帮别人代持公司股份真的安全么？看看风险在哪里
代持股的法律风险及其防范
&&所谓代持股，是指公司实际投资人基于某种考虑不愿意显示于公司股东名册或登记机关的备案文件之中，而委托他人作为名义股东，实际投资人做隐名股东的持股行为。实际投资人不愿做显名股东或是出于不愿意公开自己的身份的考虑，或是为了规避法律对股东身份的特别要求，或是为了规避经营中的关联交易等。所以即使在我国法律未明确承认其合法性之前，公司实务中也大量存在着相对隐秘的代持股现象。
&&2011年最高人民法院出台的《关于适用&中华人民共和国公司法&若干问题的规定(三)》（以下简称“规定三”），将代持股行为予以了合法化。该规定第25条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
上述规定第一次从立法层面承认了代持股的合法性。但另一方面，由于代持股行为中，名义持股人并非所持股权的真正利益人，但却要以自己的名义行使相关权利，导致了实践中各种法律风险的可能产生。
一、代持股的法律风险
1.法律未规定有限责任公司之外的其他企业形式股份的代持股
最高院《规定三》只明确规定了有限责任公司的代持股问题，对于股份有限公司，合伙等企业形式中的代持股没有规定。因此，在其他企业形式中实际投资人由他人代为持股的行为很容易引发法律纠纷。一些行业则明令禁止股份的代持股。保监会2010年发布的《保险公司股权管理办法》第8条规定，
任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权，中国保监会另有规定的除外。
2.代持股行为是公司上市的潜在障碍
根据中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条的要求，企业若想以发行股票的形式向社会公开募集资本，必须“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。由于委托持股会影响发行人股权的清晰度，且存在潜在的股权纠纷风险，所以从目前证监会的监管口径看，委托持股是不允许的。
3.代持股协议若违反我国《合同法》52条则为无效
《规定三》明确规定，代持股协议受《合同法》第52条关于无效合同的制约。如果合同内容违反法律规定，或以合法形式掩盖非法目的，或者当事人串通损害国家、集体、个人利益，则为无效合同。比如，外国投资者规避中国法律规定，通过股权代持方式进入相关行业，或者公务员通过代持股从事经营性活动，那么根据依据《合同法》第52条的规定，此类代持股协议均不产生法律效力。
4.因代持股人擅自处分股权而可能给实际股东带来的风险
《规定三》第26条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。按照《物权法》第106条关于无权善意取得的规定，若名义股东未经过实际股东同意，就将股权转让他人或者予以质押等，则该行为是否无效，并不取决于实际股东，而取决于股权的受让人或者质押权人。若受让人或者质押权人对名义股东擅自处分股权的事实并不知情，且股权转让或质押所需的登记手续已完成，实际股东可能会难以要回自己的股份。
5.因代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份而可能给实际持股人带来的风险当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务的。真正的出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。
6.因代持股人死亡引发继承纠纷或离婚纠纷而给实际股东带来的风险
&代持股人死亡或离婚时，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷。实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能拿回自己的财产权。
7.因实际出资人出资不到位可能对名义股东带来的风险。
《规定三》第27条规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”可见，虽然名义持股人可以事后追偿，但需直接承担对实际出资人未出资到位的补充出资责任
二、防范措施
&&&1.实际股东和代持股人双方之间应该签订一份具体的代持股协议书，约定清楚双方权利和义务，特别是：
&（1）代持股部分的股东权利如何行使。如约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际股东同意，代持股人必须按照实际股东的意愿行使股东权利等。以有效保障实际股东对公司的控制权，预防代持股人恶意不作为。
&（2）代持股人去世或者离婚的，如何处置代持股权。双方应在协议书中明确代持股权不属于代持股人的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。
&（3）双方可在协议书中明确实际股东死亡的，如何处置代持股权（股份）。
&&2.签订代持协议时要求代持人将代持股权质押给实际出资人
依据《物权法》第223条，可以转让的股权可以出质。以股权出质的，当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理机关办理出质登记时设立。隐名出资人可以利用这一法律制度来防范风险。在办理股权代持的同时，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。如果名义股东要转让或者处分该股份，就必须经过质押权人，也就是实际股东的同意，这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。另外，由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。
&&3.签订代持股协议时约定高额违约责任并进行公证
由于代持股人是名义上的股东，一旦出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人很难事后阻止。因此在代持股协议中对代持股人损害实际出资人的情况应当明确一个较高额违约责任，加大名义持股人违反协议的成本。此外，委托持股协议公证书在法律上具有能够直接证明委托持股行为的真实性，具有较高的证据效力，可以产生强制执行的效力。
4.代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人
条件许可的话，代持股协议应当告知公司的其他股东或者由其他股东，并要求他们在协议上书面认可。这样可以防止其他出资人以善意为由受让名义股东擅自转让的股份，也能促使使、其他股东有效制止代持股人的违约行为。
5.可在公司的设立协议及章程中适当限制代持股人的权利
公司设立协议和公司章程是公司的“宪法性”文件。如果有代持股，可以在设立协议或者公司章程中对对于代持股人的实体性及程序性权利行使给予特殊约定和限制。
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北京投融资律师侯德隆||“股权代持关系”与“委托投资关系”的法律定性问题
　　【北京投融资律师侯德隆，为您提供北京投融资免费法律咨询，电话：】案情介绍新华人寿保险股份有限公司（以下简称新华人寿）是经保监会批准设立、获国家工商行政管理局注册登记的全国性、股份制保险公司。博智公司系日在英属开曼群岛注册成立的公司，截至2010年11月，作为外资股东持有新华人寿4.5%股份。2005年12月，博智公司与鸿元公司签订了《委托投资及托管协议》等一系列合同，委托鸿元公司代博智公司向新产业公司收购并持有新华人寿9%的股份。合同特别约定，该9%股权的所有权益归博智公司所有，博智公司可在任何时间要求解除代持关系，鸿元公司需按照博智公司的指令随时将该9%股权转让给博智公司认可和指定的公司。合同签订后，博智公司向新产业公司支付股权转让款并办理了股权变更手续，鸿元公司代博智公司成为名义持有新华人寿9%股份的股东。自2009年11月起，鸿元公司就代持股关系与博智公司协商，要求结束代持股关系，双方协商未果。日，新华人寿召开2010年度第四次临时股东大会，决定公司以每股人民币10元的价格向全体股东发行股份，股东有权按照每持有12股可认购14股的比例认购本次增资发行的股份。博智公司签署上述协议后，欲在认购期限届满前将鸿元公司代持的9%的股份转让给镇江康飞机器制造有限公司，并自日起向鸿元公司发出指令，要求其配合进行转让，但鸿元公司不予回应。日，鸿元公司致函博智公司，称因博智公司系持有新华人寿4.5%股份的中国境外公司，不具备受让新华人寿原股东即中国境内企业法人新产业公司持有的新华人寿9%股份的主体资格，故鸿元公司与博智公司之间不存在合法的代持关系和有效的代持协议。日，博智公司与德仁公司、鸿元公司签订《股份及权益转让协议》，约定各方同意德仁公司购买9%股份及股份的一切附属权益，包括但不限于根据《股份认购暨增资协议》认购新华人寿2010年增资扩股新发行的1.26亿股股份。在本次转让及本次增资完成交割后，德仁公司成为9%股份及新增股份的合法记名股东及实际权益人。博智公司认为，该转让协议的签署属于鸿元公司利用其作为新华人寿的名义股东实际掌握该9%股权的优势地位，迫使博智公司在违背真实意思的情况下同意签署，从而攫取本应属于博智公司的股权转让款的行为。由此，博智公司上诉至北京市高级人民法院，提出由德仁公司将支付给鸿元公司的股权转让款项支付给博智公司，撤销鸿元公司与德仁公司之间依据《股份及权益转让协议》签署的相关协议，鸿元公司将其从德仁公司取得的人民币7.02亿元款项返还给博智公司等诉讼请求。裁判理由最高院二审经审理认定，本案的争议焦点在于博智公司与鸿元公司之间签订《委托投资及托管协议》、《协议书》的法律性质及效力为何；以及本案所涉股权的归属及该股权在转让给德仁公司之前应归谁享有。法院查明：在2000年时，外资股份总额占新华人寿总股本的24.9%。2011年，经保监会批准，新华人寿注册资本变更为26亿元人民币。增资后，外资股东持有新华人寿股份的比例仍为24.9%。最高院认定，依据《保险公司管理规定》和《保险公司股权管理办法》，对于境内非上市保险公司，全部境外股东的投资比例不能超过保险公司股份总额的25%，否则即应适用外资保险公司管理的规定。本案中，博智公司委托鸿元公司的前身亚创公司投资新华人寿，正是由于外资股东投资境内保险公司受到上述投资比例的限制。虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿，但鸿元公司并未以博智公司的名义投资，也未将案涉股权登记在博智公司的名下，而是以自己的名义投资并将案涉股权登记在鸿元公司的名下，且该投资行为不仅已经获得保监会的批准，鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，因此不能认为案涉股权归博智公司享有，而应认定案涉股权归鸿元公司享有。股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所作的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行规制，因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。虽然博智公司与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》和《协议书》系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。另一方面，虽然本案所涉股权在转让给德仁公司之前应归鸿元公司享有，但鸿元公司对博智公司负有合同上的义务，即鸿元公司应根据双方所订委托投资协议的约定将因投资所获得的收益返还给博智公司。博智公司与鸿元公司可以在《委托投资及托管协议》及《协议书》中就委托投资所获得利润如何进行分配进行约定，即使没有约定，鸿元公司在负有将投资所得收益返还给博智公司之义务的同时，也应有权请求博智公司支付相关费用并有权获得相应的报酬。本案中，博智公司与鸿元公司根据新华人寿的建议，采取将鸿元公司所持股权转让给德仁公司的方式来实现各自的权益，并最终签订了系列协议。上述协议是博智公司和鸿元公司为了实现各自的收益而与德仁公司达成的协议。此前鸿元公司未按照博智公司的指示将股份转让给镇江康飞公司虽有不当，但不应影响上述协议的效力；且博智公司并无充分证据证明其在签订上述协议过程中存在胁迫。协力评析本裁判案例对股权归属关系与委托投资关系的法律适用进行了分析。股权因合法的投资行为而形成，委托投资关系则因当事人之间的合同行为形成，实际出资人不能以存在合法的股权代持协议为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。本案例对股权归属的事实分析也可资借鉴。显名股东如果以自己的名义投资并将标的公司股权登记在自己的名下，以自己名义参与了公司的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，可能认定公司股权归属于显名股东。（消息来源：协力金融法律评论 & & & & & & &文章版权归原作者所有）作者：马晨光律师团队　　更多北京投融资法律咨询，请拨打侯德隆律师电话：　　【免责声明】　　北京投融资律师侯德隆对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考，并请承担全部责任!　　【版权声明】　　本文经由智飞微管家编辑上传，图文转载于网络，版权归作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有异议，请联系。　　责任编辑：智飞微信通-小伟　　【智飞微信通-专注律师微网站建设与营销】 　　侯德隆律师具有律师事务所专职律师、企业法律顾问、企业财务会计的实践工作经验，在具体的业务操作中思路清晰，反应敏捷，勤于钻研，善于业务经验的归纳总结，追求业务上的精益求精。在律师事务所工作、实习及担任企业法律顾问期间，掌握了多种法律文书的写作要领，并积累了一定的法律工作经验。　　擅长的主要法律领域：　　◆ 矿业权、国资监管、企业境外投资国内审批环节、公司治理方面的法律、法规;　　◆ 公司上市及上市公司运作、监管方面的法律、法规;　　◆ 对法律基础知识的掌握扎实、系统，熟悉公司法、劳动法、合同法、婚姻法、继承法等民商事法律。咨询热线:--------------------更多信息请扫描下方二维码
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喜欢该文的人也喜欢创业公司常见的“股权代持”到底是什么？
来源：复旦商业知识在线 作者：金代文律师
初创企业的核心创始人通过公司核心股东代为持有员工股东的股权，既方便管理，又可以激励员工。
由于初创企业在创业初期没有充足的资金来吸引和挽留人才，为了稳定团队，核心创始人往往会采用“配股”、“送股”等方式，吸纳一批员工成为公司的股东。但是，因为初创企业团队缺乏稳定性，人员跳槽、更替往往较为频繁。如果把所有员工股东都登记在工商局，这家企业每年可能会因为新股东来、老股东走，到工商局来来回回十几次；如果老股东不配合，解决起来会更加麻烦。出于上述考虑，初创企业的核心创始人对于股权“代持”是非常偏爱的，通过公司核心股东代为持有员工股东的股权，既方便管理，又可以激励员工。但，股权“代持”有法律风险吗？资深投融资律师金代文办过一个真实案件，一家有非常良好的盈利状况的连锁饰品销售有限公司，吸引了国内著名投资机构的眼光，但在深入接触后，这家公司在股权结构上存在的问题导致投资机构戛然止步——这家公司的四名在工商局登记的股东，总共代持了全国70多家店长的股权。根据《公司法》第二十四条，有限责任公司股东不超过50名。如果这些“隐名股东”同时向公司提出登记为“显名股东”的要求，公司根本没有办法把这么多股东登记在公司名下。但是，在投资机构进入一家公司时，每个店长都会非常清楚地知道这意味着什么；而作为公司核心团队成员，如果提出的需求不能得到满足，公司的未来发展前景很容易陷入暗淡。虽然这家公司后来在律师团队的介入下，通过另行设立持股平台，解决了原来的“代持”问题，但在融资时间上牺牲了近三个月的时间，错过了与另一家竞争对手争夺华北部分地区市场的绝佳机会。股权“代持”是一把双刃剑，要用好它，必须知道剑刃在哪里，怎么样才能不被自己的剑划伤。股权代持有效吗？讨论这件事，得分两个角度看：第一，股权代持合同有效吗？第二，签了代持合同，就一定是公司股东吗？大家可能心生疑问——如果股权代持合同有效，自然就是公司股东，这俩问题不是一个问题吗？其实不然。有限责任公司是：人合+资合的经济实体。为了维持股东间的“人合”关系，一家公司成立以后，如果有新的第三方希望成为公司的股东，需要经过全体老股东一定数量表决权的同意，否则就不能获得股东的身份。所以，只有一份股权代持合同，不一定能成为公司股东，二者并非全部必然关系。让我们先来看第一个问题——股权代持合同的法律效力。这个问题目前在法律上界定得比较清楚。根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正)”第二十四条，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。因此，原则上，只要不存在“以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”的情况，股权代持协议的法律效力是能够得到认可的。第二个问题比较复杂，涉及到“隐名股东”在什么条件下可以变为“显名股东”，突破代持关系，成为名正言顺的公司股东。要成为“显名股东”，有一份具有法律效力的股权代持合同、或者其它能够证明股权代持关系的证明文件，这是第一步；但除了这类文件之外，还需要什么？根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正)”第二十四条第三款，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。也就是说，一个“隐名股东”需要获得公司其他股东半数以上同意，才能摆脱“卧底”身份，转换为真正的公司股东。为什么要这么规定？股权代持合同，发生在代持人和被代持人之间，约束的是签订合同这两方的内部法律关系，与公司其他股东无关。有了股权代持合同，隐名股东（被代持的一方）有权主张与股权有关的财产权益，但此时隐名股东实际上并没有真正持有股权，因为股权除了财产权益以外，还有很重要的一块权益，是对应的股东身份；有了这个身份，才可以参与股东会表决、参与公司治理。但如前所述，股权代持合同的效力，只限于代持人和被代持人，是不能扩大到公司其他的登记股东的，你签的合同，不能让我来承担责任。在此前提下，“隐名股东”要变换身份，必须得到其他股东半数以上同意，否则就只能享受财产权益，而无法获得身份。另外，《公司法》第七十一条，对于有限公司的股权转让作出了规定。有限公司出于“人合”的特点，如果一个新人想购买公司股权、成为公司股东，公司原来的老股东有权，作出表决，决定是否同意。“隐名股东”变成“显名股东”的过程，相当于“隐名股东”通过置换的方式，替代了原来代持股权的“显名股东”；但对于其他老股东而言，“隐名股东”就是一个新的股东。在此前提下，股权代持最终获得股东身份，就要参照有限公司股权对外转让的规定，要经过公司其他股东半数以上同意，这体现的还是有限公司的“人合”原则。公司实际控制人“反向代持”的权利保护聊到这儿，有些同学的心里拔凉拔凉地，因为他们不是初创企业的员工，而恰恰是初创企业的一名创始股东，是隐名的老板。这些初创企业的创始股东，或由于身份特殊、或受到竞业限制等方面的约束，将自己的股权交由他人代持，也就是我们所说的“反向代持”。他们可能心里在想，如果公司其他股东到了时候明确表态不同意恢复自己的身份，这股权是不是就拿不回来了？上述的担心，确实是很可能发生的，特别是在公司同时存在多名创始股东、而公司又有希望冲入资本市场搏一把的时候，鸡血上头，曾经的亲密战友很可能为了利益反向而驰。因此，对于初创企业的创始股东，首先是不建议把股权交给他人代持的。但是，也确实存在某些特殊请款下，创始股东不得不使用他人代持的方式。在这种情况下，我们会建议“隐名”的创始股东在与代持人签订股权代持合同时，要求公司其他创始股东在这份股权代持合同上签署无异议意见，或单独出具书面承诺，确认这名被代持股权的创始股东是公司实际股东。这种提前确认的效力，等于把“公司其他股东半数以上同意”的条件提前锁定，防止日后公司其他股东以“不知代持”为由，拒绝被代持股权的创始股东恢复真实身份。此外，对于公司股东身份的认定，还有对于是否享有和行使了股东权利的实质性判断。如果一名被代持股权的创始股东，在公司股东会决议上签字，并且这份决议上同时还有其他股东的签字；或者这个“隐名股东”曾经获得了公司对股东的分红，这些都能证明被代持股权的创始股东，他的身份是得到了公司其他股东的认可，在此前提下，股东身份一般都会得到法律的认可。因此，如果一名公司的创始股东只和股权代持人签订了一份代持合同，到目前还没有任何其他文件或证明，为了避免未来陷入尴尬局面，建议这名创始股东从以上分析的角度，想办法获得能够证明事实上已经行使股东权利、获得其他股东认可的证据，不要真的等到要求恢复身份、其他股东明确表态不同意的那一天。
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股权代持法律规定 代持协议获法律保护 上市公司代持潜规则暗涌如潮
证券市场代持现象愈演愈烈,监管当局屡禁不止,如何寻求解决之道?代持不仅合法,而且发生争议时将获得法律明确保护!这是最高人民法院于2月16日出台的最新《公司法》司法解释透露的“利好”信息。这份司法解释中称,“如公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”这类合同就是市场上众所周知的“股份代持协议”。有法律界人士认为,这是中国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来,正式承认了实际出资人的权利,并规定,如果因名义出资人的行为造成了对实际出资人利益的损害,则实际出资人有权索赔。不过,在中国证券市场,代持是“绝对禁区”。与国际上一般通行的“披露即合规”的做法大相径庭,证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”,“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。正如一位投行人士所说:“不能披露有代持,披露了就不能上市了。”但与之背道而驰的是,股权代持现象屡禁不止、层出不穷,自创业板开板以来尤其严重。在创业板市盈率高得骇人的情况下,资本市场隐秘的“代持”现象,犹如汹涌泛滥的暗流。证监会严厉打击的目的,是以取得非法利益为目的的代持,初衷虽好,实际却走上了歧途:上市前严打,上市后却无可奈何,代持的违规成本实际上很低;禁止员工持股及高管代持,断送了各上市公司长期激励机制的阳光安排,体制上的代价巨大;而针对隐秘代持行为如火如荼的根源,发行审批制造成的一二级市场的暴利,监管部门却始终下不了改革的决心。“高法的司法解释是一个起步,但股权代持在现实中的表现形式多种多样,只能根据具体案例来断定其行为性质。”君合律师事务所合伙人张建伟表示。“腐败在经济中到处渗透,资本市场只是最后一环,是资产货币化的渠道,再加上审批制数十倍地放大这份暴利。靠禁止代持来防止腐败,纯属治标不治本。”一位投资界资深人士如此表示。监管红线“股权代持”中的代持人和被代持人,又被称为“显性股东”和“隐性股东”。一位证券界资深律师认为,“代持”本身是一个中性定义,如信托公司等金融实体开展的业务都是在“代持”的理论基础上运行的。从法理角度看,代持股份属于委托代理行为的一种。多数国家,包括中国在内,均无明文规定不允许股份代持的存在。“代持本身是合法的。”一位律师认为,高法此次的司法解释,则为代持产生争议时应保护谁,怎么保护,提出了更明确的原则,即尊重实际出资人的权益,但不可对抗不了解代持关系的第三人。在国际资本市场如美国、香港等,法律中均允许在申请上市文件中出现beneficial owner(实际权益拥有人)的概念,即只要尽到披露的义务,是否代持并无所谓。但在中国证券市场,代持是证监会绝对禁止的行为。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定:“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前,上市公司的控股股东需要披露到自然人,且不允许代持。证监会如此严厉的态度,使得不少如投行等中介机构的人员坚决不接存在股权代持的IPO项目。“如果是信托代持,可能还好办一些,解除信托协议就可以。但是往往股权代持情况非常复杂,中间的利益纠葛并非一时间能解决的,所以一方面是不接这类项目,如果接了且不能解决,就只能设法隐瞒。”上述投行人士介绍。另一位业界人士介绍说:“如果企业给保荐机构如实说了代持的问题,一般分为两种处理:一种是代持比例非常非常低,企业也保证不会有举报的情况,大家就都装作不知情;第二种是有比例明显的代持,保荐机构一定会让企业整改,就是让实际出资人‘复位’。”对代持整改时,保荐机构要陪伴实际出资人和名义出资人去公证处公证,双方要签字,必要时要录音、录像;名义出资人、实际出资人出具承诺,承诺内容是,代持问题已经完全解决,如果日后再出现问题,由名义出资人和实际出资人个人承担问题,与企业和保荐机构无关;有时还会要求企业实际控制人也出具承诺,表示代持问题已经完全解决,日后出现问题的,实际控制人需承担责任;最后,保荐机构出具整改意见。保荐人需要将上述四项材料合并到申报材料当中,并在招股书中引用。如果一家拟上市公司被证监会查出代持,或者被人举报查实,将被勒令撤回材料。同时,保荐机构会被问责。如果举报造成了恶劣影响,保荐机构还面临被证监会处罚的危险。“绝对不能披露有代持,否则就上不了市。”一位投行人士表示。2010年初,北京易讯无限信息技术股份有限公司创业板IPO被否,就被披露曾安排过多次股权转让下的代持关系。步步收紧监管部门并非从上市之初就全面打击所有股权代持行为,而是一步步收紧袋口。1998年康赛腐败案爆发,康赛集团高管张建萍以购买员工股的名义将巨额利益输送给曾任湖北省副省长的徐鹏航,使徐获益百万余元。由于具体追查原始股实际持有人和背后的重重内幕,对于监管机构来说,成本高昂且进行困难,证监会干脆一刀切,自2002年11月后砍掉了员工持股会这种形式。2006年,根据《证券法》和《公司法》等相关法律规定,股份有限公司的股东不能超过200人。证监会官员对此态度很明确:“员工持股进行代持的,除了有特殊政策,否则不被允许上市。”特殊政策一方面指股份制试点初期如全聚德等进行定向募集的公司,披露清晰、能拿到有关批文;另一方面如中国平安等因股权结构拿到特批的员工持股案例,其他情况均需在上市前进行清理。此后,部分企业开始采取管理层代持,另一部分公司开始研究信托持股之路。信托是海外资本市场常用的一种安排,而且商事信托有较为完善的法律依据,不像民间私下的代持协议可能引起诸多争端。然而根据《信托法》,“受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务”,对此,监管机构又开始感到真相难寻。从此后多个案例来看,信托也确实成为隐藏腐败的新工具。2007年,太平洋保险集团在A股上市,此前因为集团内法人股被诸多信托资金持有,从而被证监会勒令限期清理,上市进程一拖再拖。证监会认为,信托业缺乏有效登记等制度,对于上市公司申报材料中有信托公司作为企业上市发起人股东的,因无法确认代持关系,暂停上市审批。由此证监会对于股权代持的打击进入一个前所未有的全面时代。此后,私密的股权代持更为盛行。如2008年上市的恩华药业,徐州第三制药厂职工持股会原出资272.1万元,人数759人,后将两次改制后的上述股权转让给恩华投资的实际控制人孙彭生、祁超等25位自然人,并注销了职工持股会,平静完成了股权清理的过程。但正如一位券商投行人士对本刊记者表示的:“很难想象,如果不是存在代持的安排,普通员工不会闹得天翻地覆。”也有不少人选择了利用创投或者私募股权投资公司(PE)入股。目前是否要对PE向上追查到投资人的真实身份、是否将PE的投资人也纳入200人的限制范围内,成为新的热议。而国际资本市场对PE一般披露至管理公司,有少数自动披露到投资人(LP),但监管上没有严格要求。君合律师事务所合伙人王毅提到,创业板上市,一条基本规范就是要查PE有没有代持。他表示,曾经见过的案例里,如果涉及到PE股东的,有时候连商业谈判的具体内容和过程都要披露,“以便判定PE是真实的商业交易”。中国最知名的创投之一鼎晖投资,在其投资的较早一批企业A股上市的时候,都被层层追查,甚至包括其海外LP的实际持有人。后因其海外LP经常为大学基金或养老基金等,证监会才允许了一定程度的豁免。今年初过会的庞大汽贸(A10423.SH)在招股说明书中,层层披露的股东数已经超过200人,并声明各层股东均不存在股权代持现象。争议与风险“被人告发是发现上市公司存在代持行为的最常见途径。”投行人士介绍说。证监会相关人士对本刊记者表示,不允许股权代持存在的一个原因,是因为股权代持引起的关系复杂,容易引起各种纠纷。“这对小股东和善意第三人都是不利的。”证监会相关人士表示。“股权代持目前在我国法律上没有定义,或者说没有法律地位,所以它能代表的法律关系也不清楚。”一位证券界的资深律师表示, “只有承认股权代持协议的有效性,才能真正有据地彻查股权代持背后的违法行为。否则,怎么能对无效的行为进行追究审查呢?”一位投资界资深律师表示。王毅对本刊记者介绍说:“实践中因代持协议约定和具体操作的不同,而可能被认定为委托、代理或信托。对代持双方,都有法律权责上的不确定性。”现实中,股权代持协议又并无规范性范本,可能以各种形式,甚至掩饰股权代持本质的方式存在。比如,2008年上海申银万国诉国宏公司案审结,就是由股权代持而引发的争端。在该案件中,申银万国称,为了成为上海九百(600838.SH)配股的主承销商,于日将所拥有的上海九百法人股中的400万股挂靠到被告国宏公司名下。后者曾出具承诺书,承诺将其代持的上海九百法人股600万股及相应的孳息全部归还申银万国。但这一安排是以股权转让协议的形式进行的,且在公证处做了公证。当国宏公司因欠第三人债务导致名下股份资产被强制执行时,三方只好诉诸法庭。最终,法院根据签订的协议形式等因素,确定该行为并非股权代持协议。这一案例被作为“案例指导”放在了最高法院的网站上。“我国不实行判例法,从而各地法院对于股权代持案件的判定可能大相径庭。”王毅表示。他举例说,此前由山东高级法院审结的一个股权代持争议案例中,代持人私自将股权转让,然而在初审、二审、再审过程中,法院对代持行为的性质认定均不相同。“一审认定是委托,二审认定是代理。”导致可追偿结果和被代持人的利益受保护程度也截然不同。关于股权代持协议是否有效,法律上始终没有明确规定,但一般认为,该协议在签署协议双方中间应是有效的,但无法对抗第三人。英美等国家的规定也是如此,善意第三人有权利相信公司公开的股权登记信息,而无需追究实际的股权占有人。最高法院的司法解释延续了这一精神,按照相关条款的规定,股权代持协议是有效的,实际出资人的权利将得到支持和保护,但无权凭借实际出资行为要求变更股东名册等。但据最高院新出台的规定,如果名义持股人对名下股权进行转让、质押等行为,则依照《物权法》相关规定办理。即只要取得股权的人是善意第三人且以合理对价取得,则转让和质押行为都属有效,实际持股人可以因利益受损向名义持股人追偿,但无权申请法院判定转让和质押行为无效。这是隐秘的代持关系所面临的另一种风险。代持的代价?众达国际法律事务所的温嘉旋律师介绍说:“在如香港、美国等地区,只要完成了信息披露义务,且没有违反其他禁止性规定,股份代持是被允许存在于上市公司中的。”而在国际市场中,一旦被发现违反信息披露义务,可能受到的惩罚也是严格的,包括罚款、警告、对于增发股份行为的限制等,这一处罚措施与中国证监会采取的手段类似。但中国的非法代持现象屡禁不止,成为令监管机构头痛而难解的问题,最大的驱动力仍是资本市场的暴利神话。“根本原因在于资本市场溢价太高。火线入股、PE腐败、代持泛滥都是表象,根源还是发行审批制。”一位资本市场律师直言不讳。自IPO重开以来,中国股票市场的市盈率不仅远超欧美等成熟市场,在新兴市场中也首屈一指。目前,创业板整体市盈率在74倍左右,而中小板市盈率约54倍。创业板开始之初,证监会对于自然人股东的履历追查严格。在创业板首批上市公司中,西安宝德(300023.SZ)的女大学生股东因其近亿身价而首先引起质疑。和之前层出不穷的娃娃股东、老农股东一样,该案最终以证据不足而未得到彻底追查。而“明天系”通过信托平台为太平洋证券、鲁能集团、华阳科技等操作代持的过程,也从来没有被真正彻查过。而在太平洋证券上市案中,股东之一的天津顺盈公司一年半时间内变更了六次股东,其中,前证监会副主席王益的亲属等如跑马灯式闪现。在高市盈率的诱惑下,不少投行人士也铤而走险。“保荐人被称为金领,不仅是因为高薪,还因为几乎每个人能接触到各种各样的投资机会,这才是最大的金矿。”一位投行工作人员表示。国信证券原投行四部总经理李绍武、万联证券保荐人刘新军均爆出此类案件。有关处理被不少业内人士视为样本,认为“风险成本较低”。《上市公司证券发行管理办法》规定:“上市公司提供的申请文件中有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的,中国证监会可作出终止审查决定,并在36个月内不再受理该公司的公开发行证券申请。”但“股权究竟归谁,要通过诉讼等途径解决,不在证监会的管辖范围内。”有关律师表示。美国威凯平和而德律师事务所律师周汀表示,如果被发现有股权代持而未尽到信息披露义务,美国相关的处罚法律类似,即在增发等项目上进行限制。“但隐瞒非法股权代持在欧美等成熟市场上,将要付出的除了行政处罚的代价,还包括巨额的市场代价。”一位美国证券业工作人员表示,“美国资本市场以机构投资者为主,高度重视市场信誉,往往一旦发现上市公司一条信息是虚假的,对其他的信息也持全面怀疑态度。”此外,根据美国《证券法》第十一条规定,由于招股说明书的误导性陈述或漏报,任何人只要在发行结束后三年内从公开市场上购得该证券,均可提起诉讼。
股权代持,或称委托持股,是指实际出资人与名义出资人达成以下约定名义出资人作为名义股东,在股东名册等公司工商登记信息上出现,而实际上由实际出资人出资并享有投资权益。在现代社会,人们对商业交易的保密要求以及灵活安排的需求不断上升。
2010年爆发的国信证券李绍武一案,可谓是近年来涉及IPO的PE腐败第一案。日,国信证券内部通报,原投行四部总经理李绍武在执业过程中违反法律法规、中国证监会相关监管规定及公司规章制度。
创业公司初期,股权的架构和分配,是值得每个创业者仔细研究和学习的。这一部分的名词和概念非常繁杂,涉及很多法律方面的规定和条例,一不小心就可能踩到合同里的坑。另外,专业的法律术语对很多人来说可能会有些晦涩难懂。
法律风险之一 1、风险名称股份代持的股权转让的法律风险。 2、表现形式“隐名股东”以自己的名义转让“显名股东”股权。 3、法律后果“隐名股东”不得以自己名义转让“显名股东”的股权,否则其转让股权行为无效。
nbspnbspnbspnbsp股份代持结构主要的法律风险及规避的策略和方法nbspnbspnbspnbsp股份代持的问题之一委托人和受托人之间信任的道德风险及规避方法nbspnbspnbspnbsp股份代持是基于委托人和受托人之间的信任而设计的。