一名,由总经理或董事会提名、薪酬和考核委员会提名,经董事会审议决定聘任或解聘.财务负责人任期与同届董事会任期相一致,连聘可以连任.公司设会计机构负责人一名,由财务负责人或总经理提名,经总经理办公会审议决定聘任或解聘.财务负责人在公司由总会计师担任,会计机构负责人由财务经理担任.本题应选C.
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