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浅谈我国产品制造方法专利适用的现状
　　摘要：在半导体领域中，产品制造方法专利在技术保护和鼓励创新方面应该起着极为重要的作用，但事实却并非如此。笔者分析了造成这种现状的原因并给出了可以改善的方向。 中国论文网 http://www.xzbu.com/3/view-4341761.htm　　关键词：半导体；产品制造方法专利；新产品；同样的产品 　　一、我们半导体产业的专利申请现状 　　半导体领域，因其产品具有高技术性、高创新性和短周期性等特点，使专利保护成为维护行业利益最重要的手段之一。根据美国汤森路透社（Thomson Reuters）公布的2012年知识产权调查报告，我国在该领域的专利申请数量每年都有稳步增长。这一方面显示了我国半导体企业在世界竞争中对创新技术的保护意识逐步增加，另一方面，在这些巨大的专利申请量背后隐藏的信息不得不引起我们的警觉和思考。 　　由于半导体领域的产品具有上述特点，发明专利的申请比重尤为巨大。同时，就笔者所了解的，在电路设计、器件制造和芯片封装等一系列行业中，design house 和 foundry制造厂的地位不分伯仲，因为产品设计和制造方法的技术创新都可以给半导体领域带来行业地震，因此产品专利和产品制造方法的专利同样重要。 　　但现状却是，半导体领域的产品专利备受追逐与重视，相比之下，产品制造方法的专利往往是作为产品专利的附带申请，除了个别极具创新性的制造方法之外，其余的授权与否并不受到多大的重视。这种现状的出现也是专利申请人衡量了成本与收益之后做出的一种无奈选择。那么我们就分析一下这种选择是如何做出的，以及在现状之下是否有可改进的期待。 　　二、产品制造方法专利的专利保护性 　　所谓产品制造方法的专利，即对一种具体产品制造方法的工艺流程申请的专利。针对半导体芯片制造业，可以理解成在foundry所进行的从衬底和外延的形成，以及利用掩模版进行刻蚀、离子掺杂、扩散和淀积等一系列器件制造的过程。这其中，掩模版个数、温度控制、离子掺杂过程和方式等都会对半导体器件的可量产性和良率高低产生巨大的影响。因此，如果一种能降低制造成本和简化工艺流程的制造方法可以获得专利保护，对企业将会是一道坚强的保护屏障。 　　此外，产品制造方法专利的专利保护有其特殊性，因为其具有“延伸保护”。根据专利法第十一条：“发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得实施其专利…或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。因此，所谓“延伸保护”即保护的不仅是“制造方法”，还有“依照该专利方法直接获得的产品”。据此，产品制造方法专利的保护范围应该更广更受欢迎，但为何又会出现如此的现状？ 　　三、产品制造方法专利的成本性 　　我们知道，专利权人可以利用一项专利权，包括对该专利权的获取、维护和利用。因此，产品制造方法专利的成本最初即包括专利申请和授权之后每年的年费这两项不低的费用。除此，在对专利权的利用过程中的成本，才是最让半导体企业无所适从的部分。 　　当一个产品制造方法专利的专利权人想对一个疑似侵权人提起诉讼时，他必须要考虑且要证明如下问题：按照自己的专利方法直接获得的产品是否是新产品？被诉侵权人制造的产品与按照自己的专利方法制造的产品是否是同样的产品？只有证明了这两个问题，在诉讼中才可以提请举证责任倒置，即根据专利法第六十一条，要求“制造同样产品的单位或者个人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。然而，上述两个看似简单的问题，在证明过程中的困难却是巨大的。 　　（一）、是否是新产品的制造方法 　　由于专利法第六十一条只针对的是新产品，因此对于已知产品的具有创新性的制造方法并没有落入其范围之内。即对于一个已知产品的新的制造方法，原告专利权人无权提请举证责任倒置，即需要原告自己证明被诉侵权人实施了与他的专利权相同的专利方法。我们知道，由于foundry生产制造流程和方式的不可公开性，想要取得这些证据无疑是天方夜谭，即便可行，也需要巨大的时间成本和资金成本，这对于一些中小型半导体企业来说，显然是无法负担也是不可行的。 　　对于如何证明按照自己的专利方法所直接获得的产品是“新产品”，我国专利制度对“新产品”的界定可谓变化多端[1]。其中，就“新产品”针对的是本国市场还是世界市场，北京市高院2001年《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》、《新专利法详解》（2001）以及2008年最高人民法院的答复都做了不同的解释。直到2009年“专利侵权纠纷的司法解释”一改以上仅强调“产品”的态度，增加为“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品”。对此，针对“新产品”和“新方法”的证明看似简单了，有利于专利权人，实则背后又有不少的隐患，此将在后面做出讨论。 　　（二）、是否是同样的产品 　　在专利权人证明了按照自己的专利方法所直接获得的产品是“新产品”之后，还要继续证明“被诉侵权人制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品”。此处所涉及到的问题更为繁琐。首先，“被诉侵权人制造的产品”是其制造的最终产品？还是也包括其制造的中间产品？其次，何为“同样的产品”？是完全相同？还是大部分相同？再者，司法鉴定的依据是什么？这些都没有一个明确的法律条文和司法解释做出限定。而笔者认为，是否是“同样的产品”并不能一概而论，因其在不同的行业领域，不同产品之间的区别和判断标准并不是一致的。例如在化学和医药领域，不同产品之间的区别可能是由分子量级而论的，而在半导体领域，不同产品之间的区别可能是由其结构和功能综合判断，也可能是由微米纳米量级上得到的结构不同而论的。因此，作为原告专利权人的半导体企业，尤其是一些中小创新型企业，要去做出一份全面的并且可以被法院接受的证明并取得相关的证据，是非常困难的。 　　四、对产品制造方法专利相关政策改善的期待 　　正是由于上述讨论的原因，使得大多数半导体企业衡量了成本和收益的前提下，选择放弃了对产品制造方法专利的重视和利用。但是，专利法第一条即言，制定专利法的目的是为了“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”，因此，为了推进制造方法专利的实施和保护，必须让可能的专利权人有更多可以期待的价值。 　　笔者的观点认为，可以一方面明确规定扩大制造方法专利“延伸保护”的范围，不必只是限定“依照专利方法直接获得的产品”，可否参考美国专利法，综合考虑当该“依照专利方法直接获得的产品”作为中间产品使用或者作为原材料使用时，在疑似侵权产品的“组分、构成、质量、性能或功能”方面起到的作用，来判断该疑似侵权产品是否侵权。这样可以提高制造方法专利的专利权人维权的积极性以及避免故意利用“依照专利方法直接获得的产品”作为中间产品稍作加工而牟利的情况。进而另一方面，在举证责任倒置时，被诉侵权人不仅要证明其产品制造方法不同于专利方法， 还要给出由原告证明的对其产品起关键作用的“中间产品”不同于“依照专利方法直接获得的产品”，这样可以简化和缩短原告专利权人的维权路径和链条。（作者单位：1.斐成（上海）贸易有限公司；2.上海图书馆上海科学技术情报研究所） 　　参考文献： 　　[1]方法专利的“延伸保护”和新产品制造方法专利侵权诉讼中的举证责任倒置。 何怀文，《中国专利与商标》201年第2期
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