私募股权投资基金：这5个法律风险你必须注意私募股权投资基金：这5个法律风险你必须注意黄少超牛百家号私募股权投资基金，是现今一种深受欢迎的投资方式。但需要注意其较高的法律风险。图自网络一、杠杆收购中负债比率过高杠杆收购，指收购方(基金)在投入少量资金(一般是收购所需资金的10%)之后，以被收购方的资产和财务作抵押进行信贷融资，从而筹得收购所需的资金，对收购目标进行收购、重组。在收购成功后，利用被收购公司的利润和现金流清偿负债。二、市场操纵在私募股权投资过程中，市场操纵和内幕交易行为非常容易发生。更为重要的是，对这些行为的监管非常困难。三、利益冲突基金管理人和投资人之间、投资人之间、杠杆贷款提供方之间都可能发生利益冲突。四、市场不透明私募基金的如何评估和公布业绩、公布信息的方式和范围，完全由基金自己决定。对于非投资人来说，可获得的信息非常有限，非投资人无法确切评估基金的资信状况，也很难评估基金管理人的能力。即使对于基金的投资人，所能获得的信息通常也是复杂的、非标准化的。五、非法集资私募基金的高回报率这一特征往往被不法分子作为非法募集投资人资金的一个诱饵，很多不法分子以“股权投资”为由，以高额回报作为诱惑，广泛宣传，骗取投资人的财产。如果您在做私募股权投资基金，遇到问题需要咨询律师，或者需要律师为您提供其它服务，均可点击下方“了解更多”提交问题，罗爷法律会主动来电为您解答。本文仅代表作者观点，不代表百度立场。系作者授权百家号发表，未经许可不得转载。黄少超牛百家号最近更新：简介:唯信号论，理性投资，长期生存作者最新文章相关文章私募股权投资的七种法律风险
私募股权投资基金的法律风险，指私募股权投融资操作过程中相关主体不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或己发生的重大经济损失。法律风险的原因通常包括违反有关法律法规、合同违约、侵权、怠于行使公司的法律权利等。具体风险内容如债务拖欠，合同诈骗，盲目担保，公司治理结构软化，监督乏力，投资不做法律可行性论证等。潜在的法律风险和经济损失不计其数。一、法律地位风险私募包括两类，一是私募股权投资，一是私募证券投资。前者是指以非公开募集的方式投资于企业股权，它与股票的“公开发行”相对;后者是指将非公开募集的资金投资于证券二级市场，私募证券投资基金与向广大投资者公开发行的“公募基金”(如开放式基金)相对。客观上讲，“私募股权投资基金”的“私”字，的确给人一种非法或游走在法律边缘的感觉，但事实上，私募股权投融资只是表明其是在公开市场之外进行的募集资金的行为，并不是非法或法律地位不明确，它是完全合法并受到监管部门认可和支持的。“私募基金”是指“私募证券投资基金”而非“私募股权投资基金”，对于国内私募股权投资基金而言，《证券法》、《公司法》、《合伙企业法》为其设立提供了法律依据，但目前的法规规范仍然不足，为了吸引客户，大多地下私募基金对客户有私下承诺，如保证金安全、保证年收益率等，这种既非合伙又非投资的合同在本质上类似非法集资，在这种情况下，即使有书面合同，也很难得到法律的保障。
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私募股权基金需要认识的七种法律风险
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你可能喜欢私募股权投资基金的注意事项及法律风险
一、私募股权投资基金募集过程需要注意的问题
1.&投资回报分配　　
&&&&投资回报如何进行分配，这恐怕是LP们最为关心的问题了，实践中面对GP设计的纷繁复杂的投资回报分配条款，LP往往是头痛不已。这里重点从两个方面对此问题作以阐述：　　
&&&&首先谈投资回报的分配时间，这也是LP中非常重要的一个条款，但实践中许多人对此条款往往忽略不谈，甚至是想当然。不同的分配时间对GP和LP的切身利益都有很重要的影响。目前，PE业内流行的投资回报分配时间主要有两种：　　
&&&&一种是在每个投资项目产生回报后立即进行分配，即在每个投资的项目退出后，就该项目投资回报所得在GP和LP之间按LPA协议约定直接进行分配。这种分配方式对GP较为有利，在这种分配时间点下，GP的总回报可能大于LPA中通常约定的总投资回报的20%。　
　&&另一种是还本后分配，即LP收回投资成本(或者说投资成本加优先回报)之后才开始分配投资回报给GP。这样的分配时间点对LP相对较为有利，在这种分配方式下，LP往往会要求会对优先回报提出一定的要求。　　
&&&&实践中如采用By&Deal进行分配时，LP有时还会就特别项目产生的损失，或者GP获得的高于预先约定的总投资回报分成比例的部分要求进行回拨，又称“利润回拨”机制。通常是在第一个投资项目推出后，GP应将其分配的投资回报的20%回拨，即和LP设一共管账户，等第二个投资项目退出时，如第二个项目是盈利的，则GP原留存的20%直接划转GP名下，再按第二个投资项目分配投资回报所得20%进行留存;如第二个项目是亏损的，则用GP原留存的20%直接弥补第二个项目上的损失，但仍以该留存的20%为限。　　
&&&&其次谈投资回报的具体分配方式。投资回报(又称Carry)必须是在GP和LP之间进行的分配，目前国际上较为流行的做法是将基金投资的净资本利得的20%分配给GP，余下的80%分配给LP。但PE实践中，作为出资人的LP往往会要求一定的优先回报，即投资回报分配时，LP先要取回投资成本和一定的优先回报，这类优先回报率通常是6——8%。在LP提出优先回报要求后，GP通常也有两种做法：一种是在LP取得优先回报后，剩余投资回报分配时，GP可以要求超出通常20%的比例，可以是25%，甚至是30%;一种是在LP先取得6——8%的优先回报后，GP可直接取得LP所领取的优先回报的1/4，此后双方再就剩余投资回报按LPA约定执行。
2.安全港原则　　
&&&&安全港原则则主要源于合伙企业法第七十六条的规定。合伙企业法第七十六条第二款规定：“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”在我国的私募股权投资基金实践中，由于作为出资人的LP还不很成熟，他们实际出资了往往要求在投资过程中有一定的话语权，没有话语权他们不放心，尽管有GP的定期汇报，但仍然是放心不下，非要参与不可。GP为了照顾LP情绪，往往会在其内部的投资决策委员会(简称投决会)中给LP设置一定的席位，并赋予其一定的表决权。由于LP缺乏一定的专业性，其投票表决往往会导致投决会议而不绝，直接降低效率，又或者其强令GP投资他自己看好的项目。　
　&&在这种情况下，很多人往往以合伙企业法第七十六条规定的“安全港原则”来作为不承担责任的理由。但事实上，LP在投决会上的种种行径，能否致使GP们直接免责?答案是不好说。合伙企业法第七十六条规定的是必须与第三方达成交易，也必须造成实际损失，这是安全港原则适用的前提条件，如要等到实际损失再依此来分担责任，势必是双输局面。因此，在有LP参加投决会前提下，如何保证投决会决议效率而同时又不受LP意志干扰呢?实践中不少私募股权投资基金做法值得借鉴：首先他们给参加投决会的LP设置一定的门槛，可通过实际出资额的大小来划分，控制进入投决会的LP的数量;其次，投决会表决时，允许LP享有表决权，但决不能赋予LP一票否决权，这样基本可以保证投决会的正常运行。
二、私募股权投资基金的法律风险
1.合同法律风险
　　私募股权投资基金与投资者之间签定的管理合同或其他类似投资协议，往往存在保证金安全、保证收益率等不受法律保护的条款。此外，私募股权基金投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护也可能带来合同法律风险。私募股权投资基金与目标企业谈判的核心成果是投资协议的订立，这是确定私募股权投资基金资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三个方面的风险:一是缔约不能的法律风险;二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险;三是缔约不当的法律风险。更确切的说是指附随义务引起的法律风险，而不是合同法律风险。
2.操作风险
　　我国现有法律框架下的私募股权投资基金主要有三种形式:一是通过信托计划形成的契约型私人股权投资基金;二是国家发改委特批的公司型产业基金，比如天津的渤海产业基金;三是各类以投资公司名义出现的、与私募股权基金运作方式相同的投资机构，而这种私募股权投资基金处于监管法律缺失的状态。虽然我国私募基金的运作与现有法律并不冲突，但在实施过程中又缺乏具体的法规和规章，导致监管层与投资者缺乏统一的观点和做法，部分不良私募股权投资基金或基金经理暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权违约或者违背善良管理人义务的行为，都可能严重侵害投资者利益。
3.退出机制中的法律风险
　　目标企业股票发行上市通常是私募股权基金所追求的最高目标。股票上市后，投资者作为发起人在经过一段禁止期之后即可售出其持有的企业股票或者是按比例逐步售出持有的股票，从而获取巨额增值，实现成功退出。这其中，借壳上市存在一定的法律风险：如果买壳方没有对“壳”公司历史做出充分了解，没有对债权人的索债请求、偿还日期和上市公司对外担保而产生的一些负债等债务问题做出充分调查，就会存在债权人通过法律的手段取得上市公司资产或分割买壳方己经取得的股权，企业就会有着失去控制权的风险。
　　另外，回购不能也是私募股权投资基金退出的主要法律风险。表现为私募股权投资基金进入时的投资协议中回购条款设计不合法或者回购操作违反《公司法》等法律法规。
　　如果遇到失败的投资项目，破产清算程序中也存在许多法律风险，包括资产申报、审查不实、优先权、别除权、连带债权债务等。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。私募股权投资基金中的法律问题及合规建议
私募股权投资基金中的三种类型各有利弊。公司制对于投资人来说，感觉更为正式，但对于基金管理人来说，因为公司这一组织形式在治理结构上有着天然的束缚性、制衡性，因此决策权力的集中度、灵活性等方面有时难以满足管理人的实际需求，此外在税务方面也基本上没有特殊的优惠政策，所以实践中采取公司制的并不太多。有限合伙制能够很好的实现管理权、决策权和投资收益权的分离，在架构设计上可以非常灵活的进行各种安排，可以满足基金管理人充分行使管理权力的需求，同时在税收上也有一些特殊的优惠政策或合法避税方式，因此成为当前最为普遍的组织形式。契约制的优势在于可以不必受公司制或有限合伙制都面临的投资人总数不得超过50人的限制，可以达到200人的人数，因此可以相对降低投资门槛或放大募资规模，目前常见的契约制私募股权投资基金大多是以信托的方式来实现的，但其面临的最大问题是，基金管理人面对以信托公司为主的投资人时，话语权较轻，很难充分行使管理权力，此外，以信托形式为房地产项目募集资金，往往面临着监管部门的特殊要求，比如四证全且应具备二级资质等，因此实践中采用契约制的并不是太多。
实际业务中，在这三种类型的基础上，还演变出一些其他架构，比如公司制＋有限合伙制、有限合伙制＋信托制、有限合伙制＋公司制＋信托制等，但万变不离其宗，基本的运作模式和法律关系都涵盖在以上三种类型中了。
私募股权投资基金与非法集资的的区别
因为私募股权投资基金发起、募资的灵活性，导致这种企业形式一度被用于非法集资活动，且由于私募股权投资基金的资金募集方式与非法集资行为方式具有一定的相似性，私募股权投资基金资本运作过程中的某些违规行为触及到了非法集资犯罪的底线，私募股权投资基金很容易就越过合法的界限成为非法集资活动，因此厘清合法私募与非法集资的区别，尤为重要。
（一）二者的区别
1、募集方式。私募企业只能采取非公开的方式募集，不得公开宣传、公开推介，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，公开方式包括通过报刊、电台、电视、互联网、讲座、报告会、分析会、布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式。而非法集资惯常采用公开宣传、推介的方式引诱投资人投资。
2、募集对象。私募股权投资基金仅面向特定对象，投资者是具有风险识别和承受能力的机构或个人，即净资产不低于1000
万元的单位和金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50
万元的个人。而非法集资主要面向社会公众。
3、投资额最低标准。目前明确规定，合格投资者投资于单只私募股权投资基金的金额不低于100
万元人民币。而非法集资不设投资门槛，所谓“来者不拒”。
4、风险承担方式。私募股权投资基金的募集人与投资人是利益风险共同体，募集人必须向投资人充分揭示投资风险，不得承诺固定回报。而非法集资的募集人往往千方百计规避风险提示，向投资人许诺高额利息或固定收益回报以诱使投资人出资。
5、投资人数。股份制基金投资者人数不得超过200人，公司制和合伙制不得超过50人，契约制不得超过200人。而非法集资的投资者人数没有上限，涉案人数达到数万人的屡见不鲜。
（二）私募中常见的违规行为及其与非法集资犯罪的界限
合法私募与非法集资的共同之处在于，二者都要实施募集资金的行为。关键要看行为方式和程度是否为我国《刑法》及相关司法解释所禁止。目前私募中常见的容易构成非法集资犯罪的行为主要包括：募集过程中宣传范围与宣传对象失控、一名股东或合伙人持有多人资金的代持股行为、投资人数超过限制、变相允诺给付回报、违规管理使用基金、隐瞒风险及虚假披露信息等五种行为方式。
1、募集中宣传范围与宣传对象失控转化为“公开宣传”
通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传是刑法禁止的非法吸收公众存款犯罪的行为方式。实践中，私募经理或营销人员多采用网络宣传（包括制作私募股权投资基金网站）、口口相传、亲友互传、讲座、研讨会等形式进行宣传，有些甚至委托小额担保公司以及个人募集资金。其中，讲座、研讨会是我市明确禁止的私募宣传行为。虽然口口相传、亲友互传是否属于公开宣传目前并无明确定义，如果同时违反了私募人数限制、最低出资标准、不得允诺固定回报等规定，则能够认定为“公开宣传”。如果采用上述方式，发起人或基金管理人很难完全掌控宣传范围和宣传对象，一旦失去控制，就符合了“向不特定对象公开宣传”的行为特征，进而触犯非法吸收公众存款罪。
2、采取代持股等形式，以致实际投资人数超限涉嫌向不特定对象募集资金
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，除了少数特殊情况外，一般对于私募股权投资基金都要穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并且要合并计算投资人数。
但目前很多不规范的私募股权投资基金，经常采取代持股、伞形结构等形式来募集资金，目的是规避投资人应达到最低出资标准的相关规定，以此来集合多个投资人的资金参与私募。实践中，一些私募发起人为了获取备案，安排或者默许一些投资能力不足的单个投资者，采取代持股等方式进入企业股东，而代持人可能持有数十甚至数百名投资者的资金。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限，就容易涉嫌向不特定对象募集资金，从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。
3、变相允诺给付固定回报涉嫌非法吸收公众存款
承诺给付固定回报是构成非法吸收公众存款罪的条件之一。实践中，有些私募发起人在融资难的背景下，为了扩充资本，往往视法律的禁止性规定于不顾，大打“擦边球”。具体表现为，不明确约定给予固定回报，而是采取向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报、展示对其他投资人的预期收益等暗示的方式，或者在招募说明书中载明按期支付高额利息、在宣传中默认给付回报等方式。此类方式是“承诺给付固定回报”的变相实施，容易触犯非法吸收公众存款罪。
4、基金管理违反“专款专用专管”原则，预留了犯罪隐患
私募股权投资基金应专款专用，并应由商业银行进行托管。基金财产必须区别于基金管理人的财产。实践中，一些私募企业基金管理混乱，对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管，甚至使用个人银行卡周转资金，不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用，出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形，容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。
5、隐瞒风险、虚假披露信息埋下触犯刑律的隐患
在募集过程中，有些发起人不如实对投资人提示风险及披露相关信息。更为危险的是，有些发起人为了募集资金，故意隐瞒相关信息甚至进行虚假披露，这就会给私募企业埋下触犯刑律的隐患。原因在于，发起人与投资人二者是收益风险共同体，如果发起人不如实向投资人披露相关信息、不提示风险或者虚假披露，一旦涉嫌非法集资犯罪，与采用诈骗的方法吸收资金、非法占有资金的犯罪行为方式十分类似，私募企业具有触犯集资诈骗罪的风险。
一个合规的私募股权投资基金，主要是在设立和募集资金环节要严格遵守相 关规范，尤其要注意以下几点：
（一）避免公开宣传，选择合法渠道募集资金
目前通过向有实力的机构推介，是一种合法合规的宣传方式，如果确实要募集有实力的自然人的资金，可以通过银行等正规金融机构，代为募集资金，或通过信托公司发行信托计划募集。
（二）对于募集对象的资质条件要严格把关，应要求募集对象提供相应资产证明。
（三）投资者人数要作出严格控制，如果无法避免投资者人数超过相关法律法规的限制，则应通过信托计划、资管计划等方式募集并在中国证券投资基金业协会完成备案，以实现合法化的目的。
（四）要避免承诺保本、承诺最低收益等字样出现在宣传资料、募集文件、认购协议、入伙（入股）协议等文件中，应向投资者提示投资风险，告知其真实投向和用途。
（五）要委托银行托管，实现专款专用，用途要符合募集文件等法律文书中的约定，不得挤占、挪用或与管理人账户混同。
（六）设立的私募股权投资基金管理公司或私募股权投资基金，均应向中国证券投资基金业协会备案。虽然基金业协会声明强调，备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证，但毕竟该协会是官方协会，对于相关司法机构甄别、判断基金合法、合规性上，将具有决定性影响。
转自：投行法库
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