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超过合同总价20%的定金条款不必然没有约束力
时间：&&|&&作者：杨建强&&|&&浏览：5773
在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20%时，不能当然否定超过20%部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。
【裁判要旨】定金不能超过主合同标的额20%的法律规定，是为了避免定金罚则过于严厉。在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20%时，不能当然否定超过20%部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。在适用定金罚则时，也仍只能以合同价款20%为限进行计算。【案情】上诉人(原审被告)：A贸易有限公司(以下简称A公司)。被上诉人(原审原告)：B进出口贸易有限公司(以下简称B公司)。日，希腊客商与A公司签订购销合同，付款方式的约定为由B公司向A公司支付30%的定金，剩余70%在货物装运前由B公司支付。&日，B公司与A公司签订采购合同一份，由B公司向A公司订购商品用于出口外销，总货款63657.6美元，约定定金为20520美元，B公司在预付人民币10万元后剩余的定金10日内支付，余款希腊方以T/T方式结算。交货期为收到定金60天内出货。合同签订后，A公司于2008年&8月14日收到B公司预付定金人民币10万元。B公司认为合同约定的定金超过了法定标准，其支付了定金人民币10万元后，已经完成合同义务，而A公司未按时交货构成违约，遂提起诉讼，请求判令A公司返还其已经交付的双倍定金人民币共元。B公司主张其已经履行交付定金义务，其认为尽管合同约定定金为20520美元，但该金额超过合同价款20%，其已交付定金10万元人民币，已经完成义务。A公司则认为B公司混淆了定金和预付款的法律性质。按照及的相关规定，定金的数额不得超过主合同金额的20%，该法条的法律意义在于一方依据合同规定向另一方主张定金违约时，支持主合同金额20%的定金部分，而不是说合同中不得对定金金额进行约定。【审判】福建省厦门市人民法院经审理认为：B公司与A公司所签订的采购代理合同是双方当事人真实意思的表示，形式完整，内容与法不悖，应依法认定为有效，双方理应受其所签订的合同约束。B公司根据采购代理合同中关于定金条款的约定向A公司主张权利，符合法律规定。该合同总价为63657.6美元，根据担保法的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。根据该规定以及当时外汇折算，该合同总价20%折人民币86835.3元，该合同中关于定金的约定已经超过了该法定上限，超过的部分无效。本案中，B公司实际向A公司支付了人民币10万元，已经满足了法定定金上限的要求，因此，A公司以&B公司未足额交付定金为由拒绝履行合同义务构成违约，依法应承担违约责任。因此，B公司要求A公司双倍返还定金及超出定金部分款项的诉讼请求，合理合法，予以支持。即A公司应返还的款项为+(35.3)=元。判决A贸易有限公司10日内向B公司返还&元。案件受理费2019元，由A公司负担。A公司不服原审判决，提起上诉。福建省厦门市中级人民法院二审经审理认为：B公司与A公司所签订的代理采购合同系缔约双方当事人真实意思表示，形式完整，内容与法不悖，应认定为有效合同。该合同对货物名称、数量、单价、总金额、交货期限、结算方式、违约责任等已作详细约定，缔约双方可根据该合同履行各自义务，因此，上诉人A公司主张该合同不是独立的合同，没有事实依据，不予采信。合同约定，“总货款63657.6美元，定金为20520美元，B公司在合同生效后预付人民币10万元，剩余的定金10日内支付，余款希腊方以T/T方式结算。交货期为收到定金60天内出货。”也就是，先支付合同项下定金20520美元是B公司的合同义务，也是A公司履行交货义务的前提。B公司需在预付10万元人民币后于10天内支付剩余定金，否则即构成违约。本案中，B公司在支付10万元人民币后，剩余定金至今未付，违约事实清楚。讼争合同虽然约定定金为20520美元，占总货款63657.6美元的32.23%，超过担保法规定的定金数额，根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第121条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过部分，人民法院不予支持。”即当事人在主张对方当事人存在违约行为且拟适用定金罚则向违约方主张违约责任时，对定金额超过主合同标的额20%的部分，人民法院不予支持，对当事人在合同中将支付定金作为对方履行义务前提的，人民法院则不予干涉，以便实现当事人最初的选择。B公司作为给付定金一方，更不能未经裁决，自认定金标准过高而拒绝履行其他交付义务。综上，B公司未完全履行足额支付定金的合同义务，已构成违约，其主张A公司因未交货而存在违约行为，没有事实依据，其据此要求A公司返还已经交付的双倍定金人民币元的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人A公司的上诉请求，予以采纳。原审判决认定A公司存在违约行为，系认定事实错误，应予撤销。判决：一、撤销厦门市思明区人民法院(2009)思民初字第11026号民事判决;二、驳回厦门B进出口贸易有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费2019元、二审案件受理费4038元，均由厦门B进出口贸易有限公司负担。【评析】本案讼争各方当事人对案件事实均没有异议，所争议的核心焦点是：对双方在合同中约定的条款效力的理解，即合同中约定的定金已经超过法律规定的幅度，即超过总货款的20%，但超过部分是什么效力?是否完全没有约束力?一、定金数额限制的立法意图――避免定金罚则过于严厉担保法第八十九条规定：“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”此即为定金罚则，在适用定金罚则时，即使实际损失低于定金的金额，违约方也不能要求降低定金，因此，定金罚则带有一定的惩罚性质。为了避免定金罚则惩罚过于严厉，担保法第九十一条规定对定金数额进行了限制，其规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”关于超过部分如何处理的问题，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第121条做了规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”这里所规定的“超过的部分人民法院不予支持”如何理解?从限制定金数额的意图出发，应当理解为：当事人主张连同超过主合同标的额20%部分适用定金罚则的，则人民法院不予支持。本案中，对于B公司交付的定金如果超过总合同价款的20%，则适用定金罚则时，仍只能按照总合同价款的20%进行计算。二、定金不能要求强制履行――定金合同的实践性特点定金合同自当事人交付定金之日起成立，仅有当事人约定，没有交付定金，则定金合同不成立，此即为定金合同的实践性特点。担保法第九十条规定的“定金合同从实际交付定金之日起生效”，体现的也是定金合同的实践性。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”这进一步说明了定金合同的实践性特点。由于定金合同的实践性，使得即使是依附于主合同的定金条款也不能强制要求履行。三、兼有预付款性质的定金与实践性定金合同的冲突与调和本案的特殊性就在于约定的定金不仅具有担保的功能，还具有预付款的性质。本案双方当事人约定“合同生效后预付人民币10万元，剩余的定金10日内支付，余款希腊方以T/T方式结算，交货期为收到定金60天内出货。”这些约定表明了双方约定的定金具有预付款的功能，即在卖方交货前，买方必须预付一定的金额。从合同双方当事人订约的本意来看，卖方交货前要求买方预付部分货款，这是常见的交易方式，这种约定是卖方了解买方交易诚意的一种方式。但这里必须思考一个问题，即定金合同是实践性合同，此性质担保法第九十条有明文规定，已如前述。本案的诉讼请求是买方要求卖方交货，假如换成卖方要求买方先支付剩余的定金时，法院能否支持?对于这个问题，一方面，如果法院支持，则似乎与定金合同的实践性相矛盾，另一方面，如果法院不支持，则又使当事人设定的预付款功能落空。预付款性质的定金与实践性的定金合同的冲突如何调和?笔者认为，应当以履行抗辩权来调和二者的冲突，即当买方未支付定金或支付的定金低于约定数额的，卖方有权行使先履行抗辩权，拒绝履行交货义务。但卖方不能要求法院判令买方支付剩余的定金，否则将与定金合同的实践性相矛盾。同时，当适用定金罚则时，只能以合同价款的20%为限进行计算。因此，以履行抗辩权来调和二者冲突，既可以维护预付款性质定金的履行，也不违背定金合同实践性特点，同时也符合法律关于对定金数额予以限制的立法意图。回到本案，买方要求卖方履行交货义务，但其未按照合同约定交付全部“定金”(准确地说，超过货款20%的部分性质只是预付款，没有定金的功能)，卖方可以行使先履行抗辩权拒绝履行交货义务。一旦买方支付全部定金，则卖方应当在收到定金60天内出货。假如买方支付全部定金(20520美元)后，买方反悔不再购买货物或者卖方反悔不再出售货物，则适用定金罚则时，仍然只能按照货款的20%进行计算。综上，在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20%时，不能当然否定超过20%部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。在适用定金罚则时，也仍只能以合同价款20%为限进行计算。(作者单位：福建省厦门市中级人民法院)编后语：定金的性质定金罚则如何适用是由定金的性质决定的。定金作为担保的一种形式，除了具有担保的共同特征外，还具有履约情况下的预先给付性和违约情况下双方均可适用的制裁性。、合同法和担保法对定金的性质和作用均有明确规定。从这些规定可以看出，当合同履行后，定金应当抵作价款或者收回，即体现了预先给付性。当给付定金的一方不履行合同时，便无权要求对方返还定金，这是因为给付定金一方不履行合同即是违约，应当就其违约行为负损害赔偿责任，但既然双方已约有定金，则守约方可径直占有定金作为损害赔偿，在这种情况下，定金便成了给付对方的。当接受定金方不履行合同时，即应向给付定金方负损害赔偿责任，应向定金支付方支付与定金数额相同的损害赔偿额。此外，由于定金给付方没有违约行为，定金收受方应将原收受的定金如数退给定金给付方，所以，接受定金方不履行合同时，应向定金给付方双倍返还定金，这就是定金的违约制裁性，这种违约制裁性还含有解约定金的性质，即指以定金为保留解除权的代价，交付定金的一方可以以丧失定金而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还为代价解除合同。从民法通则第八十九条第(三)项和担保法第八十九条的规定看，定金是债务履行的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，从民法通则和合同法关于当事人违反合同承担责任的方式看，在适用此类关于定金的规定上，没有规定当事人要求继续履行合同的，另一方当事人还要继续履行合同。因此，从我国法律规定看，定金既有成约定金的性质，也有违约定金、解约定金的性质，还有预先给付的性质，合同履行后应当抵作价款或者收回。定金合同是实践合同。在几种担保形式中，保证和抵押原则上属于诺成性合同，只要双方当事人的意见表示一致，就担保的内容达成协议，抵押物按法定程序进行登记，合同即告成立，留置是法定担保，只要符合法定条件即告成立。只有定金合同、合同是实践合同。也就是说，除了双方达成协议外，当事人还必须实际支付，定金合同才能成立。由于定金是实践合同，应以定金的实际交付为成立条件，如果不交或少交定金，将影响定金合同的成立。在定金合同因一方不交或少交定金不成立后，任何一方都不得请求法院强制另一方依据尚未成立的定金合同履行给付定金的义务，法院也不得强制一方向另一方给付定金。
作者： [陕西-西安]专长：离婚 合同纠纷 刑事辩护 房产纠纷 交通事故 律所：泰仁律师事务所17282积分 | 帮助12819人 | 434个好评电话:
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律师服务热线：400- 传真：028- 四川?成都市高新西区西区大道99号伯雅科技园1号楼（近万科城臻园）商家收取定金上限不能超20%，你知道吗？
日期： 09:42
近日，市民刘女士在一家婚纱店预定一套拍摄项目，后因种种原因欲取消此次拍摄，但在要求商家退还定金时遭到拒绝。刘女士被“定金”这一问题困扰着，一旦退单，她将损失3600多元。市场监管部门介入调解才发现，店方所收的“定金”已大幅超过规定数额，违反了相关法律。
【案例】5680元的写真照交了3680元定金
日前，我市一家婚纱摄影机构推出促销活动，拍摄一套价值5680元的个人写真，可获赠一系列服务、照片等。市民刘女士了解到这一信息后十分心动，当即在婚纱店签订了一份拍摄个人写真的合同，商家要求刘女士缴纳3680元定金。刘女士没有多考虑就付了款。
随后，在与婚纱店工作人员沟通照片具体拍摄流程时，刘女士觉得对方态度较差，心中十分不愉快。近日，她前往该婚纱摄影机构取消订单，并要求商家退还她缴纳的3680元定金，但遭到拒绝。对方称，定金单上写得很清楚，定金概不退还，而且刘女士是由于个人原因要退款的，并不是影楼的责任。为此，刘女士十分生气，随即拨打12315进行投诉。
市市场监管局靖城分局工作人员接诉后随即介入调解。调解人员发现，婚纱店收取3680元定金，约为写真照总价的60%，已经违反了《担保法》的有关规定。调解人员介绍，按照《担保法》规定，给付定金的一方不履行约定的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的，应双倍返还定金，同时定金的数额不得超过合同标的额的20%。
最终，在调解人员的协调下，婚纱摄影机构退还多收的2000余元给刘女士。
【走访】定金交多少多由商家说了算
记者从市场监管部门了解到，市民在接受服务、购物等日常生活中，常会遇到一些需要先交定金的消费项目，但定金到底交多少，一般是商家说了算。部分商家为了能做成生意，甚至收取30%至50%的定金，消费者如果违约，这部分定金将被扣除，严重侵犯了消费者合法权益，由此引发很多消费纠纷。
对于顾客违约后定金是否退还的问题，记者随机咨询了市内一些婚纱摄影机构发现，影楼超额收取定金很普遍，定金标准基本分为几个档次：总价的30%、总价的50%、全款，各家影楼与消费者签的合同都不同，名称上有“定单”、“预约流程单”、“预约单”、“预定单”等多种称呼，但内容则大同小异。
“至少得支付婚纱套餐总价的30%。”我市城区一家婚纱摄影店接待人员表示，新人预订拍摄后，店里的摄影师、化妆师会腾出时间为他们准备，为了避免顾客毁约带来损失，他们在合同中约定定金不退。而另一家儿童写真摄影店工作人员则表示，一般都是支付总价50%的定金，因顾客方面因素导致无法拍摄的，定金一概不退回。“收定金只是为了及早替顾客安排摄影师和相关拍摄事宜，更好地保障服务和产品质量。”一名工作人员说。
【规定】定金不能超消费总额的20%
昨天，记者随机对20名市民做了调查发现，竟然没有一个人知道“定金”有上限。“一般都是商家说多少就是多少，或者双方协商。”大多数市民表示。不少市民还认为，定金收多收少都无所谓，反正定金是总额的一部分，定金多交点，剩余的补款就少交点。
市市场监管局执法人员表示，消费者在购买商品或接受服务时，交纳定金时一定要谨慎，因为定金属于一种法律上的担保方式，消费者订购商品后如果不想要了，是不能要求商家退还给付定金的，如商家违约，消费者可要求其双倍返还定金。但是定金不是商家想收多少就收多少，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，定金数额不超过主合同标额的20%，超过的部分只能被视为预付款，预付款在合同无效或者出现违约事由时，应退还相同数额。遇到商家要求超额支付定金的情况，消费者可拒绝支付。另外，如果商家超过20%的上限多收了消费者的定金，一旦发生单方违约行为，商家的“双倍退还定金”也只是按照总额的20%进行赔偿，多收取的部分不会有多余的赔偿。
执法人员提醒市民，交付定金时，一定要记住总额的20%是上限。如果发生了相关纠纷，可向市消协或12315进行投诉。
（作者： & &责任编辑：夏传滨）
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当事人约定的定金数额超过主合同标的的20%的法律后果
日期：日　作者：佚名　来源：本站原创
在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20％时，不能当然否定超过20％部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。
& & [裁判要旨] &定金不能超过主合同标的额20％的法律规定，是为了避免定金罚则过于严厉。在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20％时，不能当然否定超过20％部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。在适用定金罚则时，也仍只能以合同价款20%为限进行计算。
& & [案情]
& & 上诉人(原审被告)；福建捷胜贸易有限公司(以下简称捷胜公司)。
& & 被上诉人(原审原告)：厦门纽新进出口贸易有限公司(以下简称纽新公司)。
& & 日，希腊客商与捷胜公司签订购销合同，付款方式的约定为由纽新公司向捷胜公司支付30％的定金，剩余70％在货物装运前由纽新公司支付，日，纽新公司与捷胜公司签订代理采购合同一份，由纽新公司向捷胜公司订购商品用于出口外销，总货款63657.6美元，约定定金为20520美元，纽新公司在预付人民币10万元后剩余的定金10日内支付，余款希腊方以T/T方式结算。交货期为收到定金60天内出货。合同签订后，捷胜公司于日收到纽新公司预付定金人民币10万元。纽新公司认为合同约定的定金超过了法定标准，其支付了定金人民币10万元后，已经完成合同义务，而捷胜公司未按时交货构成违约，遂提起诉讼，请求判令捷胜公司返还其已经支付的双倍定金人民币共元。
& & 纽新公司主张其已经履行交付定金义务，其认力尽管合同约定定金为20520美元，但该金额越过合同价款20％，其已交付定金10万元人民币，已经完成义务。捷胜公司则认为绍新公司混淆了定金和预付款的法律性质。按照合同法及担保法的相关规定，定余的数额不得超过主合同金额的20％，该法条的法律意义在于一方依据合同规定向另一方主张定会违约时，支持主合同金额20％的定金部分，而不是说合同中不得对定金金额进行约定。
& & [审判]
& & 福建省厦门市恩明区人民法院经审理认为：纽新公司与捷胜公司所签订的采购代理合同是双方当事人真实意思的表示，形式完整，内容与法不悖，应依法认定为有效，双方理应受其所签订的合同约束。纽新公司根据采购代理合同中关于定金条款的约定向捷胜公司主张权利，符合法律规定。该合同总扩力63657.6美元，根据担保法的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。根据该规定以及当日外汇折算，该合同总价20％折人民币86835.3元，该合同中关于定金的约定已经超过了该法定上限，超过的部分无效，本案中，纽新公司实际向捷胜公司支付了人民币10万元，已经满足了法定定金上限的要求，因此，捷胜公司以纽新公司未足额交付定金为由拒绝履行合同义务构成违约，依法应承担违约责任；因此，纽新公司要求捷胜公司双倍返还定金及超出定金部分款项的诉讼请求，合理合法，予以支持。即捷胜公司应返还的款项为十(35.3)=元。判决捷胜贸易有限公司10日内向纽新公司返还元。案件受理费2019元，由捷胜公司负担。
& & 捷胜公司不服原审判决，提起上诉。
& & 福建省厦门市中级人民法院二审经审理认为：纽新公司与捷胜公司所签订的代理采购合同系缔约双方当事人真实意思表示，形式完整，内容与法不悖，应认定为有效合同。该合同对货物名称、数量、单价、总金额、交货期限、结算方式、违约责任等已作详细约定，缔约双方可根据该合同履行各自义务，因此，上诉人捷胜公司主张该合同不是独立的合同，没有事实依据，不予采信。合同约定，&总货款63657.6美元，定金为20520美元，纽新公司在合同生效后预付人民币10万元，剩余的定金10日内支付，余款希腊方以T/T方式结算。交货期为收到定金60天内出货。&也就是，先支付合同项下定金20520美元是纽新公司的合同义务，也是捷胜公司履行交货义务的前提。纽新公司需在预付10万元人民币后于10天内支付剩余定金，否则即构成违约。本案中，纽新公司在支付10万元人民币后，剩余定金至今末付，违约事实清楚，讼争合同虽然约定定金为20520美元，占总货款63657.6美元的32.23％，超过担保法规定的定金数额，根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第121条规定，&当事人约定的定金数额超过主合同标的额20％的，超过部分，人民法院不予支持。&即当事人在主张对方当事人存在违约行为且拟适用定金罚则向违约方主张违约责任时，对定金额超过主合同标的额20％的部分，人民法院不予支持，对当事人在合同中将支付定金作为对方履行义务前提的，人民法院则不予干涉，以便实现当事人最初的选择。纽新公司作为给付定金一方，更不能未经裁决，自认定金标准过高而拒绝履行其他交付义务。综上，纽新公司未完全履行足额支付定金的合同义务。已构成违约，其主张捷胜公司因未交货而存在违约行为，没有事实依据，其据此要求捷胜公司返还已经交付的双倍定金人民币元的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人捷胜公司的上诉请求，予以采纳。原审判决认定捷胜公司存在违约行为，系认定事实错误，应予撤销。判决：一、撤销厦门市思明区人民法院(2009)思民初字第11026号民事判决；二、驳回厦门纽新进出口贸易有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费2019元、二审案件受理费4038元，均由厦门纽新进出口贸易有限公司负担。
& & [评析]
& & 本案讼争各方当事人对案件事实均没有异议，所争议的核心焦点是：对双方在合同中约定的条款效力的理解，即合同中约定的定金已经超过法律规定的幅度，即超过总货款的20％，但超过部分是什么效力?是否完全发有约束力?
& & 一、定金数额限制的立法意图&&避免定金罚则过于严厉
& & 担保法第八十九条规定：&&&给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。&此即为定金罚则，在适用定金罚则时，即使实际损失低下定金的金额，违约方也不能要求降低定金，因此，定金罚则带有一定的惩罚性质。为了避免定金罚则惩罚过于严厉，担保法第九十一条规定对定金数额进行了限制，其规定：&定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。&关于超过部分如何处理的问题，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第121条做了规定：&当事人约定的定金数额超过主合同标的额20％的，超过的部分，人民法院不予支持。&这里所规定的&超过的部分人民法院不予支持&如何理解?从限制定金数额的意图出发，应当理解为：当事人主张连同超过主合同标的额20％部分适用定金罚则的，则人民法院不予支持。本案中，对于纽新公司交付的定金如果超过总合同价款的20％，则适用定金罚则时，仍只能按照总合同价款的20％进行计算。
& & 二、定金不能要求强制履行&&定金合同的实践性特点
& & 定金合同自当事人交付定金之日起成立，仅有当事人约定，没有交付定金，则定金合同不成立，此即为定金合同的实践性特点。担保法第九十条规定的&定金合同从实际交付定金之日起生效&，体现的也是定金合同的实践性。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第119条规定：&实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。&这进一步说明了定金合同的实践性特点。由于定金合同的实践性，使得即使是依附干主合同的定金条款也不能强制要求履行。
& & 三、兼有预付款性质的定金与实践性定金合同的冲突与调和
& & 本案的特殊性就在于约定的定金不仅具有但保的功能，还具有预付款的性质。本案双方当事人约定&合同生效后预付人民币10万元，剩余的定金10日内支付，余款希腊方以T/T方式结算，交货期为收到定金60天内出货。&这些约定表明了双方约定的定金具有预付款的功能，即在卖方交货前，买方必须预付一定的金额。从合同双方当事人订约的本意来看，卖方交货前要求买方预付部分货款，这是常见的交易方式，这种约定是卖方了解买方交易诚意的一种方式。
& & 但这里必须思考一个问题，即定金合同是实践性合同，此性质担保法第九十条有明文规定，已如前述。本案的诉讼请求是买方要求卖方交货，假如换成卖方要求买方先支付剩余的定金时，法院能否支持?对于这个问题，一方面，如果法院支持，则似乎与定金合同的实践性相矛盾，另一方面，如果法院不支持，则又使当事人设定的预付款功能落空。
& & 预付款性质的定金与实践性的定金合同的冲突如何调和?笔者认为，应当以履行抗辩权来调和二者的冲突，即当买方未支付定金或支付的定金低于约定数额的，卖方有权行使先履行抗辩权，拒绝履行交货义务。但卖方不能要求法院判令买方支付剩余的定金，否则将与定金合同的实践性相矛盾。同时，当适用定金罚则时，只能以合同价款的20％为限进行计算。因此，以履行抗辩权来调和二者冲突，既可以维护预付款性质定金的履行，也不违背定金合同实践性特点，同时也符合法律关于对定金数额予以限制的立法意图。
& & 回到本案，买方要求卖方履行交货义务，但其未按照合同约定交付全部&定金&(准确地说，超过货款20％的部分性质只是预付款，没有定金的功能)，卖方可以行使先履行抗辩权拒绝履行交货义务。一旦买方支付全部定金，则卖方应当在收到定金60天内出货。假如买方支付全部定金(20520美元)后，买方反悔不再购买货物或者卖方反悔不再出售货物，则适用定金罚则时，仍然只能按照货款的20％进行计算。
& & 综上，在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20％时，不能当然否定超过20％部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。在适用定金罚则时，也仍只能以合同价款20％力限进行计算。
作者单位：福建省厦门市中级人民法院
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