IBM股东起诉公司涉嫌证券欺诈：其实半导体业务一文不值
IBM股东起诉公司涉嫌证券欺诈
【TechWeb报道】3月3日消息，据《外电社》报道，近日一位IBM股东起诉该公司在将半导体业务出售给Global&Foundries一事上涉嫌证券欺诈，因为IBM并未标记该业务为&亏本生意&，虽然IBM对这笔收购还倒贴了15亿美元。
去年10月20日，IBM公司正式宣布将把旗下全球半导体科技业务出售给Global&Foundries，从而使公司把业务重点放在核心的芯片开发和系统创新上。同时，IBM将在未来三年内将向Global&Foundries支付15亿美元现金。
在当天，IBM公布了公司第三季度财报。其股价在宣布当天前的两个交易日下跌了9%。
根据起诉书显示，IBM在出售了其半导体业务之后夸大了其股票价格，因为当时IBM将其半导体业务资产、工厂和设备等估值24亿美元，不过该股东表示这一切一文不值。
诉讼书中还指出，潜在的购买者并不愿意为半导体业务的知识产权、人力等支付10亿美元。该事实表明IBM出售的半导体业务，对该公司的市场估值没有任何或者只有消极的影响。
同时，被告还在诉讼书中指出IBM对于公司业绩和前景预期具有误导性质，如若这些真相公之于众，那么IBM的股价将会猛跌。（易木）
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美国证券欺诈集团诉讼若干问题述评
美国联邦法律允许单一个人以自己名义或者代表其他类似地位的人对公司提起诉讼，大多数州也有类似规则。这些被称为“集团诉讼”的案例准许代表原告（或称一群原告）在事先未获得其他股东许可甚至未通知其他股东的情况下，代表公司所有股东对公司、公司的董事或其他内部人士提起诉讼。尽管单个股东的请求权可能不足以引起公司的关注，但通过合并所有公司股东的请求权，集团诉讼可以对被诉公司产生巨大压力。&&&&根据联邦民事诉讼规则第23条的规定，法院在下列情况下可能批准集团诉讼：（1）集团成员数量众多以致于联合全部成员是不现实的；（2）集团成员间存在共同的法律和事实问题；（3）诉讼代表的陈述和抗辩能够代表集团的陈述和抗辩；（4）诉讼代表可以公平和恰当地保护集团的利益。在审理集团诉讼案之前，集团诉讼必须获得法院的认证，即法院须批准代表原告有资格代表其他股东进行诉讼，并且界定被代表股东的范围。法院考虑许多因素以决定是否批准集团诉讼，这些因素包括：集团诉讼代表的妥当性、集团的人数、集团代表的请求权是否是集团中的典型诉愿、是否存在可以适用于整个集团的共同的法律和事实问题等。&&&&证券集团诉讼的审判程序可能耗费巨大，其中，证据开示程序费时而又繁琐。原告要提供数量极其庞大的文件，整个程序经常要耗费律师几个月的时间。此外，不利判决的风险非常高，以至于很少有公司愿意冒险参加诉讼，大多数公司通常愿意支付数量可观的费用进行和解。&&&&一 集团诉讼对原告的益处&&&&1、使众多单独的诉讼合并为一个诉讼成为可能。原告可以借此回避单独寻求法律救济的不利地位，比如没有足够的信息、费用昂贵（救济所得和支出相差悬殊），等。&&&&2、原告可以通过集团诉讼赢得有利的诉讼地位。集团诉讼的索赔金额远远高于个人诉讼，比起单独诉讼，集团诉讼的被告更可能严肃对待诉讼和和解。此外，潜在的集团诉讼也是阻止不法行为的一个有效工具。&&&&3、费用共担。单独诉讼相对较小的索赔金额受到成本抑制，而集团诉讼则提供了公平和有效解决费用分担的方法。在美国，ABA允许律师为集团诉讼的原告预先垫付费用，律师费用最终由法院裁决。&&&&4、单一法院管辖便利原告。集团诉讼的成员通常在地理上比较分散，如果集团中的原告是必要当事人并且不在该法院的管辖下，集团诉讼可能是其获得司法救济的唯一选择。&&&&二 带头原告和律师的选定&&&&PSLRA规定了带头原告选任机制。PSLRA要求任何原告提交诉状并提交：其愿意担任带头原告的证明，提供交易的信息，拒绝任何赔偿而不是向集团的成员那样取得索赔，过去三年内作为代表当事人的案件清单，基于PSLRA的规定，法院假定最适当的原告作为带头原告。最适当的原告通常指在寻求的救济中享有最大筹码的投资者。&&&&PSLRA采纳选任带头原告的假定如下：1、已经提起诉讼提出动议回应通知；2、按照法院的决定，在集团寻求的救济中拥有最大的财务利益；并且3、否则满足联邦民事诉讼规则之§23规则的条件。&&&&PSLRA规定，带头原告必须在PSLRA要求的通知公布的60天内，提请法院任命。法院将在PSLRA要求的通知公布的90天内指定带头原告，通常法院准许带头原告选任带头律师，PSLRA则授予带头原告在服从法院的批准前提下，为集团延聘带头律师。&&&&在重叠或冲突的案件中或多重关系的诉讼被合并为一个单一的诉讼时，非常重要地是立即指定带头的原告和律师以便代表集团提出集团诉讼的认证，通常，带头律师由所有参加原告的律师一致选任并经法院批转，带头律师的选任考虑以下的几个因素：律师的阅历、以前成功的记录、以前代表当事人的数量、规模、范围、在具体诉讼中程序程序的高级阶段、以及诉讼的性质和原因。&&&&三 集团诉讼的程序大体如下：&&&&一、 起草和备案对被告的诉状，提交法院，并且通过邮局或服务器送达被告；&&&&二、 被告在诉状提交后，通常提出否认原告主张的答辩，作为选择地，他们可能选择通过提交质询诉讼的某种动议质询起诉，如果提交动议，除非驳回案件，法官裁决动议后，原告必须答辩；&&&&三、 在提交答辩和裁决动议后，将进行“发现”程序，包括，律师从对方索要文件，请求书面询问，获得宣誓证词，通常法院将与律师主持讨论会，制定完成认证必需的初步发现程序的时间表；&&&&四、 在发现程序期间，被告可以申请质询本案的法律的依据和基础的事实，通常这些可能获得法院的摘要判决，如果被告胜诉，原告的部分或全部的诉讼请求可能被驳回；&&&&五、 在所有的初步的发现程序完成后，原告将提出认证集团诉讼的动议，被告将提出反对认证的理由，法院将主持听证会，如果原告胜利，本案继续获得认证；&&&&六、 通知。如果诉讼是为金钱的诉讼，法院将向该集团发布通知，通知将在报纸上发布或通过信函发出，通知告知集团的成员的权利，并且限定拒绝、“选择退出”、通过律师出庭的最终期限；&&&&七、 审判和和解。在最终的认证获准后，在案件的审理开始前，也可能需要附加的发现程序，该程序完成后，除非该案和解，将开始审判，审判的程序与其他的民事案件杂在程序上是一样的。&&&&四 1995年PSLRA的主要影响：&&&&为尽力减少诉讼成本和集团诉讼的数量，通过《1995年私人证券诉讼改革法》（“改革法”），改革法修改了提起集团诉讼的标准和管理集团诉讼的程序规则，PSLRA适用于特别是在股票价格下跌或公司没有实现业绩预测后，股东声称欺诈或虚假陈述而提起的私人诉讼，该法基于1934年《证券交易法》§10(b)反欺诈条款，主要意义在于减少无意义的诉讼的数量以及限制发现成本，建立更严厉的起诉规则。&&&&一、改革法的特色如下：&&&&1、 禁止某种类型的注解被用于作为诉讼基础的预测性陈述的安全港规则，以鼓励公司向公众提供信息；&&&&2、 在驳回动议时，发现程序的中止用于阻止原告在没有充分的事实基础的诉讼，并且运用发现程序“钓取”有关的事实；&&&&3、 提高起诉的标准，要求支持控告欺诈的详细而明确的事实叙述；&&&&4、 “带头原告”条款用于夺取律师对集团诉讼案件的控制，并且授予在公司中持有更大筹码的、又是诉讼主体的投资者权力；&&&&5、 规定了与连带责任相反的，没有被发现故意（KNOWINGLY）欺诈的被告承担按份责任。&&&&二、改革法的目的：&&&&对于1995年改革法是否实现了目标的争论仍然在激烈地进行中，许多人主张仅仅是鼓励原告在州法院起诉，而不是面对更加严格的联邦法院的条件，的确，州法院的集团诉讼的数量增长飞速。几乎没有被诉的公司中持有最大股份的机构投资者成为“带头原告”，律师事务所大量地招募追加的代表股东，以便适格作为“带头律师”；由于“改革法”的通过，重要部分的集团诉讼以明显地规避法案规定的企图已经由联邦转向了法院，为应对这一转变，参议院已经压倒性地通过了旨在先占涉及全国性交易证券的某些类型的集团诉讼的管辖权，SEC和国会君签署了该法案，众议院目前正在激烈争论类似的议案。&&&&三、起诉标准的提高：&&&&1995私人证券诉讼改革法实施后，在下级法院解释改革法的“较高起诉标准”这一中心议题方面，仍然是不协调的，法院继续对是否说明“动机和机会”足以满足法案的强烈推论起诉标准持有不同意见，甚至同意这个标准的那些法院在适用的时候会达到不同的结果，并不清楚这些矛盾何时得以解决。1995年改革法（PSLRA）的故意（Sciemter）要求PSLRA的一个重要的方面即提高根据1934年《证券交易法》10b提起诉讼的标准，特别是，PSLRA现在要求起诉必须“以产生强烈推论的具体的事实进行说明，并且被告以必需的心态行事”，但PSLRA并没有具体化心态的标准，以此衡量故意（Scienter）的主张，PSLRA生效后法院在解释必须符合§10(b)的故意要素的行为和起诉故意的标准方面产生分歧，有三条路线：其一，故意仍然可以通过鲁莽（Recklessness）的行为被证实，并且主张被告犯错的“动机和机会”符合PSLRA的起诉标准；其二，拒绝鲁莽标准，要求原告举证证明被告以一种蓄意的和有意识的意图进行欺诈；其三，大多数最近案例则认为PSLRA并没有改变现存的权威观点准许故意标准条件可由说明鲁莽来证实，仅仅根据被告的犯错的“动机和机会”并不符合PSLRA的提高的起诉标准。&&&&四、安全港规则：&&&&法院似乎严格的解释联邦的“安全港原则”，以对基于涉嫌错误前景陈述的联邦集团诉讼给予有意义的保护，这些案例实质上指导了那些考虑构筑他们“安全港原则”信息披露的公司，但是大部分公司仍然在披露中处于守势，因为在州法院对他们的前景陈述不适用“安全港”规则。&&&&五 《证券诉讼统一标准法》的主要内容：&&&&日，CLINTON签署颁布《证券诉讼统一标准法》，标准法的通过，反映了国会关注，在州法院开始的证券集团诉讼中出现的规避提高了标准的起诉以及1995年改革法中的其他条件。&&&&一、标准法的基本原理：&&&&在制定标准法过程中，国会援引统计根据表明：紧随改革法通过，州法院证券集团诉讼的增加，但，在改革法通过后的三年多的时间，大多数评论员同意，州法院1996年最初攀升的诉讼——大部分是涉及加州的高技术公司——在年又回到改革法以前的水平。最终，尽管进一步立法的需要已经提出，国会决定，附加的立法必须确保符合改革法，标准法回应了基于改革法的滥用诉权的行为，修正了1933年证券法和1934年证券交易法，以保证联邦法院批准和管理几乎全部的证券集团诉讼。&&&&二、标准法禁止在下列情形既根据联邦法律又根据州法律进行的集团诉讼：&&&&1、 与本法覆盖的证券购销关联的不真实的陈述或遗漏实质事实；&&&&2、 与本法覆盖的证券购销关联的被告运用或利用欺骗的手段或办法&&&&值得注意的是，按照标准法，在“覆盖的诉讼”中的原告在联邦法院不能提出未定的依据州法的请求，如欺诈或违反信任关系的请求，而这些州法的请求涉及与覆盖的证券关联的误传和遗漏。&&&&覆盖的证券包括符合标准法18(b)(1)(2)以及1933年证券法规定的证券，包括在全国范围内交易的证券，如在NYSE、AMEX以及NASDAQ上市的证券，或者SEC选定的交易，如注册的投资公司发行的证券，覆盖的证券还包括：资格较老的公开交易的普通股证券，如债务证券。&&&&三、集团诉讼：&&&&国会两院就法律管辖的诉讼范围争论很大，即标准法不应不公平地限制诉讼人的权利，虽然同时将足以阻止进一步的滥诉，国会最终采纳了比联邦民事诉讼法规则23的标准更加广泛的定义。除了由代表一个集团的代表人提起单一的诉讼，标准法中的集团诉讼的定义还包括所谓的代表超过50人（后来加入或合并的）的“群众诉讼”，因而，传统上不被视为是集团诉讼的的案例，诸如基于本票的购买协议由购买人提起的违反保证的诉讼，该诉讼中投资人的人数经常能超过50人。&&&&四、标准法的除外情形：&&&&标准法所覆盖的证券并不适用于：&&&&1、 按照1933年证券法4(2)的SEC规则下的豁免登记证券；&&&&2、 “特拉华创业”、基于州法的公司治理问题；&&&&3、 政治部门、州年金计划、股东派生诉讼、发行人与契约受托人之间的受托人强制执行契约的诉讼。&&&&五、程序上的变化：&&&&标准法改变了覆盖证券集团诉讼的移送规则。即使在缺少多样化的管辖权的情况下，法院准许被告将州法院的诉讼移送至联邦法院。标准法还规定，如果发现程序阻碍诉讼，联邦法官有权取消在州诉讼中的发现的程序。&&&&六 10b-5规则中的损害的举证规则：&&&&巡回法院对于如何界定10b-5规则中的原因存在着分歧。美国大多数巡回法院认为：原告除证明（1）被告欺诈地抬高股价（2）若非欺诈，原告不会购买该股票外，还必须说明股票价格的下跌是由于错误陈述所致（如Eleventh Circuit case, Robbins v. Koger Properties Inc.）；但，其他法院似乎表明：只要原告说明若非欺诈不可能购买该股票，原因即被证明。&&&&一、10（b）5规则：&&&&任何人直接或间接地，通过运用州际商业的任何方法或手段，或者运用任何国家证券交易的邮件或任何工具从事以下活动，将是非法的：&&&&a. 运用任何设备、方案、技巧从事欺诈；&&&&b. 对实质性的事实进行虚假的陈述，或者忽略必要的实质事实陈述，以至于作出以上的陈述，根据陈述作出的情势，非令人误解的，或&&&&c. 从事与任何证券的购销关联地任何作为或即将作为欺骗任何人的商业中的动作、实践、进程。&&&&二、交易和损失的原因：&&&&10b-5规则请求权中的原因要素有两个组成部分：交易和损失的原因，大多数的巡回法院认为交易原因意指：若非虚假陈述，原告不可能买售该证券，而损失的原因则要求：原告证明虚假陈述“以某种相当直接的或最近的方式”（Id., citing Huddleston v. Herman & MacLean, 640 F2d 534, 549 (5th Cir. 1981)）导致证券价值的下跌，这些概念分别与侵权法中的“若非（but-for）”和“近因”（proximate causation）相关。&&&&Robbins V. Koger （116 F3d 1441 (11th Cir. 1997)）是近来被广泛接受的损失原因定义的案例，本案中，原告根据10-5规则，因虚假陈述一家公司的现金流量表，对一家会计师事务所和其他人提起集团诉讼，该集团的成员购买了部分由于会计虚假陈述而浮涨的股票，后该公司由于业绩差而削减红利导致股票价格实质下跌。&&&&原告主张：通过人为地浮夸股票价格，现金流量表的虚假陈述导致投资者的损失，由于会计师的虚假陈述导致导致股票价格的浮涨，并且原告以一种人为浮夸的价格买入了该股票，损失原因存在。会计师事务所认为：股票价格的下跌是由于红利的削减导致损失，而非原告声称的虚假财务报表。&&&&第十一巡回法院认为：尽管会计师的虚假陈述可能使股票浮涨，但这一单一的事实并不足以满足损失原因的要素，法院裁决：10b-5规则的原告必须表明虚假陈述为原告损失的实质地起作用的原因，而原告集团没有说明，股票价格由于公司削减红利下跌，原告没能表明此与会计师事务所之间的联系。&&&&这个原因的公式，特别是损失原因的定义是联邦法院主流思想。&&&&在Citibank v. K-H Corp.案（968 F2d 1489 (2nd Cir. 1992)）中，第二巡回法院认为：10b-5规则要求表明损失原因，并且应该仅与“被告的错误的行为与原告的损害之间充分的原因联系”（Id., citing Securities Investors Protection Corp. v. Vigman, 908 F2d
(9th Cir. 1990)）作出，该案涉及部分由原告融资的几家航空宇宙公司的购买，买主涉嫌以无担保票据替换现金支付，原告主张：若该信息披露，不可能融资该交易。尽管原告主张被告的虚假陈述致使原告参加与被告的交易，但起诉没有将有关票据的虚假陈述与公司股票价值下跌联系起来，事实上，起诉没有说明损失的事实原因（the actual cause do loss），因此法院驳回起诉。&&&&第四、五、六、七巡回法院皆遵循以上的损失原因的定义，从而在Gasner v. Board of Supervisors of the County of Dinwiddie, Va.案（103 F3d 351 (4th Cir. 1996)）中，第四巡回法院论述了损失原因的要素，并且在裁决中运用近因类推，即股票价格的下跌最低程度地与虚假陈述发生关系，因此原告无权起诉损失原因。Gasner涉及在为某垃圾相处理设备而发售市政债券，后该设备由于损失严重而关闭，在募款说明书中，存在对技术使用性和商业运营可行性的虚假陈述，并且说明书没有披露Virginia州仅签发该设备一年实验的运营许可。&&&&法院认为：不管原告主张的事实，该事实不是该工厂失败的原因，运营的是由于：工厂人员缺乏经验、公司脆弱的财务结构以及无法获得其他市政当局的垃圾合同，有关应用的技术的实验性质的虚假陈述几乎与公司的失败没有关系，并未导致公司的亏损。&&&&三、少数派的举证规则：&&&&在In re Control Data Corp. Securities Litigation案（933 F2d 616 (8th Cir. 1991)）中，在运用“市场欺诈”（"fraud-on-the-market"）理论抗辩时，第八巡回法院将不同的交易和损失原因合二为一，该案中，原告主张被告公司和其审计师发布公司财务良好的虚假陈述，推动股票价格上扬。当虚假陈述最后披露时，股票价格并没有实质的变化，一周后，因被告几份贷款合同违约的报道，股价下跌。尽管法院认为：原告必须表明虚假陈述和损失之间 的“某种原因联结（cause nexus）”，不过法院还是假定原因，因为这是一起“市场欺诈”的案件，并且原告已经信赖由于虚假陈述而上涨的股票市场价格，即使地区法院已经发现股票价值的下降并非由于虚假陈述所致，并且被上诉法院所接受，上诉法院仅仅是因为虚假陈述致使股票价格上涨而批准赔偿，审理Control Data案法院损失原因的分析与第八巡回法院的其他案例是一致的。&&&&第九巡回法院就损失原因则给予了混合的信号，在Knapp v. Ernst & Whitney案中，法院采纳了损失原因，即仅要求股票的价格由于虚假陈述而浮涨的标准审理“市场欺诈”案件，法院甚至认为，对于那些在虚假陈述披露和股票价格仍然在上涨前出售他们的股票的原告，损失原因已被证明。这种情况在Robbins案（Robbins v. Koger, 116 F3d ）就已经开始了，该案中，法院认为：即使原告集团可能已经在浮涨的价位购买股票，股票在与欺诈无关的事实被披露前没有维持在浮涨的价位的事实不能作为证据。&&&&最近鉴于大多数观点，第九巡回法院已经舒缓了其立场。在Provenz v. Miller案（102 F3d 1478 (9th Cir. 1996)）中，法院认为：损失原因因虚假陈述人为地抬高股票的价值，欺诈披露时价值减低而得以证明，虽然表面上法院的确接受虚假陈述必须简单涉及投资下降的诸多原因的要求，Provenz案的判决精髓在于改变了损失原因的证明负担。&&&&法院现在不是要求原告以损失原因作为诉因，而是将所谓的“损失原因抗辩”（" 'loss causation' defense"）的证明“重担”给被告。法院认为：在即决判决阶段，被告必须表明股票价格的下跌来源于非涉嫌虚假陈述的其他原因，在多数规则下，原告负有举证责任，证明虚假陈述至少大概地导致价值方面的损失的主张。&&&&四、结论：&&&&尽管没有法典化的定义，大多数巡回法院要求的证明10b-5规则原因的标准是：表明交易和损失的原因。原告仅凭声称的虚假陈述和损失之间的最接近联系就能证明损失原因，但原告简单凭为该股票支付了浮涨的价格并不足以证明损失原因。但有法院仍然没有遵循这个规则，通过表明若非欺诈原告不可能购买股票，即可证明10b-5规则诉讼原因的要素。&&&&七 10b-5规则下的公平的价值和现款支付的损害赔偿：&&&&10b-5规则诉讼所确定的现款支付赔偿规则最近在Ansin v. River Oaks Furniture Inc.（105 F3d 745 (1st Cir. 1997)）案中被第一巡回法院所扩张，该案的判决准许受欺诈诱导出售股票的原告以比较他取得股票的价格与10个月后（初次公开发行与股票分拆而使股票大幅增值）股票的价值来计算赔偿金，这是十足地违反传统的规则，即原告必须说明他出售股票日的价格，或者被告立即转售股票的所获得的利润。Ansin反映了，时而察觉到地对传统的现款支付赔偿公式限制原告索赔所产生的不公平似乎日渐增长的不满，不过，在试图消除该方法的弊端时，Ansin案的法院已经不顾先例并且独辟蹊径作出通向本质上是推测的赔偿裁决，与要求原告提交具体赔偿金证据的确凿的赔偿原则相反，相反准许纯粹的欺诈。第一巡回法院已经逾越了§10b明确表达的对原告赔偿的限制，即“由于控告的行为所致的实际损害”。&&&&一、通常的现款支付赔偿的计算：&&&&“实际损害”通常以实际损失为基础，即，买售证券价值的差别以及受欺诈的当事人在买售时的价格，法院一直苦苦解决在没有容易确定的市场价值的情况下如何确定损害，例如何时涉及持有的证券，在Affiliated Ute Citizens v. United States案（406 U.S. 128 (1972)）中，最高法院认为：“按照该法§28（证券交易法）损害赔偿的正确的计算方法应当是：卖方接受的全部的公平的价值和如果没有欺诈行为他本应当取得的公平的价值，除被告所接受的超过卖方的实际损失以外，在后者的情形下，赔偿金额为被告的利润”。&&&&Affiliated Ute Citizens判决使在适当的时间决定证券的公平的价值问题成为未决，按照这种方法确定证券的价格，自从Affiliated Ute Citizens案后，法院几乎一致地注意争议的交易完成日期的证券的价格，即原告受欺诈诱导买售证券的日期，通常并不考虑影响证券价值的后来发生的事件，这个限制的理由在于将来事件是不可预见的，因此这样的赔偿是预测的。&&&&二、欺诈的诱导：&&&&Ansin v. River Oaks Furniture Inc.案涉及一名River Oaks家具公司（未上市公司）的投资人受欺诈诱导在该公司成功地初次发行股票而使他的股票价格飚升前10个月出售他的股票，原告投资10万$，折合7500股普通股股票。据原告称，两名董事被告（也是最初的投资人）早就有意使公司上市，但没有向原告披露这一意图，1992年被告开始与一位投资银行家洽商公开发行，该人建议公司应当推迟上市计划至1993初期，原告从未被告知这些讨论。大概在同一时间，公司的审计员联系并告知原告，如没有原告对新的银行贷款的个人担保，公司将面临严重的再筹资的难题，原告不希望为新贷款提供个人担保，其后，被告建议原告可以出售他的股份给公司，以便他人可以购买股份并提供所需的担保，在1992年12月，原告同意这个安排并以30万$出售了他的股份给公司，该董事立即批准了以30万$转售这些股份给其他已经知道公开发行计划的其他原始投资人。&&&&该公司董事会在日通过初次公开发行决议，原告主张：直到6月报纸上披露这一消息，此前他一直不知此事，该公司在日以每股12$上市发行，另外，在日，公司实现28.8对1的股票分拆，这本应该增加原告的股份数量。&&&&根据10b-5规则和普通法欺诈的请求权，陪审团对所有被告裁决110万$的补偿性的赔偿金，陪审团的裁决基于该公司的每股12$的公开发行价格减去原告实际从出售中取得的30万$，并且假定原告本应当参加股份的分拆，法院已经指令陪审团发现原告因该股票所取得的和如果他拒绝出售将得到的之间的差别，或，相反，坚持不同的期限。&&&&在第一巡回法院的上诉中，被告主张初审法院错误地没有指令陪审团依据欺诈交易的时间决定股票的价值，换言之，应当是1992年12月。按照被告的说法，1992年12月的价格比公开发行的价格低得多，如已经证明的，股票的转售的价格是以由原告买入的完全同一价格实现的，但上诉法院维持原判，以便不“奖赏或鼓励诡辩（chicanery）”，即欺诈的真实的性质是诱导原告在股票将由于预谋的初次公开发行和股票分拆而升值前出售股票。&&&&上诉法院裁决：事实的审理人能够推断出，全部获知与那位投资银行家的讨论的合理的投资人将不会在1992年12月以少于初次公开发行收益的成比例的股份的价格出售股票，法院认为：仅仅是因为投资银行家报告的分析和预测是或然的并不意味着股票价值的预期升值是不可预见的，因此，公开发行的价格被认为是公平价值的合理近似值。&&&&三、传统的变化：&&&&Ansin案并非第一起法院偏离传统的现款支付赔偿规则的案例，虽然现款赔偿计算是计算10b-5规则原告实际损害的通行的方法，有些法院已经在有限的情况下适用确定损失范围的其他方法，特别是在另一计算将产生事实的审理人能够合理的确定的作为结果发生的赔偿数字，更为经常地是，这些法院运用变通的方法，即“议价利益”规则（benefit-of-the-bargain）。&&&&该规则的标准是计算赔偿的一种方法，即允许法院裁决原告以被允诺的数量减去证券的实际价值，在原告受欺诈诱导买售股票并且当事人之间关于证券被允诺的价值协议是清楚的，趋势（特别在第二巡回法院）是运用“议价利益”计算。&&&&在McMahan和Osofsky案（Osofsky v. Zipf （.645 F2d 107 (2d Cir. 1981)）and McMahan & Co. v. Wherehouse Entertainment Inc.（859 F. Supp. 743 (SDNY 1994), aff'd, 65 F3d 1044 (2d Cir. 1995)））中的法院都适用了“议价利益”规则，法院明确地承认他们正在背离传统的现款支付的规则，在那里展现出这些案例和Ansin案的差别，“议价利益”规则不可适用于象Ansin案的诉讼请求，那不存在由原告出售的股票的允诺或期待的价值，欺诈的真实的性质是没有披露意图的初次公开发行，而Ansin案法院主张适用传统的规则，不同的仅仅是确定公平价值的日期。&&&&真正的问题是是否这一变化仅仅是轻微的变化，或是比频繁适用的“议价利益”标准甚至更激进的一个发展。&&&&&&&&张天民(中国政法大学民商法学博士/)&&&&
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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