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对“小产权房”能否采取保全措施
作者：綦江县法院
王君平&&发布时间： 09:56:19
某甲（城镇居民）诉某乙（房地产开发商）民间借贷纠纷一案，某甲向法院提出财产保全申请，要求对被告某乙于x镇x村开发建设的“小产权房”予以查封，并提供了相应的财产担保。在是否同意对“小产权房”采取保全措施上发生了争议，形成了截然相反的两种意见：一种意见认为，应当采取保全措施；另一种意见则认为不应当采取保全措施，而应驳回申请人的保全申请。
“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，是一个相对而言的概念。目前人们对产权房有“大产权房”和“小产权房”之分，通常所谓的“大产权房”是指由国家发放给开发商土地使用证和房屋预售许可证，可以在市场上销售转让的房屋称为大产权房屋；“小产权房”，也称“乡产权房”是指建造在集体土地上的，由乡镇政府或村委会发放证书（没有国家有权主管部门盖章）确认其权属的房产称为“小产权房”。“小产权房”其实是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“”。按照我国现行法律，农村集体所有土地只能用于农业生产、乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设或者作为农民的宅基地，土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，小产权并不构成真正法律意义上的产权，因此小产权实质就是没产权。
　第一种意见认为应当采取保全措施 的理由是：“小产权房”在全国各地都存在，部分城市的郊区包括北京市在内还很盛行，这已成为一个重大的社会问题，国务院虽然已经明令禁止利用集体土地从事商品房开发建设，但对已经建成形成规模的房屋，国家迟早会采取措施让其合法化，目前对“小产权房”的产权和转让存在政策上的障碍，这只是时间上的问题。为保护债权人的利益，应当裁定采取保全措施。
第二种意见认为不应当采取保全措施的理由是：《中华人民共和国土地管理法》规定：“国家实行土地用途管制制度”，“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。因此，违反土地利用总体规划和不依法经过批准改变土地用途的行为都是违法行为。任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。《中华人民共和国土地管理法》规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设可以使用农民集体所有土地。对这三类用地的范围，法律和政策都有准确界定，必须严格执行。按照《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的规定，任何建设需要将农用地和未利用地转为建设用地的，都必须依法经过批准。兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划（简称乡（镇）、村规划），纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。当前，一些地方在使用农民集体所有土地进行建设的过程中，擅自扩大农民集体所有土地的使用范围，违法提供建设用地的问题比较严重，且有蔓延上升之势。为此，国务院办公厅于日下发了“关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知”（国办发【2007】71号文）、国务院于日下发了“关于促进节约集约用地的通知”（国发【2008】3号文）等两个文件，坚决遏制并依法纠正乱占农用地进行非农业建设，保护耕地，促进节约集约用地。文件明确提出，要严禁以兴办“乡镇企业”、“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地，兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的，必须符合土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，并纳入建设用地年度计划管理；涉及占用农用地的，必须先依法办理农用地转用审批手续，用地规模必须符合有关企业用地标准。农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。严格执行农村一户一宅政策，控制农民超用地标准建房，逐步清理历史遗留的一户多宅问题，坚决防止产生超面积占用宅基地和新的一户多宅现象。不符合土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，没有土地利用年度计划指标的，不得批准用地。任何单位和个人不得自行与农村集体经济组织或个人签订协议，将农用地和未利用地转为建设用地。严禁以各种名义，擅自扩大农村集体建设用地规模，以及通过“村改居”等方式，非法将农民集体所有土地转为国有土地。严格禁止和严肃查处“以租代征”转用农用地的违法违规行为，严格土地执法监管。由此可见，文件在“逼存闲置土地”的同时，中央政府并不会给集体土地开口子，也不会给“小产权房”开口子，“小产权房”要想获得合法化认可已经成为不可能，其性质实为违章建筑。以乡政府或村委会名义发放的权属证书因主体和内容不合法，也不具有物权确认和物权公示的效力。显然，以这样的财物作为诉讼保全的对象，有悖于法律设置诉讼保全制度保障法院生效判决得以实现的宗旨，故对“小产权房”不予采取保全措施。
笔者赞同第二种意见。鉴于目前对“小产权房”这一新生事物的处理在适用法律上缺乏直接明确的依据，建议上级法院对此尽快作出规定。
责任编辑：綦江县法院
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&&& &&正文
购买三类房屋要特别小心:查封房30万首付打水漂
　　因为贪图便宜，或者受卖房人的引诱，一些购房人可能会将眼睛定格在查封房、小产权房、抵押房上。买房时，对这几类房应该小心，以免落得房钱两空。
　　购买查封房30万首付打了水漂
　　【案例】
　　2014年元月，一直想拥有自己的房屋却苦于少钱的石倩颖，从路边小广告中得知李某“因工作调动而低价急售住房”。经实地踏看，石倩颖发现该房的样式和地段都不错，而且价格也确实偏低。她赶紧从亲朋好友手中东拼西凑到30万元交了首付，剩余的20万元则立下一年内付清的字据。可三天后，石倩颖按照约定时间办理过户手续时，左等右等就是不见李某，李某的电话也一直处在关机状态。石倩颖打听得到的消息让她呆若木鸡：因李某拒不履行偿还所欠他人的巨额借款的义务，法院已经将其房屋查封，并正在着手拍卖，而李某携带石倩颖的现金逃之夭夭。
　　【分析】
　　《房地产管理法》第三十八条第(二)项规定“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”房屋不得转让。《合同法》第五十二条第(五)项也规定“违反法律、行政法规的强制性规定的”合同无效。本案中，石倩颖购买的房屋已经被法院查封，不可转让，决定了她与李某的买卖合同因违法而自始没有法律约束力，所付的房款，只能找李某退回。可李某已逃之夭夭，也就意味着该款至少在短期内被打了水漂。
　　购买小产权房40万现金下落不明
　　【案例】
　　2013年6月，王某所在的村旧村改造，村委会与王某签了房屋拆迁补偿协议和安置合同。随后，王某建起了三套房屋。因自己居住确实有余，王某放出口风想卖掉位于楼顶的一套。2014年3月，罗瑰娇获悉后，虽明知是小产权房，但觉得紧邻市区，离自己上班处不远，价格也比市区低了一半，执意购买。经与王某协商，当即签订了购房协议，并一次性付清了40万元房款。岂料，王某回家途中遭遇车祸当场死亡，40万元房款不知去向。当罗瑰娇搬入居住时，王某妻子以不知情为由阻挠，且对罗瑰娇索还房款的请求断然拒绝。
　　【分析】
　　小产权房是指在农民集体土地上建设的，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发的房屋。因没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，购房合同也不备案，故不是真正合法的产权房，被明令禁止交易。罗瑰娇与王某违法交易，其行为自然不受法律保护。
　　购买抵押房50万换来一纸空文
　　【案例】
　　2014年4月，蒋雅雯与郭某签订了一份《房屋买卖合同》，约定郭某将其所有的一套三室两厅两卫的房屋转让给蒋雅雯。蒋雅雯依约预付50万元房款后，前去房管部门办理过户手续中，才知道郭某在购买该房屋时，只是缴清了40万元首付，余款95万元采取的是按揭支付，房屋不仅已经办理了他项权证，而且实际抵押给了银 行 。 如 果 蒋 雅 雯 要 想 完 成 过 户 手续，就必须付清郭某所欠的95万元余款 。 而 郭 某 已 经 携 款 远 离 所 在 的 城市，甚至没有给蒋雅雯留下有效的通讯方式或地址。也就是说，蒋雅雯陷入了既难以索回房款，且除非满足银行的要求，又难以获得房屋的尴尬境地。
　　【分析】
　　《物权法》第一百九十一条明确规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”本案所涉房屋已经抵押给银行，决定了蒋雅雯要想实现自己的过户目的，也就只能“代人受过”并还清贷款。
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　　案例2010年12月至2013年3月间，叶某、范某等8人向何某、钟某、吴某等合伙开发商购买位于定南县城和顺村马坳的小产权房，每套价格为12万元至21万元不等，8人贪图房子便宜，所以与开发商签订了《房屋转让合同》并支付了相应的购房款。　　8业主交清房款后，房子却迟迟不见建起来，大家买的房子成了“空中楼阁”。他们多次催促、讨要房屋，开发商却以各种理由推脱，建房的位置变成了仓库。　　无奈之下，业主们只好把三家开发商告上法庭。根据相关和事实，法院最终判处开发商与业主所签的合同无效并返还业主们的购房款，维护了业主的合法权益。　　说法江西联创律师事务所律师民律师认为，我国目前的法律法规不允许在集体上进行开发，不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。目前，有些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，用于安置本集体经济组织成员，但在安置过程中，擅自扩大销售对象，以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售。然而，非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。有些项目允诺办理的“乡产权”、“小产权”均不符合法律规定，不受法律保护。　　（文字整理/记者黄婉琼）
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14:00:01 &&
中国国土资源报 &&
由于&小产权房&买卖合同方面的具体法律法规并不明确，现阶段各地法院对于有关买卖案件的处理也不尽相同。其中影响比较大的案件就是北京画家村宋庄&小产权房&案，2002年7月，画家李玉兰以4.5万元的价格购买了北京通州区宋庄村民马海涛的房屋，双方签订了购房协议。2006年，因房价上涨和传闻该房要给付高额拆迁补偿款，马海涛以农村宅基地上的房屋出售给集体经济组织以外的居民违反了法律禁止性规定为由，起诉要求判决购房协议无效，返还房产。该案经过两审，最终北京二中院认为，根据现行土地管理法律法规、政策的规定，应当认定&小产权房&买卖合同无效，但出卖人明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转的范围，在出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，应当赔偿买受人的依赖利益损失。
以上是关于&小产权房&买卖合同纠纷的影响较大的一个案例，虽然只是个案，但非常具有代表性。有关&小产权房&买卖合同效力问题，全国没有统一、明确的法律规定和司法解释，各地法院为了地方审判的需要，相继出台了适用于当地审判实践的意见。
如日，北京市高级人民法院公布的《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会纪要》认为：&此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，例如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。&就农村房屋买卖纠纷案件个案审理而言，不同地区法院作出不同判决的情况很容易在媒体报道中见到，同一地区上、下级法院意见不一甚至同一法院的不同合议庭之间意见不一的现象也不鲜见。浙江省高院的《关于审理房屋纠纷案件研讨会纪要》（浙高法〔1992〕82号）规定：&买卖农村的私有房屋，如双方自愿并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办有关手续。&山东省高院的《全省民事审判工作座谈会纪要》（鲁高法〔号）则规定：&农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。&2006年青岛市中级人民法院青中法〔号《审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》中规定，&城镇居民购买集体经济组织所有宅基地上的房屋的，认定合同无效，非同一集体经济组织成员之间购买宅基地上房屋的，认定买卖合同无效。&日，郑州市中级人民法院组织市区两级法院、郑州市国土局、房管局有关部门负责人以及律师、专家学者召开了&&小产权房&纠纷审判实务研讨会&，与会者对于&小产权房&买卖合同的效力看法不一，未形成一致意见，但多数认为可以借鉴其他法院经验，原则上认定合同无效。从以上可以看出，当前多数法院是以认定&小产权房&买卖合同无效为原则，以认定有效为例外。
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