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执业证号：75281
执业机构：江西赣中律师事务所
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工程款支付出分歧法院判解除合同并付款
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【案件事实】
吉水县黄桥镇中某村因罗氏祠堂改建成立理事会，负责罗氏祠堂改建的招标等事宜。日，被告罗氏祠堂理事会以包工不包料，泥工按占地面积计算，单价254元/㎡；木工按占地面积计算、单价134元/㎡的方式将罗氏祠堂改建工程承包给中标方李某、罗某并签订劳务施工合同。双方在合同上对工程开竣工时间、2万元工程保证金返还条件和时间、工程结算以及违约责任等方面进行约定。同年5月，工程开工，根据施工要求原告请来李春某作为木工承包。日 ，双方签订契约书，约定：1、甲方即罗氏祠堂理事会已滴水投影面积结算；2、泥工方愿意以146元/㎡请木工方协建木工范围之事；3、甲方每浇好一层板按80%结算给木工。日，原告作为乙方（罗家山）与甲方被告罗氏祠堂理事会签订一份关于山原中某村重建官厅的协议。该协议约定：1、按以前合同为准，价格工程量不变；2、如泥工不竣工，按工程量价结算；3、乙方交工程押金，甲方不予退回。原告在协议注明“按木工有泥工也有”。在祠堂改建过程中，原告自行搬运砖块、沙石，按招投标约定，砖按0.015元/块，细沙按10元/立方、砾石按12元/立方计算搬运费，原告认为被告需支付1.2万元劳务费，被告认为原告统计的金额不准确，搬运费最多为4950元。原告起诉被告，判令被告支付工程款249436元，品除已支付95600元，尚需支付15336元及退回保证金20000元。原告在庭审中提供了在施工过程中增加工程量的单据，被告对此也认可，但对增加工程量的造价不应按原合同约定254元/㎡，而应按照国标计算。双方同意委托司法鉴定部门对增加工程量及造价进行鉴定。日，吉安文山会计司法鉴定所作出【2013】价鉴字第123号司法鉴定意见书，鉴定意见为：泥工的施工面积为820.24㎡，泥工增加工程量造价5838.38元。被告理事会已支付工程款95600元。因木工及泥工的工程质量不合格，被告反诉要求原告修复未果，被告雇请郭海裕、肖火金修复，花费16900元。为此，被告反诉原告，请求解除合同，支付违约金89000元，支付泥工工程修复费16900元。
【争议焦点】
1、&罗氏祠堂理事会是否具备被告诉讼主体资格？
2、泥工工程量是按占地面积计算还是按滴水投影面积计算？
3、&工程保证金2万元是否可以退回？
4、&泥工修复费是多少？
【律师意见】
关于罗某、李某等四人与中某村承揽合同纠纷案一审代理词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
受吉水县黄桥镇山原村委会中某自然村（以下简称“中某村”）委托，作为其诉讼代理人，结合本案争议焦点发表如下代理意见：
第一部分：本诉部分
一、&&&& 原告罗某、李长某诉中某村承揽合同纠纷案（泥工）。
（一）、“罗氏祠堂理事会”不具备独立的诉讼主体资格，原告的起诉对象错误。理由是：首先，村民理事会虽是经村民选举产生，但其组织相对较为松散，它是因事而生，事完解散的、非长期相对固定存在的组织。其次，村民理事会虽然具有资金筹集、监管、使用的职权，但该资金是具有专款专用的性质，该资金和财产并不是属于村民理事会。再次，村民理事会虽行使了一些权利，从事了一些法律行为，但该行为应视为是一种代理行为，是代理村民的一种行为，其行为应由村小组承担。
（二）、原告主张的增加工程量没有充分证据，原告无故停工致工程至今未竣工，且已做工程的质量不符约定。
1、原告主张的增加工程量未经被告确认，无法确定增加工程量的数量。这涉及建筑行业的专业问题，需通过司法鉴定予以确认；
2、日，原告无故停工，中途退场。当时屋面的瓦片未盖、所有墙体未粉刷（一层室内有初步粉刷）、屋顶的“抹面”未粉刷、一层地面为黄泥土、十四根柱子均为歪斜的、横梁未粉刷。因此，被告经核算，原告至多完成约定工程量的一半；
3、原告是包工的形式承揽，施工的人员安排由原告负担，被告未同意增加1300元工钱；
4、庭前，被告向法院申请对工程量和质量的司法鉴定，因原告拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。故，原告应对其主张承担举证不能的后果。
（三）两万元保证金退还的主张不成立。
1、两万元保证金系工程质量保证金，按照双方的合同约定，工程的质保期为一年，该期限自工程竣工验收合格之日起计算。本案的工程未完工，故未到退还保证金的时间。
2、日，双方约定，原告所交工程押金，被告不退回。说明原告所施工的工程存在质量问题，自愿放弃押金，约定系双方当事人真实意思表示，合法有效。
二、&&&& 原告李某、李春某诉中某村承揽合同纠纷案（木工）。
（一）、增加工程量未经双方确认，无法确认具体数量。
（二）、木工工程存在质量瑕疵，被告可减少相应的工程款
1、设计施工图独立圆柱为：600mm，现在施工的圆柱为：500mm。
2、投标事项独立圆柱制模要求用钢模，木工用的是木模 (存在二次粉刷人工工资及材料费用）。
综上，原告拒不继续履行合同，对已完成的工程量从公平角度出发应该经过鉴定确认，由于原告拒不提供相关材料，导致工程量无法准确计算，故原告要求被告支付工程款，缺乏事实和法律依据，贵院应不予支持。
第二部分 反诉部分
一、被反诉人中途退场，以自己的行为表明不履行合同。故，反诉人有权解除双方订立的承揽合同。
依据《合同法》第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。被反诉人中途退场，以自己的行为表明不再继续施工，导致工程未完工，反诉人有权行使合同的法定解除权。
二、被反诉人未按约定的工期及质量要求完工，应承担相应的违约责任。
1、日，被反诉人在未经反诉人同意，单方中途退场，导致工程停工。经反诉人多次要求其继续履行合同，被反诉人称工价低做不出，拒绝复工。依据《合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
2、按照合同约定，工程应在日竣工，由于被反诉人的无故停工，致工程至今未竣工，其应按照每迟延一天赔偿合同价的1%向反诉人支付违约金。经初算，从去年10月31日开始计算至反诉人起诉之日，被反诉人违约时间为93天，应支付102300元违约金。反诉人预算的泥工工程价为11万元，木工工程价6万.故，反诉人主张的违约金均小于应支付的数额。
三、被反诉人部分完工的工程，明显存在质量瑕疵，应承担返修的费用。
依据双方合同的第九条第一项约定：“在施工过程中不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工损失，乙方应予赔偿”。本案中，独立圆柱制模要求用钢模，但木工用的是木模，增加二次粉刷人工工资及材料费用。木工完工的十四根柱子、横梁，有明显歪斜，不符国标。无奈，反诉人雇请了证人郭海裕、肖火金、袁根仔返工或修复，花费17900元。
四、被反诉人不符行使不安抗辩权的要件。
依据《合同法》第六十八条之规定，先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，可以中止履行。本案中，被反诉人无证据证明反诉人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，反诉人的账户中有足额的工程准备款。被反诉人认为会亏损，则中途退场，拒绝复工，致工程“难产”。故，被反诉人不符行使不安抗辩权的要件，其终止履行合同的行为，应按合同承担违约责任。
综上，被反诉人未按约完工，中途退场，终止合同，构成违约。已完工的部分工程存在质量瑕疵，应承担修复等费用。
以上代理意见请合议庭审议。如果本案双方当事人愿意调解，建议法庭对增加工程量部分，工程单价参照市场中间价计算为宜。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 江西庐陵律师事务所
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 曾庆鸿 律师
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 二0一三年六月八日
【法院判决】
关于本诉部分，本院认为：吉水县黄桥镇中某村为罗氏祠堂的改建经过村民选举成立理事会，理事会负责罗氏祠堂改建的招投标、对外签合同以及负责筹集、管理资金等事宜，属于非法人团体（组织），即“其他组织”。故，吉水县黄桥镇中某村罗氏祠堂理事会具备本案被告诉讼主体资格。原告通过竞标方式承包了罗氏祠堂改建的泥工工程并签订劳务施工合同，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。原告作为泥工如期施工后，在日，因木工承包人加入，原告与木工一并作为乙方与甲方即被告签订契约书，约定：工程量按照滴水投影面积计算，此约定与劳务施工合同约定的按占地面积计算工程量不一致，应视为在劳务施工合同继续有效的前提下，双方对这一内容的自愿变更，该民事行为应认定有效。故原告作为泥工要求按照滴水投影面积计算工程量的请求予以支持，吉安文山会计司法鉴定所据此按滴水投影面积计算泥工工程量为820.24㎡的鉴定结论，本院予以采纳。依据原、被告在关于山原中某村重建官厅的协议中注明“按木工有泥工也有”的约定，本院认可原告提出施工过程中增加了工程量，至于增加部分的造价，双方均无证据确定，双方同意委托司法鉴定。据此，本院采信吉安文山会计司法鉴定所作出的增加泥工工程量造价5838.38元。另外，二被告在施工过程中，自行搬运砖块等材料，被告理应按约定向原告支付搬运费。因原告没有相关搬运量的数据，该项诉请没有证据证实，所以本院只认可被告自认的4950元搬运费。原告为参与竞标先交纳了5000元保证金，中标后按被告要求再支付15000元，双方在签订劳务施工合同将20000元转化为工程质量保证金一直存放在被告处。依据劳务施工合同关于“工程质量保证金20000元，工程质保期为壹年，壹年内无质量问题，甲方将保证金一次性返还乙方，保证金不计利息”以及双方签订的关于山原中某村重建官厅的协议中“乙方交工程押金，甲方不退回”的约定，原告要求返还保证金的诉请视乎没有事实和法律依据，但本院认为被告不返还保证金显示公平，理由为：从被告要求原告缴纳保证金的目的来看，一是为了要求原告在中标后履行合同义务，不得中断施工；二是为了要求原告保证其竣工的工程一年内无质量问题。结合本案实际情况，被告罗氏祠堂工程已经完工，被告也对泥工及木工完工的、没有达到质量要求的工程进行了修复，被告就修复费元提起了反诉，质量保证金没有存在的必要性及合理性。若，原告既要承担修复费又不能退回保证金，显然丧失了公平性。据此，原告要求被告退回20000元保证金的请求，本院予以支持。
关于反诉部分，本院认为：原告李某与被告罗氏祠堂理事会签订劳务施工合同后，按照合同约定及施工图纸的要求施工，到工程基本竣工时，反诉被告因工程款支付问题与反诉原告发生分歧而停止了施工。此后，反诉被告没有继续履行工程的施工及修复义务，被告也没有履行付款义务，双方签订的劳务施工合同事实上没有继续履行的可能性，双方均同意解除该份合同。据此，罗氏祠堂理事会要求解除劳务施工合同的请求，事实与理由充分，本院予以支持。反诉被告与反诉原告就工程款支付问题发生争议停止了基本竣工的工程施工，目的在于想给反诉原告施加压力，迫使其按照合同约定支付80%工程款，主观意图上并不是恶意违约。反诉被告在施工过程中，增加工程量部分也理应顺延一些竣工期限，反诉原告也没有提供证据证明对方具体的违约天数。据此，反诉原告罗氏祠堂理事会要求反诉被告支付合同违约金89000元的诉讼请求，理由不充分，本院不予支持。在庭审中已查明，反诉原告因改建后的祠堂修复事宜向郭某及肖某分别支付了修复费9900元及7000元，但部分工程量不合格是木工责任还是泥工责任，本院无法核实确定。考虑到反诉原告的损失是确定的，泥工是罗氏祠堂改建工程的中标方及承揽方、劳务施工合同的签订者以及主要利益获得者。据此，反诉原告要求反诉被告支付修复费10000元的诉讼请求，理由充分，合法有据，本院予以支持。综上，依照《合同法》第一百一十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告罗氏祠堂理事会向原告李某支付工程款共计元。品除已支付的95600元，还应支付元。二、被告罗氏祠堂理事会向原告李某退回工程保证金20000元。三、解除双方签订的劳务施工合同。四、反诉被告李某向反诉罗氏祠堂理事会支付修复费10000元。
吉水县人民法院民事判决书案号：（2013）吉民初字第60号。
【办案总结】
1、加强律师与当事人沟通，增加互信度。本案的被告方是农民且人数较多，意见难以统一，沟通起来花费很多精力。加上本案一审耗费近一年的时间，案件开庭后，法院做双方工作委托司法鉴定，当事人不与律师沟通，导致鉴定结论不利我当事人。另，原告在立案后申请法院保全了理事会其中一成员的财产，严格来说该成员的财产是否是理事会的财产，这存在争议？所以，日后需要与当事人多多沟通，告知当事人在法院得到信息后及时与律师交流，共同商讨应对方法，勿私自做主。
2、&农村法律顾问必备之建议。本案中，一开始双方合同约定按占地面积计算工程量，如果后来无补充协议，罗氏祠堂方占有绝对优势。不知什么原因？双方补充协议按照滴水投影面积计算工程量。两个不同的计价方式，结果相差甚大，令人叹惜。假设罗氏祠堂方在施工时所有合同有律师把关，相信本案不会败诉。因此，建议各级村委会与律师事务所或律师接成法律服务对子，建立涉案金额在5万元以上的协议或交易咨询律师制度。
3、违约的主观意图无善恶意之分。《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则（另称无过错责任原则）。除非有法定免责事由，否则违约者必须承担违约责任。守约者无须证明违约者主观上是否有过错，只要违约者违约既成事实，就应当承担违约责任。
【法律链接】
《合同法》第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
　第二百六十二条　承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
　　第二百六十三条　定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
执业机构：江西赣中律师事务所关于建设工程价款优先权的理解与适用
来源：中国法院网
作者：徐长松
　　建设工程价款优先权又称不动产施工优先权、不动产建设优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人（统称承包人）就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。属于不动产特别优先权系列。《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从而规定了建设工程承包人的工程价款请求权，即对该工程拍卖的价款享有优先权。最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）确立了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
　　在司法实践中，建设工程价款优先受偿的案例并不多见，直接通过申请人民法院拍卖的方式实现优先权的更是寥寥。究其原因，与理论界实务界对建设工程价款优先权长期存在争议不无关系。设置优先权的目的，是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益或者保障债务人的生存权，具有很强的公益性。目前，关于承包人优先受偿权的法律性质，理论界存在三种观点，即法定抵押权说、不动产留置权说和优先权说。主张法定抵押权说者认为，一般的抵押权为意向担保物权，由当事人以合同方式自由设定。法定抵押权是指承揽人承揽工作物为建筑物或者其他土地上的工作物或者重大修缮所产生的债权，依法对定作人的不动产享有的抵押权。这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律的规定当然产生，不以登记为必要。承包人的优先受偿权符合法定抵押权的主要特征，是一种由法律直接规定的抵押权①。主张不动产留置权说者认为，承包人优先受偿权的性质实质是不动产留置权，当发包人不按约支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿②。主张优先权说者认为，建设工程承包人优先受偿权的性质既不是留置权也不是抵押权。因为，留置权的标的物是动产，不动产抵押权以登记为生效要件，所以，承包人的优先受偿权在性质上应为优先权③。笔者的观点同优先权说，理由是：留置权和抵押权的观点与我国现行担保物权的法律规定相悖。根据物权法理论，对法定抵押权的承认，势必对债务人以外的第三人利益构成威胁，同时也是对物权公示制度的否定。留置权的标的物是动产，而承包人完成工作的标的物是不动产。不动产抵押权以登记为生效要件，是经当事人合意而产生的权利。建筑工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，依据法定权优于约定权的原则，建筑工程价款优先权应当予以优先保护。所以，建筑工程承包人的优先受偿权的法律性质属于优先权。
　　建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立，无须转移财产的占有，也无须登记，优先权是不以占有或者登记为公示要件的权利。由于优先权无须公示即可具有优先受偿的效力，难免威胁、损害第三人利益甚至担保物权人的利益，因此，在实践中如何正确理解与适用就显得至关重要。
　　 一、正确理解《合同法》第二百八十六条和最高人民法院《批复》的相关规定。
　　《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。第一，如何理解“未按约定支付价款”？这里的“约定”包括两层含义：其一承包人和发包人对建设工程价款已有明确约定，无其他歧义；其二对列入优先受偿范围的工程价款数额不持异议。第二，如何理解“合理期限”？根据最高人民法院《批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，这个期限指的不是诉讼时效，而是除斥期间。诉讼时效针对的是请求权，指权利人在法定期间内怠于履行请求权，期间届满其请求人民法院保护其民事权利的权利归于消灭的制度。诉讼时效届满，丧失的是请求人民法院保护的权利，而民事权利依然存在。除斥期间针对的是形成权，指某种权利的存续期间。一旦过期，这个权利就消灭了，不存在了。所以，承包人给予发包人支付价款的“合理期限”不得超过六个月，否则，除斥期间届至，承包人来不及行使权利。第三，如何理解“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”？不宜折价、拍卖的建设工程，属于法律禁止流通的财产，包括国家机关办公设施、军事设施、公共道路、桥梁、机场、港口、博物馆、图书馆等，不能协议折价或者不能申请人民法院依法拍卖，并不等于承包人放弃优先受偿的权利，承包人可以通过其他途径实现优先权。第四，如何理解“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”如何界定“消费者”和“大部分款项”？《中华人民共和国消费者权益保护法》规定“消费者”是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的主体。顾名思义，购房消费者是指为生活消费或者生存需要购买商品房的消费者。现实中不乏购房者是因办公、经营或者投资等需要购买商品房的案例，其买受人的利益能否也应当受到法律的优先保护？笔者认为，最高人民法院《批复》中所称“消费者”不应包括为经营目的或者投资目的而购买商品房的消费者。消费者交付购房款达到百分之五十一以上即可视为交付“大部分款项”。此外，消费者在现购或者预购商品房时，应当严格遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》关于商品房现售和预售管理相关规定，尤其在预购预售商品房之前务必了解和知悉商品房预售人是否取得商品房预售许可证明，是否将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，否则，即使消费者交付全部购房款项，也将得不到法律的优先保护。
　　二、准确界定建设工程价款优先受偿的债权范围。
　　建设工程价款优先权的实质是特种债权，仅指建设工程合同规定应当支付的价款。最高人民法院《批复》规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”由此可见，优先受偿的建设工程价款仅指建设工程应当支付的工作人员的报酬以及工程材料费用。
　　“三通一平”工程价款能否优先受偿？“三通一平”工程是建设工程中不可或缺的组成部分，其工程价款是依据定额标准来计算的。如果“三通一平”工程是独立于建设工程之外单独核算的工程，则承包人可以对“三通一平”土地使用权的拍卖价款享有优先受偿权；如果“三通一平”工程为建设工程的基础工程，则“三通一平”工程价款为整个工程价款的组成部分，承包人当然享有优先受偿权。
　　承包人的带资款能否优先受偿？有一种观点认为，承包人的垫资款已经投入物化到建设工程中，成为工程价款，应当优先受偿。笔者认为，承包人的带资能否享有优先权应视具体情况而定。根据建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定，政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件。因此，作为政府投资项目的带资不受法律保护，承包人的带资款不能优先受偿。对于非政府投资项目的带资，现行法律法规没有强制性的禁止规定，应当享有优先受偿权，但优先受偿的债权仅指垫付的建设工程应当支付的工作人员报酬和材料费等实际支出以及“三通一平”费用，不包括垫资所产生的孳息。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第六条第二款的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
　　与建设工程相关联的其他工程价款能否优先受偿？优先受偿的建设工程专指《合同法》第二百六十九条第二款规定的施工工程，包括装修工程，但不包括勘察工程和设计工程。订立总承包合同后，由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有优先权，分承包人和转承包人无此权利。
　　三、及时把握优先权的行使期限和实行条件。
　　优先受偿权必须具备实行条件。建设工程价款优先权非因法律行为而由法律规定直接取得，具有与物权公示相同的效力。承包人优先受偿权的实行，应当具备以下条件：
　　（一）工程竣工。建设工程已经竣工或者合同约定的竣工期限届至是行使优先权的先决条件。由于工程竣工事关工程验收、工程决算以及优先权行使等重大事项，对工程竣工日期的争议如何处理？最高人民法院《解释》第十四条明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
　　（二）工程价款。建设工程价款属于应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用和其他依法优先受偿的费用，对优先受偿的工程价款数额不存在争议。因发包人违约所造成的损失，如违约金、迟延履行期间债务利息以及勘察设计费用等不在优先受偿之列。
　　（三）拍卖程序。拍卖不仅是一项重要的民事活动，也是人民法院民事执行中一项重要的执行措施。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”第二条规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。”可见，人民法院可以依职权或者依当事人申请对查封、扣押、冻结的财产采取拍卖措施，但是，对于没有采取查封、扣押、冻结措施的建设工程能否采取拍卖措施？是否需要取得执行依据？有观点认为，根据《合同法》的规定，建设工程价款优先受偿并不要求生效法律文书确认。笔者认为该观点值得商榷，《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）规定：发生法律效力的民事判决、裁定、刑事判决、裁定中的财产部分以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书，当事人不履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。也就是说，执行依据是指发生法律效力的判决、裁定、调解书以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书，如仲裁裁决、公证债权文书等，《民事诉讼法》并没有规定当事人在没有取得执行依据时亦可以申请人民法院执行。笔者首先从审执分离理念的角度分析，审判执行分属于不同的诉讼阶段，审判部门依法裁判，执行部门依法执行，各司其职，既有利于分立和制衡权力，又有利于提升司法公信力。目前特别强调执行实施权与裁决权分离，目的也是为了分散权力，形成制约，但严格意义上的执行裁决不是执行依据，而是执行行为；其次从立法设计理念的角度分析，《合同法》是实体法。而是否取得执行依据属于程序范畴，应当由程序法进行规范，《民事诉讼法》对此没有明确规定，按照“法无明文规定不可为”的原则，当事人申请人民法院执行必须取得执行依据。因此承包人申请人民法院拍卖建设工程，应当取得执行依据。按照现行法律规定，承包人取得执行依据的途径有：当建设工程价款存在争议或者工程价款虽不存在争议但为了在除斥期间主张优先权而提起的诉讼，争议不大的，可通过简易程序或者特别程序速裁处理，同时申请保全。修改后的《民事诉讼法》增加了裁定实现担保物权案件的特别程序，但是没有涉及优先权案件，为了完善与实体法相适应的程序匹配，建议设计裁定实现优先权案件的特别程序；二是建设工程价款在除斥期间遭遇抵押权、其他债权和强制执行权冲突时，承包人可以作为案外人就执行标的提起执行异议之诉，捷径取得执行依据。承包人取得执行依据后在除斥期间及时向人民法院申请执行，人民法院应当及时对建设工程采取查封、冻结等措施，并及时委托评估拍卖。
　　（四）除斥期间。关于承包人行使优先权是否受债权诉讼时效的限制？有人认为，优先权属于支配权而非请求权，所以不应受诉讼时效限制。笔者认为，优先权不具有支配权的性质，最高人民法院《批复》规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”超过六个月优先权即告消灭。
　　四、其他应当明确的问题。
　 （一）建设工程价款优先权与抵押权的冲突。在同一建设工程项目上，既有拖欠工程款又设定抵押权，发生优先权与抵押权的冲突，最高人民法院《批复》对此作了明确规定，建设工程价款优于抵押权和其他债权。
　　（二）建设工程价款优先权与转让权的冲突。优先权具有不可分性，不论建设工程全部转让还是部分转让，承包人都可以就整个建设工程行使优先权。即使商品房被分割成若干单元出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。
　　（三）建设工程价款优先权与请求权的冲突。房屋所有权尚未转移给买受人，即房屋尚未竣工，或者虽已竣工但尚未交付，或者虽已交付但尚未办理过户登记，存在建设工程价款优先权与买受人的房屋交付请求权的竞合。最高人民法院《批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因为，消费者购买房屋居住的权利属于生存权，应当受到特殊保护。
①梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。
②江平主编：《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年版。
③徐杰、赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年版
（作者单位：安徽省太湖县人民法院）
责任编辑：陈思
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