法官说法：仅以末位淘汰为由单方解除劳动合同违法
【案情介绍】
2014年3月，彭某进入A公司任招商部招商专员，双方签订了书面劳动合同。2016年2月，A公司以末位淘汰制为由，与彭某解除了劳动关系。在《员工离职表》中“离职原因”一栏载明，“按2015年度招商人员激励制度，实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”。彭某先向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后又向法院起诉，请求判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金。
这是一起典型的用人单位以“末位淘汰”为由，与劳动者单方解除劳动合同的案例。作为一种绩效考核管理制度，末位淘汰是指用人单位依据内部设定的评价标准对劳动者进行分类排序，并以下岗或辞退等形式淘汰得分靠后或者排名末位的劳动者。司法实践中，对于以末位淘汰为由，单方解除劳动合同之合法性的争议与判断，体现的是企业自主管理权与劳动者劳动权之间的考量与衡平。
一、仅以末位淘汰为由单方解除合同确定违法
长期以来，存在以下两种观点：一种观点认为，末位淘汰广泛运用于竞争性较强的销售类企业，充分发挥了优者胜劣者汰的激励作用，有利于激发劳动者的工作热情和潜在能力，提升管理水平，增强企业效能，是先进的管理手段和制度创新，应当合法。另一种观点认为，只要有排名，就有人处于末位，用人单位直接或者单凭“末位淘汰“为理由，与劳动者解除合同，缺乏科学实证，折损人格尊严，侵害了劳动者合法权益。
从《劳动合同法》第39条的规定来看，我国法律并未允许用人单位可以“末位淘汰”为由，与劳动者解除劳动合同。换而言之，此单方行为缺乏法律依据，用人单位还要承担相应的法律责任。另一方面，“末位”并不等同于《劳动合同法》第四十条规定的“不能胜任”，前者是绩效管理的考核排名，即使所有人都胜任工作，也有人会排名垫底；而后者则是指不具备完成岗位任务的基本能力，即使所有人都无法胜任工作，也会有人排名首位，两者不能直接划等号。
2016年11月，最高人民法院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，明确规定用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案与上述规定的情形完全符合。
二、实行末位淘汰机制合法解除合同的条件
事实上，末位淘汰机制本身并不违法，也不意味用人单位对考核排名末位的劳动者就无法解除劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同解除方式包括双方协商解除、劳动者或者用人单位单方解除三种形式。具而言之，针对劳动者工作能力的用人单位单方解除合同，主要涉及第39条“在试用期间被证明不符合录用条件的”和第40条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”之规定。因此，实行末位淘汰机制，合法解除劳动合同，必须严格遵循上述规定。
一种情况是，在招聘过程中，用人单位要明确告知劳动者，实行末位淘汰考核机制，并作为是否符合录用条件的判断标准。在试用期内，如果劳动者经考核后排名末位，那么用人单位以不符合录用条件为由辞退，这一做法并不违反法律规定。另一种情况是，试用期满后，用人单位必须充分举证，证明劳动者不胜任本职工作，并对其进行培训或调岗后仍不能胜任，才能单方提出解除劳动合同。需要注意的是，考核排名末位并不能直接认定为不能胜任工作，用人单位除证明考核指标的合理依据以及不能胜任工作的具体事实之外，还需要提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资。
综上，排名末位不代表不胜任，不胜任不意味着必然淘汰，末位淘汰机制与解除劳动合同也并不等同，解除劳动合同必须符合法定条件、遵循法定程序。在劳动关系的建立、履行和解除中，劳动者要理性维护权益，用人单位则要规范用工行为。法院作为居中裁判者，须坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，促进劳动关系和谐发展。
本案案号：（2016）渝0103民初6151号
（撰稿人：重庆市渝中区人民法院罗静 罗诚）
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今日搜狐热点劳动者单方解除权的法律问题
原文地址：作者：
劳动者不辞而别的法律性质认定闫信良吴光成&
中国法院网
　　劳动者不辞而别，应推定其单方解除了与用人单位的劳动合同关系，且属于违法解除，给公司造成损失的，用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任。
　　陈敏于2009年到重庆上嘉房地产营销策划有限公司（以下简称上嘉公司）上班。日，上嘉公司制作了《考勤管理制度》，载明：旷工达三天以上（含三天）作自动离职处理。日，上嘉公司颁布的《重庆上嘉房地产营销策划有限公司员工手册》载明：员工请事假应事先以书面形式向部门主管申请，经部门主管批准予以生效；如未办任何手续或请假未经同意而缺勤者，一律作旷工处理；员工连续旷工三天，或一年内累积旷工七天的，公司有权解除合同。陈敏《2010年1月工资表》载明：应出勤26天、实出勤13.5天。2010年2月初起，陈敏就没有在上嘉公司上班，也未履行请假手续。
　　日，陈敏以上嘉公司没有依法为其缴纳社会保险为由，申请仲裁，请求再次解除双方劳动合同关系并要求上嘉公司支付经济补偿金。
　　仲裁裁定：驳回陈敏的请求。
　 【裁判】
　　重庆市江北区人民法院经审理认为，陈敏2010年2月初起即没有在上嘉公司上班，亦没有证据证明其向上嘉公司请假并经上嘉公司同意，所以，应当认定自2010年2月初起陈敏已自动离职，其行为不符合用人单位支付职工经济补偿金的条件，因此对陈敏的诉讼请求不予主张。
　　江北区人民法院判决：驳回陈敏的诉讼请求。
　　陈敏不服一审判决，提起上诉。
　　重庆市第一中级人民法院经审理认为，陈敏从2010年2月初起就没有到上嘉公司上班，亦没有举示相应证据证明其离职是根据劳动合同法第三十八条的规定要求与上嘉公司解除劳动合同。因此，陈敏的离职行为应视为其因个人原因单方解除与上嘉公司的劳动合同。时隔8个月之后，陈敏又以上嘉公司没有依法为其缴纳社会保险为由申请仲裁，请求再次解除双方劳动合同关系并要求上嘉公司支付经济补偿金，没有事实基础和法律依据。
　　重庆一中院判决：驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　1、本案双方劳动关系于陈敏离开公司时已解除
　　意思表示有明示与默示之分，劳动者要求解除劳动合同的意思表示既可以通过语言或文字形式明确表示出来，也可以通过其自身行为进行推定。陈敏不辞而别离开公司，没有表示是否解除劳动合同，因此其行为性质处于一种不确定状态：可能是旷工，也可能是离职。但是从陈敏申请仲裁要求解除劳动关系的请求来看，则其不辞而别是为了要解除与上嘉公司的劳动关系。
　　劳动合同法第三十八条为了保护劳动者的合法权益，赋予劳动者以单方即时解除权，同时规定劳动者根据该条规定解除劳动合同时，可以要求用人单位支付经济补偿金。因此，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，须具备两个条件，第一，劳动者有明确的解除劳动合同的意思表示；第二，劳动者提出解除劳动合同系基于第三十八条规定的情形。本案中陈敏是在没有征求公司意见的情况下自行离开，并没有基于第三十八条而作出单方解除劳动合同的意思表示，亦没有提出要求单位支付经济补偿金的要求，因此应当推定陈敏是因个人原因离开公司，单方解除了与上嘉公司的劳动合同。
　　在本案中，陈敏实际上有两次解除劳动合同的行为：（1）2010年2月不辞而别，推定其是因个人原因离职而解除劳动合同；（2）日申请仲裁，以上嘉公司未为其购买社会保险为由要求解除劳动合同。对此，我们认为，劳动者一旦作出了解除劳动合同的意思表示，在该意思表示成立并生效的情况下，其行为就发生相应的确定性的法律后果，且该法律后果不以劳动者后来重新作出的行为而改变。具体到本案，在陈敏前一解除劳动合同行为的后果已经产生，双方劳动合同已实际解除的情况下，陈敏后一解除劳动合同的基本前提条件——双方劳动关系的实际存在——已经丧失，故陈敏要求再次解除双方劳动合同的请求不能成立，相应的，其要求单位支付经济补偿金的诉求亦不能被支持。
　　2、陈敏不辞而别的行为应认定为违法解除劳动关系
　　在劳动合同履行过程中，劳动者可以根据劳动合同法第三十七条规定预告解除，根据第三十八条规定即时解除，也可根据第三十六条规定协商一致解除。虽然劳动合同法对劳动者进行倾斜性保护，赋予劳动者以单方解除权，但同时也规定了劳动者因个人原因离职时，或者要预先告知公司，或者要与公司进行协商，其目的在于使公司能够及时进行人员安排，避免因人员变动而导致经营管理过程中的损失，维护单位的合法权益。本案中陈敏直接以不辞而别的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当认定属于违法解除劳动合同。
　　用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行，不发生解除后果劳动者不要求继续履行合同；劳动者不要求继续履行合同，而要求用人单位支付赔偿金的，则发生解除后果，由用人单位支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。当然，劳动者对劳动合同的履行具有一定的人身属性，劳动虽然是劳动者的义务，但仍然要取决于劳动者的自愿，也即劳动者不能被强迫劳动。因此，劳动者违法解除劳动合同的，无论用人单位是否同意，都会发生解除的后果。只是如果劳动者的违法解除给用人单位造成损失的，用人单位可以根据劳动合同法第九十条规定要求劳动者承担赔偿责任。
　　（作者单位：重庆市第一中级人民法院）
来源：中国法院网
浅析劳动者单方解除权的法律问题霍袁平&
　　【摘要】劳动合同单方解除是指劳动合同经双方依法订立后，还未全部履行之前，因当事人双方主客观情况的变化或者出现了法定事由，一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同的行为，从而终止双方的权利和义务。劳动者单方解除劳动合同的条件和程序主要存在劳动者行使一般解除权和行使特别解除权两种情况。《劳动法》第三十一条规定劳动者有权单方解除劳动合同，这使劳动者获得选择职业的权利，保障了在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的独立地位和利益。由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位，因而劳动法对其进行保护。但保护不能以牺牲用人单位的利益来单方面保护劳动者的利益，而应该同时保护劳资双方的利益和保障劳资双方的地位平等。
　　【关键词】单方解除权　预告通知　特别解除权　一般解除权
　　一、问题的提出
　　原告张某于2011年进入被告制造公司上班，双方建立劳动关系。在劳动关系存续期间，被告制造公司未给原告缴纳社会保险费。原告在2012年向被告提出解除劳动合同申请，但未获得被告制造公司批准。被告迟迟不与原告解除劳动关系，导致原告丧失其他就业机会，原告于2013年初向仲裁委申请解除劳动关系，仲裁委裁决解除双方劳动关系。嗣后，制造公司起诉至法院要求撤销仲裁裁决，法院判决解除双方劳动关系，制造公司未提出上诉。
　　从这个案件不难发现，劳动者单方解除合同的权利在实践中还存在种种问题，需要我们逐步解决。
　　二、单方解除劳动合同的内涵
　　劳动合同单方解除是指劳动合同经双方依法订立后，还未全部履行之前，因当事人双方主客观情况的变化或者出现了法定事由，一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同的行为，从而终止双方的权利和义务。也就是说享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。法律上所说单方解除权，是指当事人依法享有的，不需对方当事人同意而单方解除劳动合同的权利。
　　三、劳动者单方解除劳动合同的种类及立法意义
　　劳动者单方解除劳动合同的条件和程序主要存在劳动者行使一般解除权和行使特别解除权两种情况。
　　（一）劳动者行使一般解除权
　　《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”。劳动者要解除劳动合同，一是可以与用人单位协商一致解除。二是提前30日以书面形式通知用人单位，即可单方解除劳动合同。该条规定了劳动者的辞职权，同时也规定了劳动者单方解除劳动合同的条件和程序。劳动者行使一般解除权，单方解除劳动合同并不需要任何实质条件，唯一条件提前30日通知用人单位，以使用人单位未雨绸缪，避免影响用人单位进度。
　　单独赋予劳动者一方履行提前30天预告通知程序即可无条件单方解除劳动合同立法意义在于：
　　第一、保障作为弱势一方的劳动者，使劳动者享有充分自由选择职业的权利。现代劳动立法的理念是保护劳动者，劳动者在劳动关系中处于弱者地位，确保劳动者在劳动关系中的权益实现与人格独立是现代劳动法的立法宗旨和价值标向。
　　第二、有利于劳动者根据其能力、特长、兴趣爱好来选择职业，充分发挥劳动者潜能，进而有利于劳动力资源优化配置。随着我国社会主义市场经济体制的建立和健全，必须要求不断优化劳动力资源的整合，所以，劳动法将其作为一个重要调整指标来规范。赋予劳动者单方解除劳动合同权利，有利于发展生产力和改善生产关系。
　　（二）劳动者行使特别解除权
　　劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同是指如果出现了法定事由，劳动者无需向用人单位预告就可随时通知用人单位解除劳动合同。由于无需提前告知辞职，会对正常的经营进度造成影响。所以，此种指标存在于试用期内或者在用人单位有过错行为的场合。
　　根据我国劳动合同法相关规定，劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同的情形有以下几种：
　　1、在试用期内。试用期是对劳动者是否胜任工作的检验，也是对用人单位的工作环境、福利待遇等方面的检验。在试用期内，劳动者与用人单位的劳动关系处于非正式状态。试用期内，给予了劳动者择业自主权，同时不会对用人单位的工作、生产造成太大的影响。
　　2、用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动。劳动关系应当建立在劳动者自愿劳动的基础之上，用人单位通过对劳动者施以暴力、威胁或者其他强制方法，强迫劳动者为其劳动，则与立法精神相违背。在劳动关系中，劳动者仍依法享有基本的人身自由，其中包括法定工作时间之外的完全人身自由和法定工作时间之内的有限人身自由。用人单位对劳动者人身自由是宪法赋予的权利，任何人不得侵犯。
　　3、用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件。在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位未按劳动合同约定的数额，支付时间支付劳动报酬；或者在劳动过程上，用人单位未按劳动合同约定给予劳动者安全卫生条件，这些都是对劳动者合法权益的侵犯。
　　四、劳动者单方解除劳动合同的困境
　　（一）预告通知引发的难题
　　《劳动法》第三十一条规定劳动者有权单方解除劳动合同，这使劳动者获得选择职业的权利，保障了在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的独立地位和利益。但反过来对于用人单位来说，劳动者，特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起骨干作用的劳动者突然离职，会影响企业的正常生产和经营秩序，定会给用人单位造成经济损失。劳动法立法时考虑了以上情况，规定了提前30日书面预告通知的程序。但在实践中产生的问题在于劳动者素质不一，可替代性也不一，在30日预告通知时间内，不能轻易找到替代者。对大多用人单位来说，30日的预告通知期太短暂，不利于企业开展工作。
　　（二）关于授权不平等引发难题的探讨
　　世界上大多数国家有关劳动合同解除的法律规定，大都规定了单方提前通知解除权仅限于无固定期限的劳动合同，不适用于约定明确期限的劳动合同，约定明确期限的劳动合同仅限于正当的法定事由方才解除。我国劳动合同法并无此限制，劳动者对所有劳动合同均可行使一般解除权而单方解除。用人单位单方解除劳动合同必须基于法定事由。此立法的目的在于严格限定用人单位解除劳动合同的范围，保障劳动者的就业稳定。在目前我国社会保障制度尚未健全，劳动者的就业能力和择业观念普遍不高的前提下，否定用人单位的一般解除权，严格限定其解除权的范围，对于保障宪法赋予劳动者的劳动权和维护社会稳定至关重要。但随着社会的发展和制度的要求，劳动者的利益和用人单位的利益是相辅相成的，劳动合同法立法应以同时保护劳动者利益和用人单位利益为终极取向。许多劳动争议案件都反映出授权不平等现象，因为立法时授权不平等，也就影响了操作性，必然导致劳动争议的产生。
　　五、完善劳动者单方解除劳动合同的立法建议
　　（一）部分行业延展预告通知期限
　　对于部分行业和领域的高级人才，管理精英，应延展预告通知期限。当今社会已发展到IT时代，许多行业和领域的专门人才、管理人才很难在30日内找到代替者。如果在这些领域，适用30天的预告通知期限，会对用人单位造成一定损失。延展预告通知期限，既能保障劳动者的合法权益，给予劳动者自主择业权，又能给用人单位较为充足的时间来招聘新的继任者，可以减少劳动者辞职给用人单位造成的损失，有利于市场经济的发展。
　　（二）适当赋予用人单位一般解除权
　　劳动合同中约定确定期限条款只对用人单位的约束力，而对劳动者却没有约束力，劳动者可依单方意志任意解除劳动合同。从许多劳动争议的案例来看，有的用人单位在劳动合同中对授权不平等现象作了规制，但以合同形式来限制法律的规定，有失偏颇，笔者希望通过立法来解决。
　　由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位，因而劳动法对其进行保护。但保护不能以牺牲用人单位的利益来单方面保护劳动者的利益，而应该同时保护劳资双方的利益和保障劳资双方的地位平等。保护劳动者应建立在平衡、平等、公平和正义的基础之上。随着法制条件的逐渐成熟，在提供经济补偿的前提下，将一般解除权适当授予用人单位。这样做，既符合世界劳动法立法的潮流，又可促进劳动立法在平等的基础上健康发展，进而平等保护劳资双方权益。
来源：中国法院网
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。员工什么情况可单方解除劳动合同？_百度知道
员工什么情况可单方解除劳动合同？
用人单位有下列情形之一的，员工可以解除劳动合同。因本法第二十六条（劳动合同无效或者部分无效的种种情形）第一款规定的情形（以欺诈，不需事先告知用人单位。预告解除：《劳动合同法》第37条规定，员工提前三十日以书面形式通知用人单位，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同）致使劳动合同无效的。法律：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。未及时足额支付劳动报酬的。未依法为劳动者缴纳社会保险费的。用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，劳动者可以立即解除劳动合同、胁迫的手段或者乘人之危、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力：即时解除员工单方解除劳动合同的情形包括以下几个方面，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位：《劳动合同法》第38条规定
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