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黄成昌律师
(广东惠州)
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广东省惠州市惠城区江北云山西路双子星国际商务大厦A座27楼
http://lawyer.9ask.cn/lvshi/huangchengchang/
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【黄成昌律师导言】
& & & &被告人徐某原是惠州市某装饰设计工程有限公司、惠州市某实业有限公司的法定代表人，因在企业经营管理过程中，法律意识淡薄，没有妥善处理与供应商、合作伙伴之间的货款纠纷、经济纠纷，导致被控涉嫌合同诈骗罪，长时间被拘押。2012年4月份，惠州市惠城区人民法院作出刑事判决书，判决被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金50000元。
&&&&&&&被告人徐某不服一审判决，聘请广东金卓越律师事务所黄成昌律师为其涉嫌合同诈骗罪一案二审辩护人，向惠州市中级人民法院提出上诉。担任辩护人的黄成昌律师，经过多次会见被告人、发现了新证据，及时向二审法院主办法官提交新证据目录、无罪辩护意见。
&&&&&&&经过长达一年多的努力，2013年7月下旬，辩护人收到惠州市中级人民法院作出的刑事裁定书，认定本案原审判决被告人徐某犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，依法撤销一审判决书，将本案发回惠州市惠城区人民法院重新审判。
&惠州市惠城区人民法院经重新开庭审理，再次判决被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金50000元。
黄成昌律师再次担任徐某的辩护人，对该有罪判决提出上诉，惠州市中级人民法院于2014年4月份公开开庭审理了此案，于日依法向被告人送达了刑事判决书，判决被告人徐某无罪，并于当日予以释放。
&&&& &至此，徐某涉嫌合同诈骗罪一案无罪辩护最终获得成功。
&关于被告人徐某涉嫌合同诈骗罪一案
为被告人之无罪辩护词（二审）
& & & & & & &&&&---广东金卓越律师事务所/黄成昌律师
惠州市中级人民法院刑二庭
尊敬的合议庭各位法官：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条，《中华人民共和国律师法》第二十五条之规定，广东金卓越律师事务所接受委托指派黄成昌律师担任涉嫌合同诈骗罪一案被告人徐某的二审辩护人，出席了下午在贵院第二审判庭的庭审。辩护人现根据本案事实、证据，结合庭审情况，依据法律规定，提出如下辩护意见：&
纵观本案卷宗，辩护人认为：
本案是一起公安机关违反法律规定插手经济纠纷，违反刑事诉讼办案程序，未依法履行调查取证职责，用言辞证据代替客观书证、物证，所导致的错案。应当引起合议庭的高度重视。
惠州市惠城区人民检察院在审查起诉过程中，曾经于日、日二次退查，履行了法定职责、体现了司法公正，我表示敬意和感谢。但，遗憾的是，检察机关最后仍未能坚持原则，最后没有把住审查起诉关，没有依法做出存疑不起诉决定或要求公安机关依法撤销案件,迁就了公安机关违法办案，进行了错误的起诉，原审作出的有罪判决明显存在事实不清、证据不足等严重问题。
被告人徐某于日依法提出上诉，二审法院经过一年多的审慎审查，终于在日作出（2012）惠中法刑二终字第52号刑事裁定书，认为&原审判决认定上诉人徐某诈骗被害人江某恩6098000元部分事实不清，证据不足。&，依法裁定撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法刑二初字第404号刑事判决书，将本案发回广东省惠州市惠城区人民法院重新审判。
经重审，惠州市惠城区人民法院于2013年9月30日作出（2013）惠城法刑二初字第301号刑事判决书【以下简称&原审判决&】，判决被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元。
辩护人认为：
惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法刑二初字第404号刑事判决书以现有证据认定被告人徐某构成合同诈骗罪，已被上级人民法院裁定&事实不清、证据不足&；惠州市惠城区人民法院在没有新证据的情形下作出的（2013）惠城法刑二初字第301号刑事判决书，同样存在&事实不清、证据不足&的问题。
根据刑事诉讼法规定，对于事实不清、证据不足的案件，如果经过本次开庭审理，仍无法达到事实清楚、证据确凿的证明标准的，法庭应当遵循&疑罪从无&的原则，依法宣告被告人徐某无罪并予以释放。&&&
下面，我就本案辩护陈述几点具体意见，请合议庭审查，请公诉人指正辩论。
辩护人认为：
原审判决认定被告人徐某犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，恳请二审法院严格依照罪刑法定原则依法判决。
一、事实不清的表现
1.1被告人徐某（以下或称被告人）与被害人江某恩（以下或称被害人）
之间是合作投资工程转为借款关系，还是单纯的民间借贷关系？没有查清。
1.2被害人江某恩实际出资或借款多少？借款次数、每次金额、交付方式、地点、资金来源、借款用途、资金实际流向？没有查清。
鉴于被害人主张的借款事实真相直接关系到被告人罪与非罪的准确认定，公诉机关及法庭有义务审查清楚，江某恩669.8万元借款出借的时间、地点、借款次数、每次金额、在场人、借款交付方式、款项用途、资金来源、相关证据等情况，从而正确地确认借款的真实性、合法性及被告人是否确有合同诈骗犯罪事实？
如果无法查明这些事实，就属于事实不清。
1.3被告人辩解的实际借款数额、借据中体现的借款是否包含分红款、借款次数、时间、地点、金额及还款情况（建材款抵扣达15万元以上，徐某通过工行黄田港支行转账57万元给江某恩）。这些事实只要调取银行取款或转账流水记录，要查明是不难的。
在侦查阶段、补充侦查阶段、审查起诉阶段、二次一审阶段，徐某及辩护人均多次要求调取这些证据，有关办案机关为何不查清？
1.4被告人潜逃或逃匿的事实没有查清。事实上，被告人根本没有潜逃或逃匿的行为。
1.5被害人江某恩本人对其借款资金来源、交付方式、借款总额、利息计算等事实的陈述，在报案书、接受刑事案件登记表、询问笔录、自书材料中存在自相矛盾的说法，其真实性无法确认。必须查清。
1.6被告人伪造&合同&的动机、目的？没有查清。
1.7被告人伪造&合同&的实际形成时间及何时交给被害人？没有查清；
1.8被害人在提交给惠州中院的二份《借款承诺书》时间均出现涂改（2份文书落款处时间的月份均被篡改），被告人辨认系被害人有意涂改，在本案发回重审阶段当庭要求鉴定。没有查清。
1.9被告人的债权债务情况没有全面、客观、真实地查清，其履行能力情况没有查清。
1.10被告人是否具有非法占有他人财物的目的没有查清。
1.11被害人主张双方签订的《借款协议》中被告人徐某作假添加了内容，但被害人至今未出示其手中持有的另外一份原件【注：该借款协议一式二份，与原写的借款承诺书两张同时生效】予以对比甄别，必要时进行司法鉴定。该份《借款协议》的真实情况没有查清。
综上分析，涉案的案件事实存在很多无法排除合理怀疑的重大疑点，指控被告人徐某犯合同诈骗罪的事实不清。
案件事实清楚，是指刑事诉讼主体对案件事实了解、明白，判断的标准是符合下列要求：
(1)据以定案的证据均已查证属实；
(2)案件事实均有必要的证据予以证明；
(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；
(4)得出的结论是唯一的，能够排除其他可能性。
&&&&■法条链接：
&&&&最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十三第一款（三）规定：
&案件事实，包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素。
起诉书叙述的指控犯罪事实的必备要素应当明晰、准确。
被告人被控有多项犯罪事实的，应当逐一列举，对于犯罪手段相同的同一犯罪可以概括叙写&。
二、证据不足的表现
2.1指控被告人手机关机的证据缺失，侦查机关未向移动公司调取通话记录是不作为。
2.2指控被告人潜逃、逃匿的证据缺失，被告人实际没有潜逃及逃匿行为【在案证据材料显示，以下事实客观存在，不可否认：
自2008年用伪造合同融资借款后，被告人徐某一直在惠州经营三家公司、有工程项目在做；2010年还为江某恩装修别墅及其他房屋；2010年3月至国庆期间，惠州市瑞欣实业发展有限公司还向惠州市麦雅房地产开发有限公司供应了价值200多万元的大理石用于江北双城国际项目；胡立笔录徐某手机开机；徐某在还前往广州白云机场拟乘坐航班去湖南长沙洽谈生意】。
被告人可能在借款两年多以后逃匿吗？
这种说法，符合生活常识、符合情理、符合逻辑吗？
2.3证明被害人出借巨额现金的证据缺失，没有证据足以证明被害人交付了其主张的巨额借款，即证明江某恩交付了666.8万元给被告人的证据不足。
民事诉讼中，对民间借贷纠纷的借款实际交付都要严格审查，何况涉及刑事责任的借款交付；本案中涉及借款交付的证据仅仅是江某恩的口头陈述及存疑的借款承诺书、借条，没有银行取款凭证、转账记录、被告人的收条等予以佐证。
2.4证明被告人具有非法占有被害人借款目的的证据缺失，没有证据足以证明被告人具有非法占有目的。
2.5涉案证据中，证人江某恩、蒋某华、欧某镇、张某弢等人的证言，基于经济利益关系，都不同程度地存在有虚假陈述，且这些证人未到庭接受质证，这种证言依法不具有证据效力，根本不能形成完整详实的证据链，证明被告人具有非法占有目的及诈骗的行为。
综上分析，指控徐某犯合同诈骗罪的证据不确实、不充分，在案证据存在很多无法排除合理怀疑的重大疑点，根本不能形成完整的证据链指控被告人徐某构成合同诈骗罪。
■法条链接：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：
&对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。&
最高人民检察院《人民检察院诉讼规则》第六十三条&
人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件，证据应当确实、充分。
证据确实、充分，应当符合以下条件：&
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；&
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；&
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。&
&&&《人民检察院诉讼规则》第286条第3款的规定，证据&不足&的确认标准有四个：
（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实。即用以定罪的证据不具有客观性、关联性和合法性，尚未达到确实可靠的标准。
（2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明。即证明犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面的证据存在瑕疵。
（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除。即证据之间、证据与案件事实之间存在疑点或矛盾，并且这些疑点或矛盾又无法被合理排除。
（4）根据证据得出的结论具有其他可能性。即根据查证属实的证据难以得出犯罪事实成立的唯一结论，并且不能排除其他可能性。
上述四个标准，任何一个出现缺陷，都会使证明犯罪事实的证据不能形成完整的证明体系，对证明对象的证明效果不能达到&排除合理怀疑&的证明标准。
三、本案的侦查程序存在重大瑕疵
3.1主要表现在办案程序违反法律规定，调查取证不及时、不客观、不全面。
3.2起诉书中指控被告人诈骗张某弢、胡某、深圳市宝安区民治东升亿石材行的证据，在原审时被法庭认定，被告人及辩护人的辩解与事实相符，不予认定为合同诈骗。这一结论，足以反证，侦查机关办案错误取证，混淆事实。
3.3惠州市惠城区人民检察院在审查起诉过程中，曾经于日、日二次退查的事实，亦反映了侦查机关的调查取证不及时、不客观、不全面的事实。
对于日惠州市惠城区人民检察院公诉科《关于徐某涉嫌合同诈骗案退查提纲》一、补充侦查徐某手机日以后通话记录材料？查实其是否关机？（提审中徐某称自己手机并未关机，请查实）。
侦查机关于日向惠州市惠城区人民检察院提交《补充侦查报告书》一、徐某手机日以后通话记录现已无法调取，因移动公司保存通话记录时间期限为3个月。
对此，辩护人要质疑：
侦查机关于日就已经立案侦查本案，为何当时不及时对此重要证据进行调取，而在时隔八个月后以无法调取为由应付检方的退查要求。办案人员已涉嫌不作为或失职、渎职。
经辩护人咨询移动运营商，公民个人持身份证件可以查询打印自己手机近6个月的通话记录。《补充侦查报告书》称&移动公司保存通话记录时间期限为3个月&不属实。
&&&&3.4辩护人发现：
惠城区人民法院重新审理本案过程中，曾于2013年7月10日向惠州市惠城区人民检察院发出《调取证据材料决定书》【（2013）惠城法刑二初字第301-1号】，惠州市惠城区人民检察院承办本案的检察员谢某新于2013年7月31日签收了该文书。
对于审判机关《调取证据材料决定书》的明确要求，本案的侦查机关及公诉机关并没有落实求证，案件卷宗里只见惠州市公安局xx区分局经济犯罪侦查大队于二〇一三年八月十五日出具的一份《证明》，内容为：
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&证明&&&
关于徐某涉嫌合同诈骗一案，侦办该案的侦查员已调到其他部门工作，暂时无法补齐有关证据材料。
xx区公安分局经侦大队（印）
二〇一三年八月十五日
辩护人认为：
根据法理及刑事诉讼法律的相关规定，刑事案件中证明被告人有罪的举证责任在于公诉机关，侦查机关对其侦查取证工作的失误和瑕疵应当承担法律上的不利后果；所办案件事实不清楚、证据不确凿，就不能认定被告人有罪！
3.5类似上述情形，在本案中多处存在，均足以证明侦查机关的调查取证不及时、不客观、不全面，违反以下法律规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》的以下规定：
第六条&&人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。&&
&&&&第四十八条&&可以用于证明案件事实的材料，都是证据。&
&&&&证据包括：&
&&&（一）物证；&
&&&（二）书证；&
&&&（三）证人证言；&
&&&（四）被害人陈述；&
&&&（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
&&&（六）鉴定意见；&
&&&（七）&勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；&
&&&（八）视听资料、电子数据。&
&&&&证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。&
第五十条&&审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，不得强迫任何人证实自己有罪。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。&
3.6以上种种瑕疵，明显不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定及公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》要求。
四、本案的审查起诉存在重大瑕疵
4.1惠州市公安局惠城区分局就徐某涉嫌合同诈骗罪一案先后制作了二份《起诉意见书》【文号为（惠城）诉字[2011]第00145号】。
第一份时间为，该份《起诉意见书》未涉及江某恩、张某弢之纠纷；
第二份时间为，该份《起诉意见书》增加了涉及江某恩、张某弢之借款纠纷，但起诉意见书未认定徐某诈骗江、张二人的犯罪事实。
起诉意见书，是侦查机关指控犯罪嫌疑人犯罪事实，提请公诉机关审查起诉的重要；该文书具有法定性、唯一性、严谨性等诸多明确要求。
同一文号两份内容不一致的起诉意见书意味着什么？
这样的起诉意见书和侦查活动合法吗？
4.2对于惠州市公安局惠城区分局的起诉意见，惠城区人民检察院先后于、两次退回补充侦查。依法律规定，作为履行法律监督职责的检察机关，对经两次退回补充侦查，证据仍无法达到刑事诉讼证据证明标准的案件，应当不起诉或退回侦查机关撤销案件。
4.3但在本案中，公诉机关竟对事实不清、证据不足的合同诈骗事实进行起诉；超越侦查机关的起诉意见，指控被告人徐某合同诈骗，数额达976.0167万元。
起诉书中指控的犯罪事实缺乏确实充分的证据支持，其中指控&......于2010年11月6日潜逃。&、&无实际履约能力&等，更是缺乏证据佐证。
辩护人认为：
单被告人所承接的合生世界岛别墅装修工程顺利完工就可实现利润至少1000万元以上，怎么会无实际履约能力？
五、本案原审判决存在重大瑕疵
5.1原审二次作出的判决书，均无&犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确&的表述，自证本案的事实不清、证据不足。
判决书没有明确引用刑法第二百二十四条第几项来认定被告人触犯的法条。
5.2证据采信违法。表现在：
①判决书第11页第三段，&另查明：根据惠城区公安分局经侦大队2011年8月18日的&补充侦查报告书&显示，江某恩称徐某的房产在其被抓前已被他人查封。&&&&
辩护人认为：
江某恩在本案中属于利害关系人，其陈述必须经查证属实才能予以认定，本案中，未见查封证据及查封原因。
②判决书第12页第二段3、被害人江某恩的陈述......。
对于其陈述共借款666.8万元给徐某，属于虚假陈述，不应当采信。
③判决书第14页16、证人蒋某华证言......。
对其陈述总造价800多万元，工程已结算等，属于虚假陈述，不应当采信。
④判决书第14页17、证人江某恩证言......。
对其陈述工程款已结算，因其属于利害关系人，其陈述的真实性无法确认，不应当采信。
⑤判决书第14页18、19证人证言。
该两份证言都是侦查机关在才去制作的笔录，此时距徐某被刑拘已经数月，公司已经倒闭，证言所称拖欠房租、水费、关门等情况，属正常后果，不能证明合同诈骗。
5.3辩护人提供的证据经过当庭质证，辩护人的无罪辩护意见，公诉人当庭明确表示没有异议，不知为何在判决书上没有给予评判、分析及体现？这显然违反了刑事判决书制作规范的法定要求。
5.4被害人江某恩提供的证据：
1、借款协议。
&&&&其主张该协议上第一条没有（其中本金叁佰叁拾万元字样的，是徐某作假写上去并盖徐某手印上去的）。
对此，被告人及辩护人当庭提出异议，要求法庭责令江某恩出示其手中持有的原件供验证，必要时进行司法鉴定。
3、借款承诺书......。
&&&&对于二份借款承诺书落款处时间上月份被涂改，被告人及辩护人当庭提出异议，要求法庭责令江某恩出示其手中持有的原件供验证，必要时进行笔迹鉴定。
4、被害人江某恩出具的情况说明。
&&&&对此，辩护人提出异议，认为其说明与报案书、询问笔录所述存在重大出入，自相矛盾，不足采信。
5.5原审判决认定事实谬误①
判决书第19-20页&经查，2008年6月10日，被告人徐某......，同时，还将保证金收条，押给江某恩，随后从2008年7月开始向江某恩融资，......&。
辩护人认为：
判决书的上述认定，存在矛盾。
虽然徐某伪造的&合同&上显示的时间是，但其伪造该合同的目的是为了应付江某恩一直索要其工程合同原件而为之，并不是以此欺骗江出资合作工程，该合同系其后来向江出具《借款承诺书》时一并交付给江（2008年12月底）。
而保证金收据【见补充侦查卷一第43-45页】由蒋某华在、、出具，显然不可能在同时押给江某恩。
5.6原审判决认定事实谬误②
判决书第20页第二段&......而江某恩则称，通过汇款和给付现金的方式，借款669.8万元给徐某，......&
辩护人认为：
借款的交付方式亦是证明借款是否发生的重要证据，江某恩在其提交给惠州市中级人民法院的材料之《徐某借款情况如下》中陈述的付款方式：全部是在家里用现金付给徐某的。
对此，辩护人同样质疑其真实性，从其交付借款方式主张自相矛盾，足以判断涉案借款的真实性存在重大疑问。
5.7原审判决认定事实谬误③
判决书第20页第三段&......从疑点归责于有利于被告人的原则，应认定被告人徐某诈骗360万元，其余的300多万元是借款还是分红，本院不予认定，......&。
辩护人认为：
江某恩报案称徐某诈骗其666.8万元，对于666.8万元借款事实是否存在、借款的构成、借款的次数、借款的交付方式、资金来源、资金用途及流向等事实必须查清；如果法庭无法查明其余的300多万元是借款还是分红，就等于案件事实没有查清，就属于事实不清。
因为，如果查明其余的300多万元是分红，则徐某涉嫌诈骗事实根本不存在。
5.8原审判决认定事实谬误④
判决书第21页顺数第2-4行&.....均有证据证实工程已结算，且大部分工程款已支付。从现有材料显示被告人徐某已无偿还巨款的能力，被告人徐某的该行为符合合同诈骗罪的构成要件，......&
辩护人质疑：
&均有证据&是指哪些证据？
&现有材料显示&是指哪些材料？显示了哪些信息？
这些所谓的&现有材料&显示的是被告人借款时没有履约能力，还是现在已无偿还巨款的能力？（现在无能力是本案造成的后果之一，责任该谁承担？）
5.9原审判决认定事实谬误⑤
判决书第21页第二段&......收受对方当事人财物后逃匿，......&&
辩护人认为：
该认定与客观事实不符，被告人经营数家公司，有几个装饰工程项目承包在建施工，其根本没有逃匿的意识和行为，如果逃匿应当下落不明或难于缉拿归案。
如果徐某要逃匿，绝不可能去白云机场坐飞机去长沙，机场的严格安检，无疑是自投罗网！
5.10原审判决存在客观归罪之情形
原审在没有充分证据证实被告人具有非法占有他人财物的目的情况下，不查明徐某&用私刻印章伪造合同&的动机、时间及交给被害人的时间，不顾被告人公司已真实承包合生世界岛4300万元装修工程的事实，仅凭徐某有伪造合同的行为，就认定其主观上有侵吞被害人财产的故意，显然属于客观归罪。
辩护人要强调一点：
认定嫌疑人是否构成犯罪，不能仅凭被告人有欺骗或伪造合同的行为就认定其构成合同诈骗罪，应当严格按照犯罪构成的必备要素进行认定，只有满足了犯罪构成且不存在合理怀疑才能予以定罪。
毕竟，刑事审判关乎人最可宝贵的自由甚至生命，必须严格按照法律的规定来进行实事求是的认定。
六、辩护人认为，现有证据不能认定被告人徐某具有非法占有为目的的意图；被告人徐某的行为，不符合刑法所规定的合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法不构成犯罪。
6.1假使，被告人真的诈骗了江某恩，那么自2008年7月份江交付借款之后被告人就可能&逃匿&，就根本不会有之后的《借款协议》、《借条》、2010.&8--11月份期间有被告人的瑞欣陶瓷城供应装饰建材材料给江某恩装修别墅、商品房等事实的发生。
另外，从被告人夫妻签字保证、并以&保证金收条、惠城区河南岸金旺花园7C和1101A房等为抵押&、将两家公司银行账户接受江加上其个人印章监控等事实方面，也可以证实，被告人根本就没有合同诈骗的主观故意与客观行为。
这些抵押担保，足以表明被告人在融资或借款当时根本没有非法占有目的，当时承接的几个装修工程在建，也足以证明其具有履约能力。
6.2本案发生后，作为被害人的江某恩未提前刑事附带民事诉讼要求被告人赔偿，亦足以证明指控的合同诈骗事实根本不存在。
6.3在日，被告人在惠城区看守所，经检察院办案人员在场的情况下，被告人与江某恩就双方债权债务履行事宜签署了《债权转让及授权委托协议》、《债权转让通知书》。
该《债权转让及授权委托协议》、《债权转让通知书》系江某恩一方事先单方拟定打印好的文本，以当时的时间、地点及被告人的处境等情形来判断，被告人并没有抗辩及异议的条件，只有被动签字同意的义务。
正是在这种情境下，被告人提出&我人已在里面（指看守所），工程没有做完，原来说好的工程利润分红已经不现实&，要求江减少借条上的债务，江表示同意，于是双方用手写体在《债权转让及授权委托协议》第3页下方加注了补充协议条款，同意被告人还款400万元，余款266元不用偿还。这一事实充分表明，双方对于之间的债权债务来由是先工程合作及后转为借款的客观事实是认可的。
6.4辩护人向惠州市工商行政管理局查询【见辩护人原审提交的证据目录：企业机读档案登记资料3份】，徐某在惠州市投资兴办的企业有：
①日，徐某与石玉萍（其妻子）共同投资50万元注册成立了惠州市瑞欣装饰设计工程有限公司。
②日，徐某与徐成青共同投资200万元注册成立了惠州市瑞欣实业发展有限公司。
③日，注册成立了惠州市瑞欣实业发展有限公司第一分公司（瑞欣陶瓷城）。
上述三家企业自成立以来，一直守法经营，没有任何违法违章的不良记录。这些客观事实亦可充分证实，被告人主观上不存在非法占有他人财物的目的、客观上也没有实施非法占有他人财物的行为。
七、正确认定本案，应当区分合同诈骗与民事欺诈两者之间罪与非罪的本质区别。
7.1即使本案被告人徐某为承揽工程，在进行&合作借款融资&过程中存在不够诚信乃至违法的行为，但其法律性质上仍属于民事欺诈行为，是民间借贷或合同纠纷，而不属于合同诈骗罪。
&&&&合同诈骗罪是指是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
民事欺诈行为是指一方当事人为了使对方陷于错误，故意向对方示以不真实的事实，从而使对方陷于错误，做出不真实的意思表示，与之签订合同，给对方造成经济损失的行为。
7.2辩护人认为：
本案中，即使存在被告人伪造合同向江某恩融资的行为，也应当认定为民事欺诈，而不应当定性为合同诈骗罪。理由如下：
&&&&(1)主观目的不同。
民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益，而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。
事实上，被告人所在公司确实承包了判决书所指伪造合同的装饰工程---合生世界岛别墅装修工程【见一审《辩护人当庭提交的证据目录》序号四&合生世界岛别墅装修总承包合同&，总造价约人民币4300万元】，显然被告人没有诈骗的故意。&
&&&&(2)欺诈的内容与手段不同。
民事欺诈有民事内容的存在，即欺诈方通过商品交换，完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益。而合同诈骗罪根本不准备履行合同，或根本没有履行合同的实际能力或担保。
合同的民事欺诈一般无需假冒身份，而是以合同条款或内容为主，如隐瞒有瑕疵的合同标的物，或对合同标的物质量作虚假的说明和介绍等；而合同诈骗罪的行为人是为了达到利用合同骗取财物的目的，总是千方百计地冒充合法身份，如利用虚假的姓名、身份证明、授权委托书等骗取受欺诈方的信任。本案中，被告人徐某并没有这些欺骗行为。&
&&&&(3)欺诈侵犯的客体不同。
民事欺诈的客体是双方当事人在合同中约定的权利义务关系，如欺诈方骗来的合同定金、预付款等，都是合同之债的表现物；而合同诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，作为犯罪对象的公私财物始终是物权的体现者。&
&&&（4)欺诈的法律后果不同。
民事欺诈是无效的民事行为，当事人可使之无效。若当事人之间发生争议，引起诉讼，则由民事欺诈方对其欺诈行为的后果承担返还财产、赔偿损失的民事责任，而合同诈骗罪是严重触犯刑律，应受刑罚处罚的行为，行为人对合同诈骗罪的法律后果要负担双重的法律责任，不但要负刑事责任，若给对方造成损失，还要负担民事责任。
本案中，在整个刑事诉讼阶段，作为被害人的江某恩没有提起刑事附带民事诉讼要求被告人赔偿&被骗财产&，也足以证实，被告人的合同诈骗事实上不存在。
&&&&(5)欺诈适用法律不同。
民事欺诈虽在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍处在一定的限度内，故仍由民法规范调整；而合同诈骗罪是以非法占有他人公私财物为目的，触犯刑律，应受到刑罚处罚，故由刑法规范调整。
&&&&7.3本案在案证据均已证明：
被告人徐某主观上没有长期或永久占有他人财产财物的目的，只是想通过&合作借款融资&的方式筹集承包装修工程的不足资金，该证据能够证明属于民事纠纷案件而不属于合同诈骗罪。
原审把被告人徐某与江某恩之间合作转借款关系认定为合同诈骗，于法无据，于理不合，有违法治要求。
辩护人在本案审理过程中提交的新证据可以充分证明，被告人与江某恩之间根本不存在合同诈骗关系，作为被害人的江某恩，在刑事诉讼过程中，涉嫌作虚假陈述和伪证，其行为干扰了司法机关正确办案，应当受到法律追究，恳请合议庭明察。
八、本案应直接以指控的合同诈骗罪因事实不清、证据不足而不能成立，宣告被告人徐某无罪并予以释放。
8.1综上事实及法律规定，辩护人认为：
本案自立案侦查开始，即存在侦查机关调查取证违反法定程序、缺失关键证据、证据存在诸多无法合理排除的疑点和矛盾、证据不足等严重问题。以现有证据，指控被告人徐某构成合同诈骗罪，结论只有一个，那就是：事实不清、证据不足。
8.2应当指出，被告人徐某对于本案的发生其自身也具有一定过错，相关证据显示，被告人在日常经营特别是合作、借款、融资等方面也存在一些不规范行为，虽然受到当今社会不诚信风气的影响，但被告人法律意识淡薄、诚信不够，也是导致其身陷囹圄悲剧的原因之一。
由于徐某被刑事拘留逮捕，其所苦心经营的三家公司已倒闭，数十名职员失业，对外享有的巨额债权无法追讨，经济损失惨重。
在被关押的三年多时间里，被告人徐某认真学习了法律知识，提高了法律意识，对自己的行为进行了深刻的反省，吸取了教训。
【结束语】
尊敬的合议庭各位法官：
本案的违法性及重大疑点，其实已经完全清楚。
把一个明显属于民事领域的民间借贷纠纷案件办成了一个数额特别巨大，可能判处被告人十年以上有期徒刑的重大刑事案件，显然是个别办案民警无视法律，违法插手经济纠纷导致的错案；在这个案件中，侦查机关相关办案人员或涉嫌违法违纪，如果不及时吸取教训，后果是很严重的。
这个案件的错误或将给法治惠州乃至整个广东司法形象抹黑，严重损害广东良好的法治形象。敬请法庭高度重视，不要掉以轻心！
司法公正，要求所有的司法人员，凭着自己的职业操守，根据客观查明的事实和证据，严格按照国家法律办事，去进行共同守护。
今年以来，各级媒体披露了不少挑战社会公众道德底线的触目惊心的冤案、错案。最高人民法院周强院长等领导就司法公正、严格司法、准确适用法律、正确行使审判权、防范和杜绝冤假错案等问题发表了重要讲话。&&&&&&&&&&
习近平总书记日《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中强调：任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。
日前，针对执法司法中存在的突出问题，中央政法委出台首个关于切实防止冤假错案的指导意见，要求法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量要终身负责，并建立健全冤假错案的责任追究机制。最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，明确定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出&留有余地&的判决。
辩护人坚信：
依法治国的今天，每一位中华人民共和国公民的宪法权利终将得到保障，被告人若有冤屈终将得以昭雪，徇私枉法者终将受到法律的制裁！
辩护人坚持认为，无论是何原因导致本案被告人徐某被严重超期羁押，无论本案的最终判决是否会引起错案追究及或，本案的最终审判必须准确适用法律、尊重客观事实、强化证据审查进行依法判决。
这是所有司法机关及办案人员必须正确面对审慎处理的问题！
最高人民法院周强院长在2014年3月10日所作的最高人民法院工作报告中，庄严的提到&坚决防止和纠正冤假错案。尊重和保障人权，恪守罪刑法定、疑罪从无、证据裁判等原则，严格排除非法证据，确保无罪的人不受刑事追究。要从错案中深刻汲取教训，强化证据审查，发挥庭审功能，要坚守防止冤假错案底线！
周强院长在2013年7月4日召开的全国高级法院院长座谈会上强调：冤假错案是对社会公平正义的极大伤害，要坚决防止和依法纠正冤假错案，增强人民群众对法治建设的信心。要求各级法院牢牢坚持司法为民、公正司法，依法公正审理每一个刑事案件，确保每一个案件都经得起事实、法律和时间的检验！&&&&&&&
最高人民法院沈德咏常务副院长在谈如何防范冤假错案时，也坚定地谈到审判是实现司法公正的最后一道防线。
尊敬的各位法官，刑事审判生杀予夺，事关公民的名誉、财产、自由乃至生命，事关国家安全和社会稳定，坚持依法公正审判，防止发生冤假错案，是我们必须坚守的底线。&&&
请记住习近平总书记鼓舞人心的那句话：&要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义！&&
当前，遵守宪法，尊重和保障人权，依法治国，已经成为社会共识，也是历史潮流。贯彻习近平总书记、周强院长的讲话精神，确保中央政法委关于切实防止冤假错案的指导意见落实到执法司法每一个环节，具体落实到本案中，就是要求司法机关及办案人都应当秉公执法，依法办案，无论是公安、检察，对于这样一个错案，尽快吸取教训纠正才是正确的，不要再继续坚持错误，违法下去。
而人民法院，则应当把好最后一关，依照《中华人民共和国法》第一百九十五条第三项规定，遵循疑罪从无的原则，尽快对被告人徐某涉嫌合同诈骗罪一案作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，让中国的司法正义彰显出其应有的威严！
谢谢法庭！
市中级人民法院
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