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总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知
工商企注字〔2015〕65号
各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理部门：
　　清理工商登记前置审批项目，由先证后照改为先照后证，是党中央、国务院部署的一项重大改革。2014年以来，国务院分三批审议决定将一些工商登记前置审批事项调整或明确为后置审批，并印发《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕27号、国发〔2014〕50号、国发〔2015〕11号）予以公布。为严格落实国务院决定，现就执行工商登记前置审批事项通知如下：
　　一、严格执行法律、行政法规和国务院决定规定的工商登记前置审批调整或明确为后置审批的事项。对于法律、行政法规和国务院决定规定的改为登记后置审批的事项，要按照《工商总局关于做好工商登记前置审批事项改为后置审批后的登记注册工作的通知》（工商企字〔2014〕154号）要求,严格规范登记程序，一律不再作为登记前置，在办理工商登记时，不再要求申请人提交相关审批部门的许可文件、证件。申请办理经营范围登记时，要在营业执照
“经营范围”栏后标注“（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。企业办理工商登记后取得相关许可文件、证件的，应当在取得相关许可文件、证件之日起20个工作日内自行在企业信用信息公示系统上公示。相关许可文件、证件上的经营项目用语与营业执照上表述不一致，企业申请调整经营范围的，工商和市场监管部门（以下称工商部门）予以办理变更登记。
　　二、实施《工商登记前置审批事项目录》动态管理。国发〔2015〕11号文件要求，除法律另有规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项外，其他事项一律不作为工商登记前置审批。据此，总局梳理编制了《工商登记前置审批事项目录》（附件1，以下称《目录》）。对《目录》内事项，申请人应当依法报经相关审批部门审批，凭许可文件、证件向工商部门申请登记。工商部门按照许可文件、证件记载的内容依法办理企业登记注册。
　　国发〔2015〕11号文件公布后，法律、行政法规、国务院决定新增前置审批事项、取消行政审批事项、将前置审批事项改为后置审批的，工商总局根据法律、行政法规、国务院决定的规定，动态调整《目录》，并予公布。
　　三、调整规范本地区自行公布的工商登记前置审批目录。各地应对照国务院已经公布改为后置审批的事项、法律规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项，梳理本地公布执行的工商登记前置审批改为后置审批事项和保留的工商登记前置审批事项，对与法律规定和国务院决定不一致的，应当报请省级人民政府予以调整。如本地区确需减少保留的工商登记前置审批事项，将一些前置审批事项改为后置审批，或者在本地区停止实施相关行政审批事项的，要及时向省级人民政府报告，按照法定程序经有权机关批准或者取得授权。
　　四、明确企业变更登记、注销登记前置许可目录管理。国发〔2015〕11号文件要求，企业设立后进行变更登记、注销登记，依法需要前置审批的，继续按有关规定执行。据此，工商总局梳理编制了企业设立后进行变更登记、注销登记需要前置审批的指导目录（见附件2）。企业设立后变更登记事项涉及目录内有关事项、终止或解散的，应当依照法律、行政法规、国务院决定的规定，经相关审批部门批准后，凭许可文件、证件向工商部门申请办理变更登记、注销登记。法律、行政法规、国务院决定没有明确规定变更、注销时应经审批并凭许可文件、证件办理的，工商部门直接办理变更、注销登记。
　　五、切实提升登记服务水平。各级工商部门要增强改革意识和创新理念，落实先照后证改革要求，及时修改企业登记管理业务软件系统，窗口登记注册服务人员要熟知前置审批的项目和相关要求，提高登记注册的咨询、服务水平。要加大改革宣传力度，在登记窗口、网站公布前置审批目录，利用新闻媒体等各种平台宣传先照后证改革内容，促使企业和社会公众全面了解工商登记前置审批事项，进一步便利企业办理登记和审批事务。
　　六、建立健全登记注册与审批部门沟通协调机制。依托企业信用信息公示系统，加强登记注册与审批部门之间的工作衔接和数据互联互通。各地工商部门要按照地方人民政府政务信息共享的要求和其他适当方式，将工商登记信息及时在企业信用信息公示系统上对社会公示，以便审批部门依法履行管理职责。
　　农民专业合作社和登记参照本通知执行。
　　各地在落实先照后证改革工作中发现的新情况、新问题，要及时报告总局。
　　附件：1.工商登记前置审批事项目录
&2.企业变更登记、注销登记前置审批指导目录
2015年5月11日
前置改后置工商处理相关依据
二、放宽市场准入
凡是市场主体基于自愿的投资经营和民商事行为，只要不属于法律法规禁止进入的领域，不损害第三方利益、社会公共利益和国家安全，政府不得限制进入。
（四）改革市场准入制度。改革工商登记制度，推进工商注册制度便利化，大力减少前置审批，由先证后照改为先照后证。（工商总局、中央编办牵头负责）
二、严格监督管理，依法维护市场秩序
　　（一）明确监管职责。按照“宽进严管”的改革思路，坚持“放管并重”，进一步转变监管理念，创新监管方式，落实监管责任，强化依法监管，实现“放活和监管同步到位”。工商行政管理部门在向市场主体发放营业执照时，对前置改后置的审批事项应当在营业执照中标注“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”的内容。各有关部门要按照“谁主管、谁审批、谁负责”权责一致的原则，认真履行部门职责，依法明确监管责任。各许可审批部门负责对依照法律法规应当取得许可证或者其他批准文件而未取得、擅自从事经营活动的行为依法进行查处；对被依法吊销、撤销、注销许可证或者其他批准文件，以及有效期届满未按规定重新办理审批手续，擅自从事经营活动的行为依法进行查处。各行业管理主管部门负责对法律、法规未设定许可或者许可已取消，但依法应由其监管的行业、领域的市场主体的违反行业秩序管理法律、法规的行为依法进行查处。工商行政管理部门负责对无需取得许可证或者其他批准文件，但应当办理营业执照而未办理的行为依法进行查处；对已经取得许可证或者其他批准文件，但未依法办理营业执照或营业执照有效期届满后未按规定重新办理登记手续擅自从事经营活动的行为依法进行查处；对工商行政管理和行业秩序管理法律、法规规定应由其履行查处职责的市场主体的违法经营行为依法进行查处。
　　（二）健全协同机制。强化证照管理的有效衔接，实行“证照联动监管”，建立行政审批部门许可证管理与工商行政管理部门营业执照管理联动监管平台。工商行政管理部门应将发照信息及时告知许可审批部门；许可审批部门接到信息后要及时辅导市场主体办理许可证，并将其纳入监管范围、实施跟踪监管，对未办理许可证擅自从事经营活动的要予以查处。对不具备条件不予核准办理许可证的有关情况，以及未办理许可证擅自从事经营的查处情况，应及时告知工商行政管理部门。对许可审批部门反馈情况，工商行政管理部门对市场主体分别采取纳入警示管理、责令限期办理相关登记手续、吊销营业执照等监管措施。各相关部门要结合工作实际，制定“先照后证”后续监管的实施方案，建立健全各领域、各环节的配套监管标准和制度，层层级级落实监管责任。
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“先照后证”改革后无照（证）经营网吧监管初探
《中国工商报》（2015年11月04日&A03版）
“先照后证”改革后无照（证）网吧监管现状
为规范互联网上网服务场所市场秩序，促进公平竞争，江苏省苏州市吴中区市场监管部门坚持依法监管、疏堵结合、协同管理、社会共治的原则，积极引导企业办理证照，促进互联网上网服务场所经营规范化；落实联席会议制度，及时通报相关信息；督促行业管理部门加强行业指导，强化行业自治，促进规范经营；坚持属地管理原则，明确区、镇（街道）统一组织协调职责，依法查处无照（证）经营行为。
根据《国务院关于印发2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案的通知》等文件精神，互联网上网服务许可前置改为后置。吴中区市场监督管理局按照“宽进严管”的改革思路，坚持“放管并重”，进一步释放市场活力。截至2015年8月，全区共有68个互联网上网服务场所的经营者提交登记申请。
当前互联网上网服务监管存在的问题
“先照后证”改革后营业执照法律意义发生变化。商事制度改革前，互联网经营许可证是工商登记的前置条件，取得营业执照，必须先取得许可证，而当前“先照后证”改革实施后，营业执照是取得市场主体资格的要件，许可手续是取得相关经营资格的要件，主体资格和经营资格登记分开办理。
“先照后证”改革后部门监管职责发生变化。商事制度改革前，互联网经营场所证照监管主要依据《互联网上网服务营业场所管理条例》，该条例明确“先证后照”监管模式，即文化经营许可证为办理营业执照的前置许可，工商部门在为企业办理营业执照时负有监管许可情况的职责。因此，当时工商部门负有查处“擅自设立互联网上网服务营业场所，以及擅自从事互联网上网服务经营活动”行为的职权。当前，随着商事制度改革落地生根，相应的法律法规正在作进一步调整，政府职能也面临着调整。实行“先照后证”审批制度后，许可情况已不再作为工商登记前置事项，依据改革精神，工商（市场监督管理）部门主要负责查处无须取得前置许可的相关无照经营行为，相关许可部门依法查处无证经营行为。但是，适应改革精神的监管条例尚未经人大审议通过，当前适用的法律法规仍是《互联网上网服务营业场所管理条例》。因此，政府部门职责与行政执法依据不匹配，互联网上网服务许可部门“有职无法”，工商（市场监督管理）部门“有法无职”，相关监管工作处于非常尴尬的地位。
市场准入放宽不彻底，许可审批仍旧困难重重。虽然目前互联网经营场所实行“先照后证”，但是申请办理《网络文化经营许可证》仍旧手续繁多，特别是作为办理《网络文化经营许可证》前置条件的“消防审查意见”，更是网吧申请许可的一道难关。目前，大部分网吧经营场所面积小于300平方米，房屋也大部分属“居住”性质，非商业性质，这与消防部门“网吧经营面积大于300平方米，商业用房”的要求相差甚远。
现行条例过于严厉，查处取缔比较困难。现行的《互联网上网服务营业场所管理条例》明确“从事无证照网吧经营的，没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款”。而现实情况是，无证照网吧经营者大多规模较小，条例规定的罚没数额相对较大，在实际执法中难以适用，事实上也很少适用。多年来，治理无照主要依据疏堵结合，教育引导的原则。
政府职能由事前审批调整为加强事中事后监管。在“先证后照”监管模式下，绝大部分“无照”源于“无证”，《无照经营查处取缔办法》规定工商部门和相关许可部门均有监管职责，但没有明确牵头部门。为避免部门之间因职责不清而导致市场监管缺位，苏州市政府2006年出台了《印发关于苏州市治理无证无照经营工作意见的通知》，按照“谁发证、谁主管，谁审批、谁负责”的原则，明确了相关职能部门职责。
“先照后证”改革进一步明确了事中事后监管要求。2014年，国务院印发了《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》，2015年，江苏省印发《省政府办公厅关于印发江苏省工商登记前置改后置审批事项目录（第一批）的通知》。上述两个文件均规定“设立经营性互联网文化单位的许可审批由前置改为后置”。
2015年，江苏省文化厅、工商局、公安厅、通信管理局印发《关于贯彻落实〈文化部工商总局公安部工业和信息化部关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知〉的意见》，明确江苏省互联网上网服务经营场所设立实行“先照后证”，按照简政放权、依法监管、公正透明、权责一致、社会共治原则，各许可审批部门负责对依照法律法规或者其他批准文件应当取得许可证而未取得、擅自从事经营活动的行为依法进行查处；对被依法吊销、撤销、注销许可证或者其他批准文件，以及有效期届满未按规定重新办理审批手续，擅自从事经营活动的行为依法进行查处。
加强互联网上网服务经营场所监管的建议
目前，互联网上网服务经营场所监管面临的现状是“先照后证”改革已全面铺开，作为《互联网上网服务营业场所管理条例》基石之一的“先证后照”流程已被颠覆，但该条例尚未修改。当前，对证照不全的网吧具体该如何监管，尚无具体操作规定。根据改革精神，建议在《互联网上网服务营业场所管理条例》修改之前按以下模式处置证照不齐全的网吧。
强化属地管理，落实镇（街道）职责。包括无证照网吧在内的无照经营工作涉及多个社会管理领域，任何一个管理部门都不能单独做好此项工作。日常监管应以“属地管理”为原则，根据2010年中央综治办《关于做好将查处无照经营纳入社会治安综合治理目标考评工作的意见》要求，包括无证照网吧在内的无照经营治理工作应由各级党委、政府统一领导，各部门齐抓共管、综合治理。明确坚持“标本兼治、着力治本”“疏堵结合、标本兼治”的工作方针，要求全面推行治无工作“三化管理、五级联动”，强化“条块结合、以块为主”的工作机制，各镇、街道要切实负责本地区的治无工作，建立健全治无工作日常监管制度、责任机制、考评奖励约束机制，推进无照经营的查处工作，积极引导合法经营，逐步建立查处取缔无照经营长效机制。
加强部门联动,明确具体职责。江苏省文化厅、工商局、公安厅、通信管理局印发《关于贯彻落实〈文化部工商总局公安部工业和信息化部关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知〉的意见》明确要求，各地要建立联合工作机制，开展对无证照上网服务场所查处取缔工作。文化、公安、通信管理等部门对在工作中发现的无证照经营场所，要以书面形式通报工商部门，由工商、文化、公安等部门联合查处取缔。据此规定，在当前形势下，对证照不全的网吧应建立联合工作机制，由相关职能部门共同监管。
一是建立完善证照联动机制，推行并联审批制度。建立健全与行政审批制度相适应的市场监管体系，完善证照联动监管平台，汇集市场主体的工商登记、各类行政许可、监管和处罚等信息。各部门通过平台可以进行信息实时传递与共享，市场监督管理部门将登记的信息通过平台，告知相关职能部门，部门根据各自的职责权限，依法实施监督管理。针对互联网上网服务经营场所，市场监督部门在并联审批平台将已发照的互联网上网服务经营者相关信息定向推送给文化行政部门，文化行政部门应及时登录平台主动认领，开展相关后续监管工作。文化行政部门作出准予或驳回决定的，应以书面形式或者通过并联审批平台反馈给市场监督管理部门。
二是强化部门协作，明确相关部门职责。根据《无照经营查处取缔办法》第四条，对无照经营行为“公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、食药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处”。该《办法》第十七条“许可审批部门查处本办法第四条第一款第(一)项、第(五)项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚”。该《办法》对许可部门查处职责及法律依据进行了明确。市场监管部门和文化部门是网吧的证照监管部门，但网吧经营行为涉及领域众多，如消防、信息网络安全、治安、通信管理、公共卫生、环保等。对于证照不全网吧，各主管部门对其职责范围内的监管义务仍必须履行，不能因为没有营业执照或文化许可证而将其监管职责转嫁于工商或文化部门。工商部门主要负责对营业执照相关事项的监管，文化部门主要负责对文化许可证相关事项的监管。对其他领域内违法违规行为，应由该行业、领域的主管部门负主要监管职责。
采取疏堵结合、社会共治的监管模式。以责令改正、限令停业、罚款乃至强行取缔等为手段的传统治理方式不仅面临着监管力量不足、监管手段落后、实现长效监管不易等问题，而且无照网吧屡禁不绝的根源在于能够创造一定就业机会并满足部分中低端消费需求，必须以社会综合治理的方式加以引导、解决。结合现状，对于证照不全网吧，各部门应坚持教育在先、疏导为主的原则开展治理，以实现促进规范经营与社会和谐的双重目标。
一是采取灵活办法，帮助经营者办理执照。按照群众监督、社区日常管理、监管部门抽查相结合的工作模式，重点加强消防、治安管理，在确保安全的前提下，采取扶持优惠政策，鼓励办证办照。比如，针对规模较小的网吧，建议文化部门和公安、消防部门加强对接，可以参照农家乐消防安全指导办法，出台相关指导文件适度降低网吧准入门槛，采取现场会诊、逐户整改、逐批疏导的办法，解决一批前置许可问题，推动社会秩序、经营秩序进一步改善。
二是大力开展普法宣传，增强守法经营意识。通过大力开展治理无照（证）经营宣传等活动，以广泛的宣传引导，增强外来人员聚居区经营户办证办照守法经营的意识。□江苏省苏州市吴中区市场监管局　王金剑
《无照经营查处取缔办法》在国发62号文颁布后的适用
河南省工商局副巡视员　孙百昌
如何适用《无照经营查处取缔办法》，是工商部门多年来一直困惑的法律适用难点。困难不仅在于如何理解这个法规中如“取缔”是什么等一些概念，还在于监管中涉及大量其他部门负责的审批许可，审批监管和事中事后监管责任如何划分一直没有明确。司法机关往往关注《无照经营查处取缔办法》第四条第一款，工商部门关注的也是这一条，因为该条第一款非常明确：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处”。
但现在情况变了。 2015年11月3日，《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号，以下简称“国发62号文”）颁布。这个文件确定了审批监管和事中事后监管责任划分的问题，对解决工商部门执法困惑十分重要。故在此结合国发62号文探讨《无照经营查处取缔办法》的适用。先说一下结论：
国发62号文按照谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则明确了审批监管和事中事后监管的责任划分，规定工商部门适用《无照经营查处取缔办法》查处涉及许可证的2项，依据其他法律法规或者转致适用《无照经营查处取缔办法》39项，共41项，占国发62号文附录列举的186项审批许可项目的近22%强，而不是以往凡是涉及许可证的无证违法行为都需要工商部门查处。加上工商部门直接适用《无照经营查处取缔办法》的无照3项（第四条（二）、（三）、（四）），工商部门适用《无照经营查处取缔办法》共44项。
一、国发62号文总体情况的6个要点
国发62号文要解决的问题就是对审批项目的明确分工，强化相关事中事后监管。在文件“三厘清市场监管职责”中，首先规定按照谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则明确市场监管职责，加强“先照后证”改革后的事中事后监管，防止出现监管真空。在这个前提下，涉及审批项目的具体审批和事中事后监管，文件中有6个要点。
第一，法律法规明确市场监管部门和监管职责的，严格依法执行。在国发62号文后面的附录中，186个审批项目都是遵照这个原则，重申法律法规的规定。阅读涉及审批的法律法规可知，大量的法律法规不但明确了审批事项和审批部门，并且都明确了审批后事中事后监管部门和监管事项。
第二，法律法规没有规定市场监管部门和监管职责或规定不明确的，工商部门、审批部门和行业主管部门要按照分工履行好市场监管职责，及时发现和查处问题。在国发62号文附录中，有31处“对未经审批从事经营活动的监管依据”以“通知”（6处）、“办法”（25处）等规范性文件明确了监管部门。用规范性文件弥补法律法规没有规定市场监管部门和监管职责或规定不明确的空缺或进行职权内调整是必然的，是对社会发展，经济变化的适应，是行政管理特点使然。执法者对此特点需特别注意，及时阅读有关文件，结合文件规定正确理解全面把握法律法规规定，防止缺位、越位、错位。南开大学法学院教授宋华琳认为，“在市场监管过程中，应秉承职责法定的原则，这也是依法行政基本原理的要求。应做到'谁审批、谁监管，谁主管、谁监管'，按照法律法规和国务院决定，厘清工商部门、审批部门和行业主管部门的市场监管职责。对于法律法规中明确监管职责和监管部门的，由法定监管部门依法履责；没有明确的，则由工商部门、审批部门、行业主管部门按分工履责。这有助于推动市场监管法治化、制度化、程序化和规范化，推动事中事后监管责任的落实。”
第三，审批部门或行业主管部门在发现违法违规行为后（注意，这里的“审批部门或行业主管部门”不包括工商），有专门执法力量的，由其牵头负责查处；没有专门执法力量或执法力量不足的，文件规定应充分发挥工商部门市场监管骨干作用，审批部门或行业主管部门可依法提请工商部门牵头共同予以查处。这里的
“提请”有个“依法”的前提，也就是说，法律法规规定的职权是不能让渡的，必须由法律法规授权才能“提请”，而不是只要发现问题，就可以提请工商部门去查。如第69项审批项目“对外劳务合作经营资格核准”明确，根据《对外劳务合作管理条例》第三十九条“未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”附件中有三个“提请”，两个是提请省级政府处理，一个是提请工商处理。以后的立法还会出现一些“提请”的规定，需要注意。对工商部门来说，这种政府意向导致的立法趋势既是机遇，更是挑战。既要正确估计现实的自身监管阙值在哪里，防止贸然承担力不能及的监管工作，更要发现增补完善自身执法能力，与时俱进，在“发挥工商部门市场监管骨干作用”（国务院2015年11月3日国发文用语）中逐步完成自身的凤凰涅槃。
第四，工商部门在执法过程中，发现违法违规行为线索，属于其他部门监管职责的，应及时告知相关部门。在这里写“属于其他部门监管职责的”，包括三种情况：（1）法律法规规定的；（2）法律法规规定了，但政府依法调整了，如市场监管部门职责没有任何法律法规规定，但政府依法调整其承担其他部门职责；（3）国发62号文调整的。
第五，省级人民政府可根据这一原则并结合当地实际确定市场监管部门及监管职责，作出具体规定，确保事有人管、责有人负，实现无缝衔接。这个和“第四“条规定保持一致，是对省级政府调整部门职权的授权。
第六，积极支持已出台加强事中事后监管文件的地方继续探索。这一规定是对各地探索市场监管改革肯定，对政府级别和部门并没有限定。
二、工商部门直接适用《无照经营查处取缔办法》查处涉及无证的职能2项
在国发62号文后，有一个附件，名称为《法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目》，其中规定监管部门和监管职责采用表格形式，表头栏目分别是“序号”、“项目名称”、“审批部门”、“设定依据”、“监管部门”、“对未经审批从事经营活动的监管依据”、“备注”。在列举的共186个项目中，“对未经审批从事经营活动的监管依据”中，只有5项是直接依据《无照经营查处取缔办法》查处，其中2项无证经营的监管部门是工商部门，一个是没有“废弃电器电子产品处理许可”，一个是没有经过“对外劳务合作经营资格核准”。其他三个直接依据《无照经营查处取缔办法》查处的部门是公安等部门。
三、工商部门依照其他法律法规或者规范性文件转致《无照经营查处取缔办法》查处无证39项职能
在国发62号文中，“监管部门”涉及工商部门的共有41项，除去上述的2项直接依据《无照经营查处取缔办法》查处外，还有39项是依据其他法律法规，或者规范性文件规定转致《无照经营查处取缔办法》。如第70项对二手车经营行为的管理。依据是《二手车流通管理办法》（商务部、公安部、工商总局、税务总局令2005年第2号）。该文件规定，商务主管部门、工商行政管理部门应当在各自的职责范围内采取有效措施，加强对二手车交易市场经营者和经营主体的监督管理，依法查处违法违规行为，维护市场秩序，保护消费者的合法权益。具体查处无照经营在《工商总局、商务部、财政部、公安部、工业和信息化部、税务总局、国家发展改革委关于进一步规范二手车市场秩序促进二手车市场健康发展的意见》（工商市字〔2009〕212号）中。其中规定“三、职责分工（四）工商行政管理部门加强对二手车经营行为的监督管理，依法查处无照经营、商业贿赂、虚假广告、不正当有奖销售、欺诈消费等违法违规行为，维护市场秩序。”显然，工商部门查处也需要转致《无照经营查处取缔办法》。
四、需要注意的4个问题
第一，国发62号文是对《无照经营查处取缔办法》第四条的缩小解释。缩小解释是法律解释的一种方法。《无照经营查处取缔办法》第四条规定工商部门要对所有无证行为进行查处。这种规定在实践中有许多问题，其中一个问题就是导致职责不清，管审批的不监管、不愿监管，事中事后监管依赖工商部门；而工商部门不了解复杂的审批条件和审批调整变动，难以及时准确进行事中事后监管。北京大学法学院教授、博士生导师蒋大兴认为，目前，有困难的是，一些立法并未完全贯彻“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，相反，却存在“审批与监管交叉”、“主管与监管重复”、“数只猫抓一只老鼠”的现象。比较典型的是,在《无照经营查处取缔办法》中对工商部门与审批部门职责的规定，即存在主管与监管交叉的现象，并非仅是“谁主管、谁监管”。例如，对超出核准登记范围，擅自从事金融业务的，工商部门并非主管部门，按照该规定却拥有监管权限。这似乎又与《金融违法行为处罚办法》（国务院令第260号）规定的“金融机构等”实施金融违法行为的行政处罚由人民银行决定相冲突。因此，有效率的协同监管还意味着应当对现有法律、法规进行修改，消除监管空白地带，缓和规则冲突，达到监管优化的效果。虽然国发62号文规定“法律法规明确市场监管部门和监管职责的，严格依法执行”，但笔者认为该文在具体事项监管分工上，对《无照经营查处取缔办法》第四条出于厘清职责的目的做了缩小解释。一是国发62号文的规定属于职责调整，这就像用文件调整行政法规规定的前置审批事项，由前置调整为后置一样。如《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕27号、国发〔2014〕50号、国发〔2015〕11号）。二是按照《行政法规制定程序条例》修改《无照经营查处取缔办法》需要时间，用文件的形式可以提高效率，符合行政效率原则。三是根据《宪法》第八十九条，国务院有权通过“规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”进行行政管理，属于宪法授权。
第二，如果当事人既无证也无照工商部门是否要依据《无照经营查处取缔办法》第四条先去查处后移交呢？我们从国发62号文中可以找到答案。国发62号文件规定了186项事项的许可和处罚。其中对未经审批从事经营活动的监管依据引用中，有五处引用了《无照经营查处取缔办法》，而没有全部引用（因为186种无证行为都可能也同时无照）。这种规定方法，笔者认为来自《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》的“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的思路，似乎隐含着工商部门不再适用《无照经营查处取缔办法》查处无证也无照生产经营行为。因为即使查处了也要移交（《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定），这样就又回到管审批不管的老路上去了。
第三，国务院在国发62号文称要“发挥工商部门市场监管骨干作用”，文件明确“积极支持已出台加强事中事后监管文件的地方继续探索”，所以，具体到每个省、市，工商部门应当结合本地政府和上级规定处理好《无照经营查处取缔办法》的适用。
第四，工商部门还要查不包括“证”的无照。营业执照不属于审批项目，今后写文件，写处罚决定不要和审批项目混淆。根据《无照经营查处取缔办法》第四条规定，通常工商部门适用该办法查处的有3项，即“（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为”。
民办养老院无证经营由谁处理?
发布时间： 09:00&来源：中国工商报
案 情　　A市“12345”便民服务平台接收到陈某的举报电话，反映某民办养老院无证无照经营，扰乱市场秩序。“12345”便民服务平台把该举报信息转至市场监管局，要求核查并回复举报内容。
　　经核实，举报人陈某所反映某养老院从事无证无照经营活动情况属实。某养老院与31位入住老人或其亲属签订自费休养协议书，约定自费入住等内容。这家养老院未依法取得市场监管部门颁发的营业执照，也未取得民政部门颁发的养老机构许可证。
议　　养老院无证无照从事养老服务经营活动是否由市场监管部门立案查处?办案机构内部有两种不同意见。
　　第一种意见认为，当事人的行为属于无证无照经营，市场监管部门负有依法查处的职责。根据《老年人权益保障法》的规定，从事养老服务需要向民政部门申请行政许可。也就是说，养老院只有在取得营业执照和养老机构许可证后，才能依法从事经营活动。本案中，某养老院应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事养老经营活动，其行为构成《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项规定的无照经营行为，应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定处理。
　　第二种意见认为，当事人的行为应当由县级以上人民政府民政部门查处，市场监管部门对当事人的涉案行为没有管辖权。
　　《老年人权益保障法》是特别法，其对未取得养老机构许可证的监督和管理作出明确规定的，应依其规定处理，不宜依据《无照经营查处取缔办法》作出行政处罚。
　　《老年人权益保障法》第四十四条规定，设立公益性养老机构应当向县级以上人民政府民政部门申请行政许可；经许可的，依法办理相应的登记。设立经营性养老机构应当在工商行政管理部门办理登记后，向县级以上人民政府民政部门申请行政许可。县级以上人民政府民政部门负责养老机构的指导、监督和管理，其他有关部门依照职责分工对养老机构实施监督。同时，《老年人权益保障法》第七十八条规定，未经许可设立养老机构的，由县级以上人民政府民政部门责令改正；符合法律、法规规定的养老机构条件的，依法补办相关手续；逾期达不到法定条件的，责令停办并妥善安置收住的老年人；造成损害的，依法承担民事责任。
　　从上述规定看，设立养老机构有两种情形：公益性养老机构，仅需取得养老机构许可证就可以从事养老活动；经营性养老机构，在取得营业执照和养老机构许可证后，才可从事养老经营活动。也就是说，并非所有养老院均需到工商行政管理部门办理营业执照登记后才能从事养老活动，即使未经许可设立养老机构，也应由县级以上人民政府民政部门责令改正，而不是市场监管部门。
析　　笔者同意第二种意见。根据《立法法》和《无照经营查处取缔办法》的规定，并不是所有无照经营行为都依据《无照经营查处取缔办法》处理，并非所有无照经营行为均由工商部门(市场监管部门)查处。《老年人权益保障法》对未取得许可从事养老活动的行为另有规定的，从其规定。
　　从“保障老年人合法权益，发展老龄事业，弘扬中华民族敬老、养老、助老的美德”的宗旨出发，《老年人权益保障法》对未取得养老机构许可证的养老机构，无论是公益性，还是经营性，仅规定了责令改正的行政处罚。《无照经营查处取缔办法》对无照经营行为规定了没收违法所得、罚款等行政处罚种类。如果简单适用《无照经营查处取缔办法》查处养老院的无证无照经营行为，存在越权执法和适用法律不当的执法风险，且与国家鼓励发展老龄事业的宗旨不相符。
　　此外，国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》明确指出：“按照谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则切实履行市场监管职责。”该文件附件“法律法规明确规定监管部门和监管职责的‘先照后证’改革相关审批项目”目录中明确规定，对未经许可设立养老机构的，监管部门是县级以上人民政府民政部门。
　　综上所述，笔者认为，本案应依据《老年人权益保障法》和国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》的规定，说明法律依据，将举报信息退还“12345”便民服务平台，由其交民政部门处理。□浙江省台州市黄岩区市场监管局　　吴荣满
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