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北京国枫律师事务所 李超
根据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《住房公积金管理条例》等法律法规，为员工缴纳五险一金是用人单位的法定义务，然而在实际用工过程中，员工五险一金的缴纳却常常不够规范，完全未建立社保账户的、未足额缴纳的、未缴齐险种的比比皆是。若企业拟进行IPO，五险一金的不规范情况或可能构成其发行上市的实质性障碍。
证监会在对拟IPO企业的反馈意见中，频频对企业的五险一金缴纳情况进行发问，如：
北京思特奇信息技术股份有限公司（以下称“思特奇”）反馈意见信息披露问题第32题：请补充披露发行人及子公司办理社保和公积金的人数、企业与个人的缴费金额、办理社保和缴纳住房公积金的起始日期，是否存在需要补缴的情况。如需补缴，请补充需补缴的金额、补救措施及对发行人经营业绩的影响。
东莞金太阳研磨股份有限公司（以下称“金太阳”）反馈意见第29题：请补充说明发行人及其子公司办理社保和住房公积金的人数、企业与个人的缴费金额、办理社保和缴纳住房公积金的起始日期，是否存在需要补缴的情况；如需补缴，请补充披露需补缴的金额、补救措施及对发行人经营业绩的影响。请保荐机构、发行人律师核查并发表明确意见。
杭州长川科技股份有限公司（以下称“长川科技”）反馈意见规范性问题第13题：请发行人说明企业与员工个人缴纳社保和住房公积金的比例、缴纳的起始日期，应缴未缴的具体金额及对发行人净利润的影响；披露实际缴纳人数与应缴纳人数存在差异的原因。请保荐机构、律师核查上述问题，并就发行人存在应缴未缴社保和住房公积的情况是否构成重大违法行为及对本次发行的影响发表明确意见。
江苏正丹化学工业股份有限公司（以下称“正丹股份”）反馈意见规范性问题第12题：请发行人补充披露报告期内员工专业结构的变动情况，是否存在劳务派遣用工的情形，若有，请补充披露具体内容；是否存在欠缴“五险一金”的情形，若有，请补充说明欠缴金额，是否构成重大违法违规。请保荐机构、律师对上述事项发表核查意见。
实丰文化发展股份有限公司（以下称“实丰文化”）反馈意见问题18：请在招股说明书中披露发行人是否存在欠缴社会保险费、住房公积金的具体情况，如存在，请说明形成的原因并分析欠缴部分对发行人财务指标的影响。请保荐机构、发行人律师对下述问题发表核查意见：(1)发行人是否已为符合条件的全体员工按规定缴纳社会保险及住房公积金；(2)如存在欠缴社会保险费、住房公积金的情形，请说明该情形是否构成重大违法行为及本次发行上市的实质性障碍，并请发行人提出明确的处理措施并予以披露。
简单总结一下，上述问题实际上就是，发行人是否欠缴五险一金，是否需要补缴，如需补缴对经营业绩有何影响，是否构成重大违法违规及本次发行上市的实质性障碍？
下面笔者就结合上述案例，对可能导致未能缴纳/缴齐五险一金的情况进行梳理，并结合企业的补救措施进行有关探讨。
一、未能缴纳/缴齐的原因
1、退休返聘
所谓退休返聘，是指用人单位中的受雇佣者已经到达或超过法定退休年龄，从用人单位退休，再通过与原用人单位或者其他用人单位订立合同契约继续作为人力资源存续的行为或状态。
退休返聘人员，往往已经领取了退休证，如用人单位如继续聘用这类人员，是否仍需按照有关劳动法律的规定，为其缴纳五险一金？
根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012）第四十四条，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008）第二十一条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。
因此，当员工达到或超过法定退休年龄时，原劳动合同即告终止，此时员工与用人单位之间的关系不再是劳动关系，而是变成劳务关系。劳务关系不受《劳动法》、《劳动合同法》等调整劳动关系的法律法规的制约，此时，用人单位并没有强制为员工缴纳五险一金的法定义务。故而企业无需为退休返聘人员缴纳五险一金。
根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[号）第13条，“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务”。
根据上述规定，退休返聘人员的有关待遇，由其与用人单位通过书面协议约定。
2、原单位继续缴纳
员工虽然已自原单位离职，但因种种原因，其五险一金中部分仍由原单位继续缴纳，现单位未为其续缴或无法为其续缴。
根据《中华人民共和国社会保险法》（2010）第十九条，“个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算”。第五十八条，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012）第五十条，“【劳动合同解除或者终止后双方的义务】用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。
原则上，劳动者不能同时和两个以上的单位建立劳动关系，也仅能享受一份五险一金保障，重复缴纳是不被允许的，如《深圳经济特区社会养老保险条例》（深圳市人民政府令第257号）第三条规定，“参保人不得在两个以上统筹地区同时参加职工基本养老保险”，第四条规定，“参保人在两个以上统筹地区重复参加社会养老保险的，应按国家有关规定办理清退手续；选择清退本市重复缴费的，其个人缴费部分的本金和利息退还本人，其余划入本市基本养老保险统筹基金。参保人在本市重复参加职工基本养老保险的，由其本人选择保留一个养老保险关系，其他重复缴费部分予以清退，其中个人缴费部分的本金和利息退还本人，其余划入基本养老保险统筹基金”。
因此，员工与前一家用人单位结束劳动关系的，该用人单位应当在十五日内为员工办理社保关系转移手续，新用人单位应当在用工之日起三十日内为员工办理社保登记。前用人单位未依法办理社保转移，因而新用人单位无法/未为员工办理社保登记的，虽然主要过错不在新用人单位，但并不当然免除新用人单位为入职员工办理社保登记的义务。
3、员工自愿放弃
虽说为员工缴纳五险一金是用人单位的法定义务，然而，在实际工作中却不乏员工本人不愿意缴纳五险一金的，更有甚者以辞职相威胁。究其原因，或者因为订立短期劳动合同而不愿意办理转保手续，或者因为不愿意承担个人缴纳部分，诸如此类。通常情况下，用人单位出于对法律风险的规避，会要求这类员工出具自愿放弃参保的声明，并载明绝不追究单位任何责任。虽然在这种情况下，作为用人单位而言确实也颇为无奈，那么，员工的这一纸声明是否可作为用人单位无须担责的依据呢？
根据《中华人民共和国劳动法》（2009）第七十二条，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。
根据《社会保险费征缴暂行条例》（1999）第十二条，“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免”。
从上述规定中可以看出，用人单位和劳动者必须参保是法律的强制性规定，是不可以通过当事人约定予以排除的，劳动者出具自愿放弃参保的声明是违反法律强制性规定的，该民事行为属无效行为，因而即使有此声明，也无法仅仅因此免除用人单位依法为员工办理五险一金的法定义务。
尽管如此，该自愿放弃参保的声明也并非全无意义，至少其声明了不会追究单位的任何责任，也即如果员工因未办理社保而无法享受社会保险待遇，其放弃了要求用人单位赔偿损失的权利。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）规定了“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的前提下，该声明无疑是用人单位用来抗辩员工损害赔偿诉求的有力证据。
总而言之，员工自动放弃参保的声明，并不能免除用人单位缴纳社保的义务，用人单位仍然有被主管部门要求缴纳、补缴乃至被主管部门处罚的风险；但该声明如载明不追究单位任何责任，则可构成用人单位免于民事赔偿的依据。
4、员工自行参加其他类型
在实际生活中还存在一种情形，即员工自主参保了新型农村合作医疗、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险、城镇居民基本医疗保险而自愿放弃养老保险、医疗保险，那么这种情形是否合法合规。
根据《中华人民共和国社会保险法》2010第二十条，“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度”；第二十二条，“国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施”；第二十四条，“国家建立和完善新型农村合作医疗制度。新型农村合作医疗的管理办法，由国务院规定”；第二十五条，“国家建立和完善城镇居民基本医疗保险制度。城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合”。
通常情况下，城镇职工养老保险、城镇居民养老保险、新型农村社会养老保险并行，城镇职工医疗保险、城镇居民医疗保险、新型农村合作医疗并行，上述分别构成我国养老保险体系及医疗保险体系，由参保人按照实际情况选择缴纳，然而不得重复缴纳，不得重复享受养老及医疗保险待遇。
如《城乡养老保险制度衔接暂行办法》（人社部发〔2014〕17号）第七条规定，“参保人员若在同一年度内同时参加城镇职工养老保险和城乡居民养老保险的，其重复缴费时段（按月计算，下同）只计算城镇职工养老保险缴费年限，并将城乡居民养老保险重复缴费时段相应个人缴费和集体补助退还本人”。
《深圳经济特区社会养老保险条例》实施细则（深圳市人民政府令第257号）第三条规定，“参保人不得在两个以上统筹地区同时参加职工基本养老保险。已在市外参加居民养老保险的，经本人申请，可不参加本市职工基本养老保险”。
《深圳市社会医疗保险办法》（深圳市人民政府令第256号）第十八条规定，“按照国家规定在其他地区参加城镇职工医疗保险、城镇居民医疗保险或新型农村合作医疗的，不得同时参加本市社会医疗保险，不得重复享受社会医疗保险待遇”。
《湖北省人力资源和社会保障厅关于创新社会保险政策和服务支持新型城镇化建设的指导意见》（鄂人社发〔2015〕38号）第五条规定，“已参加城乡居民基本养老保险的劳动年龄段城乡居民，以个人身份参加企业职工基本养老保险后，其城乡居民养老保险关系由原参保地社会保险经办机构予以封存。参保人达到企业职工基本养老保险法定退休年龄时，按照城乡养老保险制度衔接有关规定处理”。
上海市人力资源和社会保障局网上明确回复：参保人员享受城乡居民医保待遇后，不再重复享受单位的家属劳保医疗待遇，以及本市规定的其他基本医保待遇。（以下不一一列举）
根据相关规定及政策，重复参保是不被允许的，因此，如果企业职工参加了城镇居民险和新型农村险，那么其自行放弃养老保险、医疗保险原则上是符合规定的。
5、其他情形
除了上述情形外，未缴纳的原因还包括：员工当月入职，按照当地政策当月无法为其缴纳的；因员工工作调转当月无法缴纳的；因员工原单位存在欠缴情况暂时无法拿到封存单不能转出的；因员工个人原因暂时无法办理转入手续的等等。
根据《中华人民共和国社会保险法》（2010）第五十八条，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。
根据《住房公积金管理条例》（2002）第十五条，“单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续”。
通常情况下，对于当月无法缴纳的情况，一般用人单位均能在次月进行缴纳；对于因其他原因当时无法缴纳的情况，在原因消失之日起及时进行补缴便可以了。
综上所述，对于退休返聘、员工已参与城镇居民保险、新型农村保险的，用人单位在相应的保险范围内可以不为员工再行缴纳；对于原单位继续缴纳的，员工自行放弃缴纳的，用人单位并不能当然豁免其缴纳义务；对于其他原因当时无法缴纳的，应当在用工之日起三十日内为职工缴纳，确因特殊原因无法办理的，应当在该原因消失后及时为员工进行补缴。
二、企业补救措施
首先，通常的做法是取得发行人及其子公司所在地劳动保障部门和公积金管理部门出具的合法合规证明，证明报告期内发行人及其子公司不存在因违反有关劳动保障和住房公积金方面的法律法规而受到行政处罚。企业五险一金的不规范，虽然多多少少存在一些客观上的原因，但是除了依法可以免除缴纳义务的情形，其他原因下尽管有合理的因素，却仍然面临着被主管部门责令缴纳甚至处罚的风险，因此取得有关主管部门的证明无疑是首要任务。除取得主管部门的守法证明外，还可从未受到过相关处罚，未涉入劳动纠纷等方面来进行进一步说明，如发行人可出具声明确认，报告期内发行人及其子公司未受到任何政府部门、法院、仲裁机构、员工或其他方因发行人及其子公司社会保险或住房公积金缴纳而对发行人及其子公司进行处罚或要求发行人补缴、补偿或赔偿的要求，未发生因社会保险及住房公积金缴纳问题引发的劳动纠纷和诉讼。
其次，对于暂时无法缴纳的情况，发行人应当拿出积极解决的态度，如出具声明，将采取积极措施，动员说服乃至强制不愿意缴纳社会保险和住房公积金的员工尽快办理并缴纳五险一金，按照国家和地方的有关规定为全部员工缴纳社会保险和住房公积金。对于其他暂时无法缴纳的情形，将积极与有关方面进行沟通协调，并尽快为员工办理缴纳/补缴。
再次，也是通行的做法是，由发行人控股股东及实际控制人出具承诺，承担因五险一金缴纳的不规范情形可能引起的法律责任，如：
“若因报告期内社会保险和住房公积金缴纳不规范而受到有关主管部门的追缴、处罚或因此而引起的纠纷，发行人或子公司利益受到的一切损失皆由本人承担”；
“本公司/本人将支持、督促发行人遵守国家和地方的有关规定，履行为员工办理并缴纳医疗保险、基本养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金（“五险一金”）义务，并承担相应责任。如因发行人（包括其前身）及其控股子公司在发行人首次公开发行股票并上市之前未按国家及地方的有关规定为全体在册员工全额缴纳“五险一金”而产生任何损失（包括但不限于补缴款项、罚款、经济赔偿或其他经济损失），由本公司/本人无条件全额承担赔偿责任，在发行人及其下属子公司必须先行支付该等费用的情况下，及时向发行人及其下属子公司给予全额补偿，以保证发行人及其控股子公司和发行人未来上市后的公众股东免受损害。承诺人承担的上述责任为连带责任。”
再次，鉴于有的反馈问题会关注补缴金额及补救措施对发行人经营业绩的影响，在此情况下企业应当对欠缴的五险一金的金额进行统计，并将该金额与企业的净利润、营业额进行对比。如果通过比对分析，该需要补缴的金额与企业净利润、营业额相比所占比重极低，那么即使补缴也不会对企业的经营业绩产生实质性的影响。同时结合控股股东和实际控制人出具的承诺说明，因五险一金缴纳的不规范所引起的一切责任均由发行人控股股东和实际控制人承担，来进一步阐明补救措施不会对发行人的经营业绩造成实质影响。
综上所述，为员工缴纳五险一金是用人单位的强制性义务，用人单位不应以任何方式逃避。虽报告期内发行人及子公司存在五险一金缴纳不规范的情形，但是若从未因此受到过行政处罚，需补缴金额不大，并积极于报告期内予以规范，取得主管部门的守法证明，同时由控股股东及实际控制人出具承诺，承担由此引起的一切损失、罚款、赔偿、费用等责任，那么报告期内未足额缴纳五险一金的情形应不致构成发行人发行上市的实质性法律障碍。仍以文首列举的五家企业为例，该五家企业均都存在五险一金缴纳不规范的情形，中介机构就反馈意见所提问题进行了缴纳情况统计和未缴纳原因说明，并对企业的补救措施进行了说明，之后证监会未就社保相关内容提出新的问题，也未要求企业作进一步的解释说明，现该五家企业均已顺利过会并发行上市。
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