公司设立与股权纠纷_起点中文网_小说下载
扫描下载起点读书客户端
　　本书是中华人民共和国重要基本法律知识宣讲系列丛书之一，具体内容是对我国《公司法》及司法解释中有关公司设立与股权纠纷的一些热点法律问题进行宣讲和普及。
公司设立是公司成立的前一阶段，是公司发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司，使公司取得法律人格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。这些法律行为具体包括：公司发起人为设立公司而签订出资人协议、制订公司章程、履行出资义务、委派或选举法定代表人与董监事、进行公司设立注册登记等。公司设立过程，从经济学的角度看，是发起人组织一定的人、财、物形成一个具有生产经营能力的组织的过程；从法学的角度看，则是发起人依照法律的规定，组建一个具有独立人格的法律主体的过程。公司设立是公司运营的前提条件，在此阶段，必然涉及到很多复杂的法律问题与法律风险，也必然会伴随着公司纠纷的产生。我们将此阶段的公司纠纷总结为以下几类：设立中公司相关纠纷、股东出资纠纷、公司设立不能纠纷、公司成立无效纠纷、公司设立中的欺诈纠纷。
股权纠纷，是基于公司股东权利而产生的纠纷，主要包括股东权利纠纷、股东资格确认纠纷、股权转让纠纷。股东权利纠纷，是指在按公司法注册的企业中，企业财产的一个或多个权益所有者拥有哪些权利和按什么方式、程序来行使权利过程中所发生的纠纷；股东资格确认纠纷，是指因股东资格确认而引起的纠纷，主要存在于有限责任公司，股份有限公司股东资格以是否持有公司发行的股票为认定标准，一般不存在疑义；股权转让纠纷，是指股权在转让的过程中所发生的纠纷的总称，包括股东之间转让股权的纠纷，以及股东与非股东之间转让股权的纠纷。引起股权纠纷的原因有很多，诸如利益争夺、政府职能的错位和地方保护主义的存在、国有股和法人股不能流通及不完善的法人治理结构、盲目并购和动机不良并购、法规不完善、信息披露不充分等均可能引发股权纠纷。
公司设立与股权纠纷是公司法及司法解释理解与适用的难点症结所在，近年来，公司设立与股权纠纷中的案件已逐渐成为公司法案件的主要类型。我们在编写本书时，全书总体结构分为两个部分，一部分是公司设立，一部分是股权纠纷。每个部分均选取司法实践中极易引起争议的一些热点问题作为题目，题目以设问的方式提出，每个题目的解答分为【宣讲要点】、【典型案例】、【专家评析】、【法条指引】四个部分。宣讲要点部分语言简明扼要，在贴近生活的同时不乏理论深度；典型案例紧扣题目，类型几乎涵盖公司设立与股权纠纷中包括公司设立纠纷、股东出资纠纷、股东资格确认纠纷、股权知情权纠纷、股权转让纠纷等在内的全部案件类型；专家评析部分在宣读要点理论基础上，采取“以案说法”的形式，深入浅出、活灵活现的对典型案例进行解读；法条指引部分对宣讲涉及的相关法律条文进行指引，宣讲的法律依据不仅有《公司法》及其司法解释，同时还涉及《合同法》、《民法通则》、《物权法》、《担保法》等其他相关部门法律法规。
“赠人玫瑰，手有余香”，我们希冀本书的出版能对读者学习、理解和适用我国《公司法》及相关司法解释有所帮助。同时，鉴于我们写作时间仓促，掌握资料有限，本书在编写过程中存在瑕疵、纰漏之处在所难免，真诚的欢迎广大读者予以批评、指正，不胜感激。本案丛书所整理的一些热点问题的观点仅仅是我们个人见解，仅供参考。
　　一、公司发起人如何认定？
【宣讲要点】
我国《公司法》对于公司的设立人采用了“发起人”的表述，但并未对发起人的概念予以法律界定。那么，什么是公司的发起人呢？最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第1条对“发起人”的概念作出明确规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。据此，我国《公司法》上的“发起人”应当同时符合三个法律特征：一是“签署公司章程”；二是“向公司认购出资或者股份”；三是“履行公司设立职责”。
第一，发起人是为设立公司而制定或者签署公司章程的人。如我国《公司法》第23条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：……（三）股东共同制定公司章程。”《公司法》第25条第2款规定：“股东应当在公司章程上签名、盖章。”《公司法》第76条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：……（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。”
第二，发起人是向公司认购出资或股份的人。根据《公司法》第26条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东的出资额。根据《公司法》第81条规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。据此，认购是指有限责任公司股东认缴出资和股份有限公司股东认购股本的行为。认购出资或者股份与实际缴纳出资或者股款不同，出资人或者购股人只要作出了认购行为，无论其是否已经实际缴纳出资，均可认定为公司发起人。
第三，发起人是履行公司设立职责的人。公司设立职责，是指发起人基于其发起人身份，依照法律的规定和合同的约定而应该享有的权利、应该负有的义务和应该承担的责任。履行公司设立职责的，并非要求发起人实际参与、实际经办设立事务。发起人可以授权其他发起人代表自己为实际的具体行为，不论发起人是否参与具体的设立事务，都需要对公司设立事务承担责任。
此外，还需要注意的是，公司设立后，发起人将认缴的股份转让的，不影响其发起人身份的认定。
【典型案例】
原告：B公司
被告：彭某某、刘某某
日，作为筹建中的A公司的股东，彭某某、刘某某与B公司签订产品承揽合同一份，约定彭某某、刘某某向B公司定作LB3000型沥青混凝土搅拌设备一套，价格468万元；付款方式为合同签订首付50万元定金，合同生效，提货时再付300万元，设备安装调试结束后再付50万元，2009年年底再付30万元，余款38万元在日之前付清；如订货方未能按上述付款方式按期支付，B公司有权要求订货方一次性全额支付，并且每期付款拖延超过3天，订货方应承担每天3‰违约金；……。
日，A公司成立，股东为张某某、彭某某、刘某某，法定代表人为张某某，公司住所地位于沭阳县龙庙镇联合居委会门旁。日至22日，B公司陆续将设备及相关附件运送至沭阳县龙庙镇A公司处，并于2009年7月完成设备的安装调试。
日，A公司的股权结构发生变化，彭某某将其在A公司的全部股份转让给了刘某某，A公司目前的股东为侯某某、刘某某、陈某某、卢某某四人，法定代表人为刘某某。
截止到日，B公司陆续收到部分价款368万元，其中第一笔50万元价款系由刘某某、张某某、彭某某三人分别拿出33万元、7万元和10万元汇总后再支付给B公司，余款100万元拖欠至今。
故B公司诉至法院，请求法院判令：1、彭某某、刘某某立即支付剩余定作款100万元并承担自日起的逾期付款违约金30万元；2、本案诉讼费用由彭某某、刘某某承担。
庭审中，彭某某举证了一份签字人为刘某某的证明，内容为彭某某与B公司签订合同系在A公司创办期间，属于公司职务行为，彭某某于日退出A公司，A公司愿承担合同内的一切债权债务，与彭某某本人无关。
最终法院判决：1、彭某某、刘某某于判决生效后立即支付B公司剩余价款100万元；2、彭某某、刘某某于判决生效后立即偿付B公司自日起至判决生效之日止的逾期付款违约金。（以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算偿付）；3、驳回B公司的其他诉讼请求。
【专家评析】
本案争议的焦点在于彭某某、刘某某是否为公司发起人；彭某某转让股份的，是否影响影响其发起人身份。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”据此，我国《公司法》上的“发起人”应当同时符合“签署公司章程”、“向公司认购出资或股份”、“履行公司设立职责”三个法律特征。发起人在公司成立后转让股权的，不影响其发起人身份的认定。
在本案中，彭某某、刘某某为公司设立履行了相关职责，并为公司定作设备实际支付了部分款项，为设立A公司签署了A公司章程，向A公司认缴了出资。彭某某、刘某某向B公司定作本案所涉设备也实际为成立后的A公司所使用。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第1条之规定，彭某某、刘某某为A公司的发起人。彭某某虽已将其在A公司的股权转让，但股权转让并不影响其发起人身份。法院判决彭某某、刘某某立即支付B公司剩余价款100万元及逾期付款违约金并无不当。
其实，本案中还有另一个问题值得思索，即彭某某、刘某某在依据法院判决履行支付B公司剩余价款100万元及逾期付款违约金后，彭某某、刘某某如何维护自身合法权益，其能否向A公司追偿呢？对此，我国《公司法》及司法解释均未明确规定。我们认为，在此时，公司发起人彭某某、刘某某与A公司之间因代偿债务产生新的债权债务关系。根据民法理论，彭某某、刘某某有权在其向B公司支付价款的范围内向A公司追偿。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（日）
第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：
（一）股东符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；
（三）股东共同制定公司章程；
（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；
（五）有公司住所。
第二十五条　有限责任公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称；
（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；
（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
（七）公司法定代表人；
（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名、盖章
第七十六条设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有公司住所。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（日）
第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
二、设立中公司对外民事行为的法律责任应当由谁承担？
【宣讲要点】
我国《公司法》对于设立中公司的法律责任问题未作明确规定，仅规定了未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的名义的法律后果，即由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。
那么，在公司设立阶段，发起人以自己的名义，为设立中的公司实施行为的责任归属问题又应当如何解决呢？
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第2条的规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”据此，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任；公司成立后对发起人对外签订的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人亦有权请求公司承担合同责任。
根据合同的相对性原理与名义主义原则，无论发起人签订合同的目的是否为公司或是公司的利益，只要发起人是以自己的名义订立合同，就应当由发起人自己承担合同责任；但是公司成立后一旦对发起人订立的合同予以确认，或者实际享有合同权利或者履行合同义务，发起人签订的合同就对公司产生法律约束力，合同相对人有权请求公司承担合同责任。在这里，值得注意的是，公司承担发起人对外签订合同的法律责任，并非是对合同相对性与名义主义原则的突破。如上所述，公司发起人与其设立的公司在本质上是一种“委托代理”的关系，此时公司承担合同责任符合合同法中“代理”的一般原理。
此外，在公司的设立阶段，发起人以公司的名义，对外所做的民事行为的法律责任应当由谁来承担呢？
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条对此作了进一步的明确：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”根据该规定，原则上，发起人以设立中公司名义对外签订合同的法律责任，应由成立后的公司责任。但是，公司有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己利益与相对人签订合同的除外。
该项规定的合理性在于：在本质上，发起人与其设立的公司是一种委托代理的关系，为了防止公司发起人滥用代理制度向公司转嫁债务，损害公司和公司相对人权益，对于公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的，应当由发起人承担合同责任，公司不承担责任。但无论如何，为了保护交易安全，公司的该项抗辩不能对抗善意第三人。
综上，对于设立中的公司对外如何承担民事法律责任，应当区别发起人以自己名义亦或以设立中公司名义对外签订合同，二者在如何承担法律责任上有一定的区别，在实践中应当予以注意和区分。
【典型案例】
原告：某汽车制造厂
被告：某汽车租赁公司
李某、某旅游公司和某经贸公司三方于2001年初签订协议共同投资设立某汽车租赁公司。协议的主要内容是：（1）李某个人以实物（主要是汽车）出资，折价250万，旅游公司和经贸公司各以现金75万出资，公司注册资本400万元；（2）李某负责公司的设立和筹办事务；（3）公司设立后，由李某担任公司的董事长和总经理，全面负责公司的经营管理。
2001年3月，李某以某汽车租赁公司的名义与某汽车制造厂订立购车合同。约定：（1）汽车制造厂向汽车租赁公司出售单价为10万元的越野吉普车25辆，总计250万元；（2）日前交货。（3）采取分期付款的方式，首期购车款100万元于交车之日支付，余款最迟于日前付清。
同年5月，李某向有关部门递交了某汽车租赁公司的设立报批申请，6月12日，李某以某汽车租赁公司的名义接收了某汽车制造厂交付的汽车，并支付了部分款项。7月，该公司取得营业执照。之后，李某即以汽车租赁公司的名义办理了该批汽车的过户登记手续。截止日，总计付款210万元，尚欠40万元未付，由李某以汽车租赁公司的名义出具了欠条，但欠条上只有李某的个人签名，未盖汽车租赁公司公章。
2002年5月，李某病故。汽车制造厂向汽车租赁公司索要余款。汽车租赁公司拒绝支付。理由是：（1）合同虽然是以汽车租赁公司的名义订立的，但当时汽车租赁公司并未成立，且李某出具的欠条未盖公章，只能视为是个人行为。（2）根据投资协议、验资证明和公司章程，汽车应为李某的个人出资，其所欠的债务应由李某个人承担。
由于双方对此有较大分歧，汽车制造厂遂以汽车租赁公司为被告诉至人民法院。法院最终判决某汽车租赁公司应当向某汽车制造厂支付购车余款40万元并承担全部诉讼费用。
　　【专家评析】
设立中的公司性质类似于一个过渡性的非法人组织，但也有其自身的特殊性。首先，在程序上，非法人组织必须履行法定的核准登记。但由于设立中公司只是一个过渡的阶段，要求其核准登记不免使公司设立的过程过于繁琐和冗长，因此无须进行登记。其次，非法人组织拥有自己的一定财产或者经费，但设立中的公司尚不具备独立的人格和财产，其财产仍然属于发起人。
因此，鉴于设立中的公司仍不具备法人资格，发起人以设立中公司名义对外签订合同，在公司成立之前，其对外所做的民事行为应当属于效力待定，需要由成立后的公司对其效力进行追认。如果最终公司成立，相对人可以请求公司承担合同责任。但是，如果公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，除非相对人为善意，否则公司可以主张不承担合同责任。
在本案中，李某以汽车租赁公司的名义与汽车制造厂签订合同。在汽车租赁公司成立前，李某作为设立中公司的机关以成立后公司的名义订立的合同是一个效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。鉴于汽车租赁公司成立后，公司继续占有并实际使用汽车制造厂出售的汽车，因此汽车制造厂有充分的理由相信，成立后的汽车租赁公司对其设立中的合同行为已经予以了追认，该合同生效。由于公司依法成立后必须对公司设立过程中产生的债权债务进行概括承受，此时成立后公司取代设立中公司的地位作为合同主体，合同对其产生约束力。
另外，李某作为公司的董事长和总经理，其在公司成立后向汽车制造厂出具欠条的行为，更进一步表明了成立后公司对该合同的态度。虽然该欠条没有公司加盖的公章，但是李某作为公司高级管理人员的特殊地位，其从事的与公司业务有关的行为，足以使相对人相信是代表公司的行为。因此，本案中被告汽车租赁公司提出该合同与其无关，是李某个人行为的理由不能成立。
在本案中，李某的行为确实已经构成了虚假出资。李某本应以自己的名义出资购车，再将车过户到公司名下，以履行其出资的义务。《公司法》已明确规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。如果股东没有按规定缴纳出资的，除了应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，本案中，李某对公司负有出资填补责任，应当支付车款以保证公司注册资本的确定。
但需要注意的是，发起人协议在性质上是一种内部协议，不能对抗善意相对人对公司的债权。因此，当李某不能填补时，其他发起人即旅游公司和经贸公司应承担无过错的连带填补责任。本案被告提出的争议汽车系李某的出资，公司无须对其支付对价的理由也是不能成立的。
综上所述，考虑到李某已经病故这一事实，某汽车租赁公司应当向某汽车制造厂支付购车余款40万元。李某实际出资的金额在扣除其应当向公司缴足的出资后，才能作为李某的个人遗产在继承人中进行分配。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（日）
第二百一十条　未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（日）
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
三、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同应如何承担责任？
【宣讲要点】
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该条对于发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的承担责任作出了规定。
根据以上规定，发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同，原则上应当坚持合同相对性和名义主义原则，即合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人应向发起人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。但公司成立后如果确认了该合同，或者公司实际享有合同权利履行合同义务，则相对人也可以请求公司履行合同。此时公司承担合同责任符合合同法中“代理”的一般原理。此处需要注意的是，只有公司通过明示的方式确认或者通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意成为合同主体时，相对人方可请求公司承担合同责任。公司一旦确认合同后不得撤回，合同相对人即享有请求该发起人或公司承担合同责任的选择权。一以贯之，合同相对人一经选定该发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。
此外，公司的发起人可能为一人，也可能为多人。当公司发起人为多数人时，而只有其中一名或几名发起人为履行公司设立职责以自己名义对外签订合同时，根据合同相对性原则，合同相对人只能请求签订合同的发起人承担合同责任，而不能请求其他未签订合同的发起人承担合同责任。与此同时，该签订合同的发起人也不得以其订立合同的目的是为设立公司为由对抗合同相对人。
【典型案例】
原告：陈某
被告：林某某、江某、吴某某、黄某某
林某某、江某、吴某某、黄某某是A公司（有限公司）的发起人。2009年8月，A公司起立。林某某为A公司法代表人。
日，原告陈某与林某某签订一份《工程项目单项承诺书》，该合同内容中，甲方为林某某，乙方陈某。合同约定由陈某承包A公司营运场所的“水泥砖墙、吊顶包消防通过、水电灯具、瓷具、开关、水龙头、排气扇、拆墙、搬运、车运、拆装空调、工人费”等工程项目及费用。
日，陈某与林某某签订一份《承诺书》，内容为甲方林某某同意从日起将A公司的每季度经营所得利润用于支付陈某等的工程款。同日，林某某出具给陈某一份《欠条》，内容为确认林某某欠陈某在A公司营运场所的装修工程款68万元，并约定还款期限是一年。截止起诉日止，林某某共归还了3万元欠款。
日，A公司成立后，于日向陈某发出《承诺书》，内容为：日陈某与林某某签订《工程项目单项承诺书》系A公司创办期间，属于公司职务行为，A公司愿承担合同内的一切债权债务，与林某某本人无关。
日，陈某向法院诉称，日，原告陈某与林某某签订一份《工程项目单项承诺书》，林某某至今尚欠陈某65万元未还。林某某签订合同系履行设立A公司职务行为，林某某、江某、吴某某、黄某某均为公司发起人，应对该笔65万元债务承担连带责任。故请求判令：林某某、江某、吴某某、黄某某立即共同归还所拖欠陈某的工程款65万元及其逾期利息，对上述欠款本息林某某、江某、吴某某、黄某某应承担连带归还责任。
【专家评析】
本案是一起装修合同纠纷，争议的焦点在于发起人为设立公司，以自己名义对外签订合同应如何承担法律责任。
我们认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人可以请求该发起人承担合同责任；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。公司一旦确认，合同相对人即享有请求该发起人或公司承担合同责任的选择权。在公司发起人为多数人时，而只有其中一名或几名发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的情况下，根据合同相对性原则，合同相对人只能请求签订合同的发起人承担合同责任，而不能请求其他未签订合同的发起人承担合同责任。
在本案中，虽然A公司以《承诺书》的方式对日，陈某与林某某签订的《工程项目单项承诺书》予以确认，但陈某有选择合同相对方，即选择要求林某某或A公司承担合同责任的选择权。其既可以先择林某某，也可以选择A公司承担合同责任，但只能择其一。本案由于A公司资不抵债，陈某选择林某某承担合同责任，于法有据。对于原告要求公司的其他发起人江某、吴某某、黄某某共同归还工程欠款及利益，并对该笔欠款及利益承担连带归还责任，根据合同相对性原理，江某、吴某某、黄某某并非为日《工程项目单项承诺书》的合同主体，故陈某不能要求江某、吴某某、黄某某等人承担合同责任。
【法条指引】
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（日）
第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国合同法》（日）
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
四、发起人以设立中公司名义对外签订合同应如何承担合同责任？
【宣讲要点】
从发起人开始设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间，这段时间内的公司雏形，称为设立中公司。设立中的公司虽不具有独立的法人人格，但已具备民事主体的一些特征，如已具有事务执行机关、共同行为准则、一定的财产等。这些特点都使得设立中的公司具有一定的权利能力和行为能力，可以以自己的名义对外进行民事活动。
关于发起人以设立中的公司名义对外签订合同的责任承担问题，我国《公司法》并未作出规定。为此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条作出明确规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”根据该司法解释，可以从以下几方面理解发起人以设立中公司的名义对外签订合同的责任承担问题：
第一，原则上，设立中的公司与成立后的公司系同一人格，发起人以设立中公司名义签订的合同，一般可认为是为了公司利益，按照合同的相对性和名义主义原则，权利义务应当归属于设立中公司，公司成立后当然承继合同的权利义务。合同相对人只能请求成立后的公司承担合同责任，而不能请求发起人承担责任。
第二，为了防止公司发起人滥用代理制度（发起人与公司本质上是一种代理关系）向公司转嫁债务，损害公司和公司相对人权益，对于公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的，应当由发起人承担合同责任，公司不承担责任。此处，需要公司承担举证责任。
第三，根据我国民法上的表见代理制度、善意取得制度，为了保护善意合同相对人的利益，对于合同相对人有理由相信与之签订合同的相对人为公司，且无过错的，可以请求成立后的公司承担合同责任。
此外，还应当注意的是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条中规定的“设立中的公司”，不仅包括经过工商登记管理机关预先核准通过的名称，也包括未报送工商登记管理机关进行预先核准之前的名称。发起人以设立中公司名义对外签订合同，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括使用设立中公司的临时机构的名称，如公司筹办处、公司筹备组等，合同均具有确定的法律效力，均可依据该司法解释的规定承担合同责任。
　　【典型案例】
原告：B公司
被告：柴某某、A公司
A公司名称预先核准日期为日，保留期至日，核准日期为日，经营期限为自日至日。
日被告柴某某以A公司名义与原告B公司订立《建筑装饰工程合同》一份，合同规定，发包方A公司将某某百货、淘宝城装饰工程以包工包料方式发包给原告施工，承包范围为以图纸设计为准，预算范围内所有施工项目。合同价款为164.3万元（按预算内容及单价施工，工程量按实结算），款于同年7月10日前支付30万元，同年8月10前支付40万元，余款于同年9月20日前付清。双方另对其他事项作了约定。
合同成立后，原告根据柴某某认可的设计图纸进行施工，工程结束后被告A公司投入使用。原告法定代表人徐某某与柴某某于日进行结算，被告柴某某以被告A公司名义出具欠条一份交原告为凭，载明：今欠徐某一装饰款人民币102万元整，约定归还时间：日前还清。到期后被告分文未付。
原告催要未果，遂以柴某某、A公司为被告诉至法院，请求柴某某与A公司共同支付工程款102万元。法院最终判决了由A公司承担合同责任。
【专家评析】
本案争议的焦点在于柴某某作为发起人以设立中的A公司名义对外签订合同，柴某某、A公司是否承担合同责任。
本案中，无论是订立合同还是出具欠条，柴某某都是以A公司名义进行，是公司设立中柴某某作为公司发起人从事的民事行为。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条作出明确规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”原则上，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人可以请求公司承担合同责任；对于公司有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的，由发起人承担合同责任，公司不承担责任；合同相对人为善意的，根据表见代理制度，由公司承担合同责任。
关于A公司是否承担合同责任问题。在本案中，日《建筑装饰工程合同书》签订时A公司处在名称预核期间，为设立中的公司。该合同明确显示涉案工程的发包方为A公司，柴某某是以该公司法定代表人（发起人）的身份予以签字的，故柴某某在《欠条》上的签字应认定为职务行为，欠条中的欠款人应认定为仅是A公司。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条第1款规定，A公司应当承担合同责任。
关于柴某某是否承担合同责任问题。本案原告B公司并未能提供充分的证据证明柴某某利用设立中的A公司为自己的利益与上诉人签订合同，且A公司也并未否认其自身应承担全部合同责任，因此，原告请求发起人柴某某与A公司共同支付工程款102万元于法无据。
【法条指引】
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（日）
第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
《中华人民共和国合同法》（日）
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
《中华人民共和国物权法》（日）
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
五、擅自使用他人公司名称是否构成不正当竞争？
【宣讲要点】
公司名称，是指公司在生产经营活动中用以相互区别的固定称谓，是公司人格特定化的标志，也是公司章程的绝对必要记载事项之一。根据我国《公司法》第23条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”《公司法》第76条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。”公司名称是有限责任公司、股份有限公司设立必须具备的条件之一。
公司名称不单纯具有区别经营主体的功能，它还往往与特定的经营者的经营活动相联系，是构成公司形象的主要因素，属于公司商誉的重要组成部分，可以作为资本直接用以投资，也可以有偿转让。正因为公司名称具有“无形资产”的特征，法律对于公司名称及其简称的登记、使用有严格要求。
根据国务院国务院国务院《企业名称登记管理规定》第20条、国家工商行政管理总局国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》第9条的规定，企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称可以适当简化，但应当报登记主管机关备案。可见，法律对于公司名称及其简称的登记、使用有严格要求。
对于公司名称与在先权利冲突的民事纠纷，应遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则予以处理。通常情况下，公司名称中的行业、组织形式、行政区域等具有通用性，不是区别企业的主要标志。字号是公司名称的核心和最重要的区分标志，公众也往往通过字号来记忆和区分不同的企业。擅自使用他人公司名称，根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第2条“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”的规定，属于不正当竞争行为，应当承担停止使用、赔偿损失等民事责任。
【典型案例】
原告：厦门某某公司
被告：福州某某公司、福州某某厦门第十三营业部
原告厦门某某公司成立于日，经营范围为销售各类光学眼镜、太阳眼镜、验光配镜仪器等。原告成立后在厦门开设了多家分公司，并先后在厦门日报、厦门商报、海峡导报等媒体做广告宣传，经过长期经营发展，其“某某眼镜”字号已具有较高知名度。
被告福州某某公司成立于1992年，经政府批准的企业名称为福州某某眼镜有限公司，经营范围为批发各类光学镜片、镜架、太阳镜、隐形眼镜及护理液、光学仪器等。被告福州某某公司连锁店店面招牌样式为，被告福州某某公司的红色狮子头图形注册商标加黑色“某某眼镜公司”文字，及红色“中国第xx店”文字的组合。
日，刘某某与被告福州某某公司签订了福州某某眼镜有限公司特许加盟合同，合同期限自日至日。被告福州某某公司特许刘某某在福建省厦门市某某区设立福州某某厦门第十三营业部（即本案被告）。
日，原告厦门某某公司向厦门市某某区公证处申请保全行为公证。当日，原告委托代理人与公证人员到厦门市某某区禾祥西路“某某眼镜公司中国第619店”，原告委托代理人以普通消费者名义在该店购买了眼镜盒一个，共支付人民币12元，取得《某某眼镜公司（全国连锁店）配镜单》一张，并对该店外景进行拍照。公证人员将所购物封存后交给原告委托代理人，厦门市某某区公证处于日出具（2010）厦思证内字第2588号公证书。被告福州某某厦门第十三营业部的店面招牌为红色狮子头图形注册商标加黑色“某某眼镜公司”文字，及红色“中国第xx店”文字的组合。
法院认为：被告福州某某厦门第十三营业部在其店面牌匾上使用“某某眼镜公司中国第619店”，并在其商品、商品包装上使用其“某某眼镜（连锁）公司”字样及使用上述简化名称在厦门市进行商业宣传的行为，足以使相关公众对其企业名称及商品的来源产生混淆，侵犯了原告企业名称权，属于不正当竞争，应当承担规范使用、赔偿损失的民事责任。
【专家评析】
公司具有名称权，是指公司自己对自身名称依法享有的权利，这种权利的特征表现在：一、兼具人身权和财产权的性质；二、在权利效力上具排他性；三、具可转让性。擅自使用他人公司名称，根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第2条原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理的规定，属于不正当竞争行为，应当承担停止使用、赔偿损失等民事责任。
通常情况下，字号是企业名称的核心和最重要的区分标志，公众也往往通过字号来记忆和区分不同的企业，而企业名称中的行业、组织形式、行政区域等具有通用性，不是区别企业的主要标志。但本案的特殊之处在于，“厦门某某眼镜有限公司”与“福州某某眼镜有限公司”两个企业名称中的字号、行业、组织形式完全相同，两个企业名称唯一的区别在于行政区划。在使用过程中，企业名称中的行政区划成为区别两家企业的唯一标志。
厦门某某公司1997年在厦门成立后，其企业名称和字号“某某眼镜”在消费者中已具有较高的知名度。虽然原审被告福州某某公司成立于1992年，但原审被告福州某某厦门第十三营业部于2010年才在厦门成立。在厦门已经存在一家较为有名的“某某眼镜”的前提下，作为后来成立的被告福州某某厦门第十三营业部，省略其总公司与原告企业名称中唯一的区别标志，即企业名称中的行政区划“福州”，简化使用“某某眼镜公司中国第619店”、“某某眼镜（连锁）公司”的做法虽不属擅自使用原审原告企业名称，但已足以使消费者难以区分两家企业，误认为被告福州某某厦门第十三营业部与原告之间存在特定关联关系，造成混淆。因此，应当确认被告福州某某厦门第十三营业部的行为属于不正当竞争，侵犯了原告的企业名称权。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（日）
第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：
（一）股东符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；
（三）股东共同制定公司章程；
（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；
（五）有公司住所。
第七十六条设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有公司住所。
　　国务院《企业名称登记管理规定》（日）
第三条　企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。
第二十条　企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。
国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》（日）
第九条企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。
最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（日）
第二条原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（日）
第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
六、什么是公司章程，如何认定公司章程的法律效力？
【宣讲要点】
公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。公司章程是公司必备的，规定公司组织及活动基本规则的书面文件，是公司自治的宪章。公司章程具有法定性、真实性、自治性和公开性的基本特征。
有限责任公司的章程由股东共同制定，经全体股东一致同意，由股东在公司章程上签名盖章。股份有限公司章程由发起人制定，经出席创立大会的认股人所持表决权的半数以上通过。
有限责任公司的章程，应载明下列主要事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名和名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司机构的产生办法、职权、议事规则；公司的法定代表人以及股东认为需要规定的其他事项。
股份有限公司章程，应载明下列主要事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数，每股金额和注册资本；发起人和姓名或者名称、认购的股份数；股东的权利和义务；董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司的法定代表人；监事会的组成、职权、任期和议事规则；公司利润分配方法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会认为需要规定的其他事项。
公司章程一经生效，即发生法律约束力。修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司章程的社团规章特性，决定了公司章程的效力及于公司及股东成员（无论是参与公司初始章程制订的股东，还是之后因认购或受让公司股份而加入公司的股东），同时对公司的董事、监事、经理也具有约束力。
然而，根据《民法通则》中关于民事行为无效的相关规定，当公司章程或者章程条款存在违反法律强制性规定或者在制定过程中存在瑕疵时，则可能导致公司章程不具有法律效力。
【典型案例】
原告：沈某某
被告：A公司
日，原告沈某某（A公司股东及法定代表人）与B公司法定代表人周某某签订合作协议，约定：原告对A公司股东进行改组，确保B公司取得70%股权，原告或A公司原有股东持有其余30%股权；A公司股东改组后，新董事会设5名董事，B公司委派3名、原告委派2名；B公司同意董事长由原告担任，任期三年；协议同时对相关的权利义务进行了约定。
日，B公司书面通知原告，授权由C公司根据合作协议受让A公司的70%股权、签署相关法律文件、成为A公司的股东。同年8月21日，原告沈某某与C公司召开股东会，通过了任免董事、监事的决议并同意对公司章程进行修改。同日，原告与C公司通过了A公司章程，并用于向工商部门办理公司变更手续。章程约定：公司设董事会，其成员为5人，经股东会选举产生；董事会设董事长一人，由董事会选举产生；董事会有权选举和更换董事长等。日，经浙江省工商行政管理局核准，A公司的股东变更为原告沈某某与C公司，总资本1804万元，各占股份为30%、70%。
日，B公司、C公司与原告沈某某签署备忘录，载明：原告沈某某与B公司日签订的合作协议及分别于日、3月25日签订的补充协议由双方继续履行；原告沈某某同意将应转让给B公司的A公司70%股权过户给C公司，并签署相关股权转让协议等法律文件；基于上述股权过户而签署的相关股权转让协议等法律文件仅用于办理法律手续之用，原告沈某某与B公司之间的权利义务以合作协议约定内容为准。
日，A公司根据公司章程召开董事会临时会议选举及更换董事长，决议罢免原告沈某某董事长职务、选举C公司股东代表周某某为董事长。
沈某某诉称：A公司的实际控制人B公司利用公司章程制定了不平等条款，为自已谋求利益，形成了一股独大操控A公司的局面，不利于A公司的正常运作和发展，损害了原告作为小股东的合法权益，有违原告与B公司之间的合作初衷。庭审过程中主张公司章程非双方当事人的真实意思表示。请求判令：撤销A公司章程。
法院认为，C公司基于B公司的委托与原告沈某某签订股权转让协议、制订公司章程、出席股东会、行使表权决，C公司、B公司相对于原告沈某某，形成实际出资人与显名股东的关系，且该关系为原告沈某某所知晓，该行为并未被法律法规所禁止，应认定为有效，由此制订的公司章程在未出现违反法律法规的情形下也应属有效。原告沈某某主张撤销公司章程事实与法律依据欠缺，因此，驳回了原告的诉讼请求。
【专家评析】
公司章程一经制定并生效则发生法律约束力，其效力及于公司及股东、董事、监事、经理及其他公司成员。但当公司章程或者章程条款存在违反法律强制性规定或者在制定过程中存在瑕疵时，则可能导致公司章程不具有法律效力。
根据民法通则的关于民事行为无效的相关规定，首先，如果民事行为违反法律的强制性规定，则归于无效。
根据我国《公司法》的有关规定，公司股东会的表决权实行资本多数决原则，由股东根据出资比例行使表决权。而本案中，C公司与原告沈某某间制订的章程并未违反《公司法》关于公司资本多数决原则。另外，公司章程中予以明确董事会有权选举与更换董事长，虽然并不属于《公司法》明确列举的公司章程应当载明的事项，但并不违反法律的强制性规定，基于公司自治的原则该规定也并无不妥，故原告以此主张撤销公司章程的理由不充分。
其次，如果公司章程是在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所订立的，则应当认定为无效的民事行为。
本案中，原告沈某某与B投资公司、C公司于日签署的备忘录明确约定：原告沈某某与C公司基于股权过户而签署的相关股权转让协议等法律文件仅用于办理相关法律手续之用，故原告沈某某与C公司签署的股权转让协议确实可能存在非双方真实意思表示的情形。至于是否有欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况，则需要进一步的证据加以证明。但这一事由亦属无效民事行为之范畴，而非可撤销民事行为之范畴，因此本案法院不予支持原告撤销公司章程的主张是合理的。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（日）
第十一条　设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第二十五条　有限责任公司章程应当载明下列事项：
(一)公司名称和住所；
(二)公司经营范围；
(三)公司注册资本；
(四)股东的姓名或者名称；
(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；
(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
(七)公司法定代表人；
(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。
第八十一条　股份有限公司章程应当载明下列事项：
(一)公司名称和住所；
(二)公司经营范围；
(三)公司设立方式；
(四)公司股份总数、每股金额和注册资本；
(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
(六)董事会的组成、职权和议事规则；
(七)公司法定代表人；
(八)监事会的组成、职权和议事规则；
(九)公司利润分配办法；
(十)公司的解散事由与清算办法；
(十一)公司的通知和公告办法；
(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名、盖章。
《中华人民共和国民法通则》（日）
第五十八条　下列民事行为无效：
（一）无民事行为能力人实施的；
（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（五）违反法律或者社会公共利益的；
（六）经济合同违反国家指令性计划的；
（七）以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
第五十九条　下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
（一）行为人对行为内容有重大误解的；
（二）显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
第六十条　民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
七、公司设立登记申请材料上的签名不真实，是否当然导致登记无效？
【宣讲要点】
公司设立登记的申请材料复杂繁多，包括公司章程、公司法定代表人任职文件和身份证明、公司住所证明、公司法定代表人签署的设立登记申请书以及全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明等等。实践中，也常常由于上述登记材料中的部分信息不真实而引发纠纷。
那么，上述公司设立登记申请材料部分信息不真实，比如申请材料上的签名并非本人所签，是否当然导致公司登记无效呢？工商行政管理机关在登记时又是否有义务审查上述材料中信息的真实性呢？
从我国《公司法》第6条的规定不难看出，我国对公司设立，采取的是准则设立主义。准则设立主义是指以法律规定设立公司的要件作为公司设立的准则，只要公司的设立满足这些要件，公司就能够设立，一般情况下无须行政机关或立法机关事先批准。准则设立主义的推行是与资本主义自由竞争的发展过程相适应的，设立条件的放宽促进了公司的迅速发展。
因此，为了与准则设立主义相适应，在公司设立登记时，登记机关依法仅对申请材料进行形式审查。形式审查是指，登记机关只对申请人提交的材料是否齐全、是否合法进行审查，符合了这两个条件，登记机关就应予以登记，而申请人要对所提交的材料的真实性负责。形式审查与实质审查最大的区别就在于形式审查并不审查申请事项和登记手续的真实性和事实上的合法。比如，设立登记申请材料上的签名是否真实，因《公司登记管理条例》并未将公司设立登记申请材料中签名的真实性规定为实质审查的内容，就不属于登记机关需要查明的内容。
另外，需要指出的是，申请材料中的签名是否本人所签与本人是否明知其作为公司的发起人设立公司是两个不同的概念。如果其明知其作为公司发起人，具有设立公司的意思表示，只是申请材料中的签名由他人代签，则只能算是登记行为中的一个瑕疵，但不影响登记行为的成立。
综上，即使申请材料上的签名不真实，也不能导致公司的设立登记当然无效。如果设立公司是当事人的真实意思表示，则签名不真实并不会使公司设立登记归于无效。这也有利于保护公司股东和债权人的利益，避免股东借此逃避债务。
【典型案例】
原告：汤某
被告：某区工商局
2004年，某区工商局经审查向A公司颁发了法定代表人为汤某的企业法人营业执照。A公司在2005年3月通过该工商局年检。日，汤某填写了税务行政许可申请表，并以法定代表人的身份参与A公司的对外活动。
日，原告汤某向法院诉称，A公司设立登记申请材料中所有自己的签名均非本人亲笔签署，自己从未在被告工商局处申请或委托他人开办过公司，工商局未尽实质审查义务，导致自己被错误地登记为A公司的股东和法定代表人，故请求法院撤销工商局颁发的A公司营业执照。
　　被告工商局辩称，登记机关进行审查的依据是法定条件和程序，无须进行实质审查。A公司提交的设立登记申请材料齐全，符合法定形式，且其在核对了原告的身份证及附卷的原告照片后，复印原告的身份证存档，方为其办理了设立登记的相关手续。原告以其不知公司设立登记、被告未尽实质审查义务为由起诉，违背了事实。请求依法驳回原告的诉讼请求。
最终法院作出以下判决：1、维持被告于日作出的颁发企业法人营业执照给A公司的具体行政行为；2、案件受理费100元，邮寄费200元，其他诉讼费500元，共计800元，由原告汤某负担。
【专家评析】
本案争议焦点是，公司设立登记申请材料上的申请人签名不真实，是否必将导致登记无效
根据《公司法》规定，我国在公司设立时，采取的是准则设立主义。为了与准则设立主义相适应，在公司设立登记时，登记机关依法仅对申请材料是否具备形式要件进行审查，其职责是审查申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项，是否符合法律、行政法规的规定。而申请人应当如实向行政机关提交有关材料，反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。
本案中，《公司登记管理条例》并未将公司设立登记申请材料中签名的真实性规定为实质审查的内容，故本案被告在审查申请人A公司提交的申请材料齐全、符合法定形式的情况下作出颁发企业法人营业执照的具体行政行为，并未违反法律规定。工商局依法不需对公司设立申请材料的实质内容进行审查。A公司向工商局提交的相关材料符合法律和行政法规规定的设立有限责任公司的形式要件，工商局据此为其注册登记和颁发营业执照，是符合法律规定的。
另外，申请材料中的签名是否原告本人所签与原告是否明知其作为公司的股东和法定代表人是两个不同的概念。有限责任公司股东认足公司章程规定的出资后，可以由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记，而并未规定必须由本人办理登记。因此，签名不是由法定代表人本人签署的亦属正常。
本案中，汤某否认设立登记申请材料上的签名是其本人所签，但该公司申请登记材料中有汤某的照片和身份证明，且从汤某于日填写的税务行政许可申请表的内容来看，其以法定代表人的身份参与A公司的对外活动，应当是明知自己系公司的股东和法定代表人的。据此可以认定，作为股东和法定代表人开办A公司，是汤某的内心真实意思表示，即使申请材料上的签名不真实，也不能导致公司的设立登记当然无效。而被告提交的由原告亲笔填写的税务行政许可申请表和购领发票申请审批表恰恰能够证明原告对自己作为A公司的股东和法定代表人这一事实是明知的，进一步验证了被告提交的A公司设立登记申请材料的真实性、合法性。原告的起诉显然没有事实和法律依据。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（日）
第六条　设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。
第二十九条　股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。
国务院《中华人民共和国公司登记管理条例》（日）
第二十条　设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；
（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；
（三）公司章程；
（四）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；
（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；
（七）企业名称预先核准通知书；
（八）公司住所证明；
（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
第二十一条　设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。
申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；
（二）董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；
（三）公司章程；
（四）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；
（五）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；
（七）企业名称预先核准通知书；
（八）公司住所证明；
（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录以及依法设立的验资机构出具的验资证明；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
八、公司设立失败，过错方将承担何种责任？
【宣讲要点】
公司的设立，是指设立人创建公司并取得法人资格与营业资格的一系列法律行为。公司的设立是一个渐进的过程，而公司的成立则是在以公司登记机关颁发营业执照为标志的一个特定时间点完成的活动。
公司的设立人也称发起人，其在公司设立活动中的主要职责是制定公司章程、缴付公司资本、筹集设立资金，在公司成立前可以以发起人或企业筹办人（如筹委会等）的名义，与他人订立为公司设立而必要的合同，从事在公司设立范围内的民事活动，制定公司设立之必要文件，必要时依法报请有关主管部门审批，并向公司登记主管机关申请登记注册，领取企业营业执照。公司的设立人可以是自然人，也可是法人，为自然人者应具备完全民事行为能力。
公司设立失败是指发起人在筹办公司设立的事务之后，由于主观或客观方面的原因，公司最终没有成立。这主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。导致公司设立失败的原因有多种多样，比如不符合我国《公司法》规定的公司设立的法定条件；创业大会作出不设立公司的决议等。由于设立公司过程中，不可避免地会作出一定的费用支付，形成了一定的债权债务，一旦公司设立失败，应由谁来承担责任？承担何种责任？
发起人是设立公司的主导人。发起人的设立行为是公司设立与否的关键，关系到认股人或者股东、公司、乃至债权人的权益，因此，在公司设立活动失败时，发起人应当承担相应的民事责任，这也有利于防止有人利用筹建公司的机会获取不正当利益。同时，由于发起人之间的关系类似于合伙，因此各国或地区的公司立法多规定对此准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。根据我国现行法律法规，公司因故不能成立，发起人主要应承担两种法律责任：
第一，对公司设立行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第4条、第5条的相关规定，公司因故未能成立，全部或部分发起人对公司设立行为所产生的费用和债务应当承担连带清偿责任。若是因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司未成立，全体发起人应对受害人承担连带赔偿责任。
第二，在采取募集设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
对认股人已缴纳的股款，发起人还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。需要指出的是，发起人的此项责任属于无过错责任。
【典型案例】
原告：A公司
被告：施某
日，A公司作为甲方与作为乙方的施某签订了一份《股份合作协议》。协议约定，由甲、乙双方共同出资在中国境内注册有限责任公司，公司名称为B公司，公司经营地址为上海市XXX路XX号X号楼106至109室。公司注册资金为人民币100万元，甲、乙双方均以货币出资方式各出资50万元，分别占公司注册资金的50%。协议另约定，由乙方根据合同约定事项制作《公司章程》，经甲方审阅后甲、乙双方签字。甲、乙双方出资到位后，由乙方聘请有资质机构进行验资，获取《验资报告》，所需费用由甲、乙双方负担。《公司章程》、《资产评估报告》、《验资报告》出具后5日内，由乙方编制公司注册申请表，到工商机关办理公司注册登记，领取《法人营业执照》。协议又约定，日之前，由甲方协助公司直接与XXX路XX号X号楼106至109室的所有权人签订房屋租赁合同。上述房屋的租赁费、管理费日起由公司承担。该协议经甲、乙双方签字，并加盖公章后予以生效。
同日，A公司、施某另签订了一份《补充协议》，该补充协议载明：“甲方(即A公司)出资的50万元实际是依(以)XXX路XX号X号楼106室至109室的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装折价50万元作为出资。自股份协议书及本补充协议签订之日起XXX路XX号X号楼106室至109室的租赁使用权、现有设备、装饰、用具、服装。所有权属于B公司。”
A公司、施某签署上述协议后，未进一步明确设立新公司B公司的注册地址，亦未依约进行相关的资产评估、验资等手续，签约双方未能就设立新公司的相关事宜达成共识，最终亦未签署B公司的《公司章程》。
嗣后，A公司以施某不履行设立新公司的工商登记手续为由，向原审法院提起诉讼。请求解除日A公司、施某签订的《股份合作协议书》；并要求施某向A公司返还投资款50万元并赔偿相关利息损失。
在一审审理过程中，施某同意A公司的第一项诉讼请求，即解除日双方签订的《股份合作协议书》。
一审法院认为：该案系设立公司过程中发起人责任纠纷，根据查明的事实，A公司与施某所签《股份合作协议》以及《补充协议》合法有效，签约双方理应全面履行协议规定的义务。而A公司提交的证据材料，未能证实双方在签约后，依约履行了相关的资产交接、评估、验资等手续，双方最终亦未能就设立新公司的相关事宜达成共识，签署B公司的《公司章程》。因此，并不具备企业工商注册登记前置条件。原告A公司仅以施某不予办理工商登记手续为由要求施某返还其投资款50万元的诉讼请求，缺乏事实依据，难以支持。即便是存在施某侵占A公司财产的行为，A公司可另行主张权利，在审理发起人责任纠纷中不予处理，驳回了原告A公司的其他诉讼请求。
二审法院认为：原审将本案案由定为发起人责任纠纷不当，本案的案由应为公司设立纠纷。由于B公司已不可能设立，因此本案所要解决是A公司、施某谁对公司设立失败有过错，以及过错方应承担何种违约责任，从而判定A公司要求返还投资作价款50万元的诉讼请求是否应得到支持。根据双方于日签订的《股份合作协议书》和《补充协议》以及A公司提供的证据，代表该公司的陈某某于2010年9月与施某共同完成了和房屋出租人签订房屋转租合同的手续，已完成了该项义务。而B公司是否成立，施某担当着更多具体的设立义务，但施某未向法院提供任何证据证明其交付了约定的出资，积极履行了设立公司的义务。
　　当然，双方当事人争议更大的是A公司是否履行了出资50万元的义务。首先，虽然双方当事人之间缺乏交接清单等手续，但A公司提供的该公司广告宣传册、照片等证据能够证明所涉房屋装修情况与现状一致，系争场地目前又是由施某经营的韩匠摄影用于摄影业务。故A公司至少已将包括装饰部分的租赁场地交付施某使用的事实可以认定。其次，A公司的陈某某也已同施某一起办理了房屋转租合同。对此，施某仍表示不认可A公司交付任何出资，称A公司未能提供交接清单，本院不予认可。故撤销一审判决第二项，并判决被上诉人施某应向上诉人A公司返还出资折价款50万元并补偿利息损失。
【专家评析】
在设立公司的过程中，作为投资人实施的包括现金出资、实物出资、实物投入前的价值评估等行为，必须征得协议相对人的确认与认可，并由协议相对人签发收入现金、接收实物的相应签收凭据，最终将投资各方投入的资产按约进行评估、验资等程序，投资各方还必须签署《公司章程》，用以约定投资各方的权利与义务。至此，方可向国家工商行政管理部门申请办理工商企业的注册登记手续。本案中，双方虽签订《股份合作协议书》，却未依约进行相关的资产评估、验资等手续，最终也未能签署《公司章程》，因此不具备企业工商注册登记前置条件，导致公司未能成功设立。
公司设立失败时，发起人对外责任是无过错责任，所以发起人为多人时，需彼此负担连带责任。需要注意的是，这一性质是法律明确规定的，因此即使发起人之间有约定由一人承担，该协议也是无效的。所幸本案中并不存在发起人对外的债务问题。
但与发起人对外责任不同的是，在发起人内部存在过错责任问题。根据《合同法》相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
本案中，A公司出资的目的是为设立B公司，其出资财物的所有权本应归B公司所有。因B公司未成立，有关财物的控制、使用人应承担返还责任。但由于房屋、设备、装饰等现由施某控制、使用较长时间，房屋租赁权、装饰不具返还的可操作性，设备、服装等则存在折旧，且作价50万元的内容不具可分割性，故综合考虑本案情况，由施某返还A公司出资折价款50万元为妥。
另外，本案一审法院与二审法院在案由方面有不同的认定。我们赞同二审法院的认定。根据相关公司法原理，所谓发起人，在法律上须同时具备以下三个法律特征，即为设立公司一要“签署公司章程”、二要“向公司认购出资或者股份”、三要“履行公司设立职责”。本案中，A公司与施某签订《股份合作协议书》后，始终未能就设立B公司共同签署公司章程，因此，无论是A公司还是施某，均不具备上述发起人条件之一的须“签署公司章程”的法律要件，非法律意义上的发起人。根据A公司和施某签订的《股份合作协议书》，双方共同确定成立B公司，故本案的案由应为公司设立纠纷。
【法条指引】
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（日）
第四条　公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
《中华人民共和国合同法》（日）
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
九、股份有限公司未能成立，发起人承担何种责任？
【宣讲要点】
在股份有限公司成立之前，发起人必须为公司的成立做大量的准备工作，如订立发起人协议；订立公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；申请设立登记等等。而在以募集设立方式设立股份有限公司时，还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等程序。上述行为均属于发起人的公司设立行为。
然而并非所有设立公司的行为最终都能够成功，公司也可能最终由于种种原因未能成立。公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。
需要注意的是，公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程，但根本未取得公司法人资格；而后者是在公司已经得到公司登记机关的登记，完成了公司设立过程，公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵，由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司成立无效，并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效，视为自始无效，产生与设立失败同样的法律后果。
虽然公司最终没能成立，但在整个公司设立过程中，发起人的设立行为必然会与相对人产生法律上的权利和义务关系，也随即可能产生相应的民事责任。那么，在公司未能成立的情况下，这些民事责任又将由谁来承担呢？
我国《公司法》第94条规定，股份有限公司的发起人在公司未能成立时需要承担相应的民事责任，包括：第一，发起人需对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；第二，发起人需对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；第三，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔偿责任。发起人对于前两种情形承担的这一民事责任属于无过错责任，即不需要以发起人有故意或者过失为条件，只要公司设立失败即产生此种民事责任。这样规定的目的是为了维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。
另外，《公司法》对有限责任公司不能成立时有关责任的承担未作出相应规定，但这并不意味着有限责任公司设立失败时，发起人不承担责任。若有限责任公司的设立过程中产生了相应的民事责任，应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第4条的规定，对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。此外，若履行公司设立职责造成他人损害，而公司最终却未能成立的，全体发起人应当对受害人承担连带赔偿责任。
【典型案例】
原告：曹某
被告：A公司
A公司（股份有限公司）于2008年1月印制的《招股、投资协议书》载明，A公司共计发行股票22，000万股，每股面值1元，其中向公司职工发行8，000万股、法人股8，000万股、社会公众股6，000万股。曹某通过债转股和追加投资方式，向A公司购买股票105万股，股金105万元。若一方违约，违约方赔付守约方一切经济损失。日，A公司出具收据载明，收到曹某向A公司交付的追加投资款30万元。曹某确认收到A公司支付的分红款1.21万元。
A公司法定代表人朱某于日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2009年，法院作出刑事判决：A公司法定代表人朱某因犯集资诈骗罪和非法吸取公众存款罪，被处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处罚金30万元。本院经核实，上述系争款项确实未计入刑事案件的发还范畴。
由于公司最终未能成立，原告曹某诉至法院，要求A公司返还出资款30万元及相应的利息。
被告A公司提出诉讼时效的抗辩意见，认为原告曹某已经超过了诉讼时效。原告辩称：2011年4月，在该刑事判决执行后，原告才得以确定其所收到的朱某的刑事案件发还的钱款，根据退赃比例计算的本金不足其总计72万元的投资款。
一审法院判决：1、A公司应于判决生效之日起十日内向曹某返还30万元；2、A公司应于判决生效之日起十日内向曹某支付自日起至实际付款日止，以30万元为本金，按中国人民银行同期存款利率计算的利息。原审判决后，A公司不服，提起上诉。但二审法院认为原审判决并无不当，最终判决驳回上诉，维持原判。
【专家评析】
根据公司法的有关规定，在股份有限公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人应当负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
本案中，A公司申请变更公司组织形式（由有限责任公司变更为股份有限公司），但最终未能成功设立股份有限公司。因此，也应当适用上述规定。A公司开具的收据、招股投资协议书等相关原始证据均可以证明，曹某要求A公司返还的30万元投资款系A公司为变更公司组织形式增资时采取非公开的定向募集方式发行的股款。换言之，曹某是认股人，而其缴纳的30万元投资款系其股款。鉴于现A公司在收款后未能按投资协议约定将公司变更为股份有限公司，其应当根据公司法以及双方《招股、投资协议书》中的规定，承担相应的违约责任，即向曹某返还30万元以及按照银行同期存款利率计算的利息。
在此需要延伸开来的是本案的诉讼时效问题。朱某的刑事判决书所认定的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪与本案曹某所主张的民事权利的侵害，均系A公司法定代表人朱某利用其控制的公司而实施的行为，故本案曹某主张的权利与上述刑事案件所涉的事实是存在关联的。且经法院向相关部门查询，退赃款是按42万元发还的，本案涉及的30万元追加投资款并未予计入发还基数。因此，本案诉讼时效期间应自法院对朱某的刑事判决生效之日起重新计算，故曹某的起诉并未超过诉讼时效期间。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（日）
第九十四条　股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（日）
第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
　　十、设立中公司的经营行为的效力如何认定？公司不能设立时，公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配？
【宣讲要点】
国务院《企业名称登记管理条例》和国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》均明确规定，公司预留名称登记期间不允许生产经营。因此，我国《公司法》及相关法律法规司法解释中均未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。然而，在实践中，经常出现公司发起人以设立中公司名义实际经营一段时间后，既因设立行为产生债务，又因生产经营产生利润，而因为发起人纠纷、办理工商登记等原因公司不能成立，合伙人之间就经营期间的利润发生争议的情形。那么，对于设立中公司的经营行为的效力如何认定？公司不能设立时，公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配？
第一，关于对于设立中公司的经营行为的效力如何认定？
根据国务院《企业名称登记管理规定》的有关规定，预先单独申请登记注册的企业名称经核准后，保留期为1年。经批准有筹建期的，企业名称保留到筹建期终止。在保留期内不得用于从事生产经营活动。使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，责令停止经营活动，没收非法所得或者处以2000元以上、2万元以下罚款，情节严重的，可以并处。
国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》规定，预先核准的企业名称在有效期内，不得用于经营活动，不得转让。企业变更名称，在其登记机关核准变更登记前，不得使用《企业名称变更核准通知书》上核准变更的企业名称从事经营活动，也不得转让。
综以上规定，我国有关行政法规虽然明确规定企业名称预先核准期间，不得以企业名义进行生产经营活动，对于使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，将会面临行政机关的行政处罚。但并未规定对于设立中公司的经营行为的效力如何认定。我们认为，在我国现行法律法规环境下，行政处罚并不影响生产经营期间经营行为的效力以及经营债务的承担和经营盈利的获得等民事行为的效力及民事责任的承担。
第二，公司不能设立时，公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配？
按照公司法理，设立中公司本质上属于合伙体，应根据合伙的相关规定处理发起人之间的纠纷。设立中的公司实际从事了生产经营，发起人在该合伙体存在盈利的情况下有权按照出资份额参与分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，可以比照我国《公司法》、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》中关于公司不能设立时债务的承担的规定。
关于股份有限公司发起人对公司不能成立时因设立行为产生的债务的民事责任，我国《公司法》、部门规章及地方法规、规章，均有比较明确的规定。如我国《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”
关于有限责任公司不能成立时因设立行为产生的债务承担问题，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第4条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”本条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形。即，公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务。
综上，公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务。那么，对公司设立阶段的债权分配，我们认为，也应比照适用债务承担的规定，即发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。
【典型案例】
原告：王某
被告：李某某等12人
某某磁选厂为被告李某某等12人共同经营的合伙企业，其中李某某、郑某某、张某为显名合伙人，其他人为隐名合伙人。
日至23日，12名某某磁选厂合伙人商议将该厂改组为某某公司，议定了公司设立的相关事项，同时决定在设立公司时引进新资金，原告王某拟与李某某12人共同出资设立某某公司，经磋商，双方于同年8月25日就公司设立的基本问题形成了谈判纪要，并根据谈判纪要及此后的股东会决议办理了公司预留名称登记。根据约定，双方同意成立某某公司，王某担任公司法定代表人，选出了某某公司董事会成员、监事、经理，确定了出纳和会计。上述约定作出后，直到日磁选厂停产前，双方均严格按照上述约定执行。
日，王某将100万元转入某某公司在某信用社的临设账户，该账户于同年10月14日清户，李某某等人认可将该账户资金转入张某个人账户，并用于某某磁选厂实际经营。
日，某某工商局下达企业名称预先核准通知书，载明根据《企业名称登记管理条例》和国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》，同意预先核准下列13个投资人出资，企业名称为“某某矿业有限责任公司”，预先核准的企业名称保留至日。
日，某某公司出纳杨某某给王某出具了加盖有某某公司印章的收条一张，载明“收到王某现金14万元整”。同年10月30日，杨某某又在该收据上注明：“某信用社存入100万元整；代付矿石款16万元，单据19张；代付费用3万元，单据38张；付欧某某借条一张5万元，合计大写壹佰贰拾肆万元整。”
日，杨某某根据财务资料整理，写明某某磁选厂在2007年9月至2007年12月份期间实际生产经营73天，盈利68.79万元。、11三个月期间某某磁选厂购买设备、建筑材料等物品、支付人员工资等支出花费总计金额为23万元。
日，王某向法院提出诉前财产保全申请，法院作出民事裁定，对被申请人在中国农业银行包头市支行和某农村信用合作社的存款17万元予以冻结。
日，王某提起诉讼，请求依法判令：1、退还投资款14万元。2、按出资比例分配某某公司名称预留登记期间的经营利润或者赔偿投资款项的利息损失（按银行同期贷款利率的四倍计算）。3、按投资比例分割库存商品、新增固定资产。4、承担本案诉讼费。
一审法院认为：《公司法》对有限责任公司发起人或投资者在公司没有成立时，可否抽回出资没有明确予以禁止，故王某请求撤回出资应予以准许；王某基于谈判纪要约定，向某某公司缴纳了出资，并实际参与公司经营73天，按照公平原则，在此期间产生的债务、盈利、新增固定资产价值应由全体股东按出资比例承担或分配，因此，王某要求按比例分割盈利及新增固定资产价值的诉讼请求本院予以支持。
二审法院认为：王某要求按投资比例分割某某公司预留名称登记期间的共同经营利润、库存商品、新增固定资产。由于法律明确规定公司预留名称登记期间不允许经营，且双方对某某公司设立期间账务清算后一致认可无债权债务，所以2007年9月至12月期间的生产