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未取得商品房预售许可证签订的认购书效力如何？
由于一线城市房价高昂，购房者选择到附近二线小城市购房居住。但这些小城市的房地产开发商急于套现，还未取得商品房预售许可证的情况下就开始和购房者签订认购书出售商品房，当地政府为了发展房地产经济睁一只眼闭一只眼，管理上的不规范导致纠纷不断。在签订预售买卖合同前没有取得商品房预售许可证的认购书的法律效力是有效还是无效，这在司法实践中存在一定争议。
笔者颜宇丹律师近日接到三位一起到深圳毗邻的惠州某楼盘购房者委托的案件。三位购房者在该楼盘销售小姐的鼓动下，在看房当日即各自向开发商交纳了五万定金，并签订了认购书，可是到了认购书约定签订商品房预售合同的期限，开发商还未通知签订商品房预售买卖合同，经打听才得知开发商在签订认购书时根本没有取得商品房预售许可证，购房者要求退房，但是开发商态度恶劣不予退还定金。
本律师经分析案件认为，该开发商至今未向购房者提供《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第六条所规定的包括商品房预售许可证在内的“五证”，属于法律上禁止预售的商品房。双方签订的《认购协议书（内部）》第四条约定：“双方约定于日前签订《商品房买卖（预售）合同》。”但是，该开发商至今未按《认购协议书（内部）》第五条第一款约定“甲方提前7天电话或书面通知乙方签订该物业《商品房买卖（预售）合同》。”
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。现因该开发商的原因未能在认购书约定的时间内签订正式的买卖合同，该开发商依法应当向购房者双倍返还定金共计人民币拾万元。
关于未取得商品房预售许可证的认购书的效力问题，有一个经典的案例：徐某于日与某房地产公司签订了《认购书》。双方约定，徐某购买房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购中约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”签订认购书时开发商并未告知徐某其尚未取得预售许可证的事实。
1月29日徐某前往销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐某将该房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。
朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而某房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决该房地产有限公司返还徐某定金三万元，驳回徐某双倍返还定金的诉讼请求。
徐某对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐某已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐某并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因该房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由该房地产公司承担。据此，二中院支持徐某的诉讼请求，责令该房地产公司双倍返还定金。同时对于被告辩称的没有预售许可证，认购书无效，二中院认为，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故某房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。
以上判例一审和二审的判决代表了两种观点，第一种观点是在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商只需返还定金；第二种观点是在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商应双倍返还定金。笔者持第二种观点，但是对于上述案例中北京二中院二审判决中认为预售合同的性质是主合同认购书的性质是从合同的观点笔者不能认同。如果认购书是商品房预售合同的从合同，主合同有效存在，从合同才能生效，那么，预售合同在未取得预售许可证时是无效的，按此理论认购书作为预售合同的从合同就也应无效，但北京二中院认定认购书有效并判决双倍返还定金。
笔者认为，认购书在性质上应为预约合同。在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约。预约合同是约定将来订立一定契约的契约，在预约合同中约定将来要订立的契约即为本约。认购书是双方当事人的真实意思表示，并且内容合法确定，同时又赋予了双方在今后签订预售合同时的诚信义务，应具有法律效力。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这里只规定了未取得商品房预售许可证签订的预售合同无效，但并未规定在此情况下签订的认购书无效，可见，取得商品房预售许可证只是签订商品房预售合同的法定条件并非签订认购书的法定条件。该司法解答第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”司法解释将认购书认定为预约合同性质，将其与本约即商品房买卖合同做了区分。认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。因此，认购协议可以在开发商办理完毕立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。认购书的法律性质为预约合同，认购书中的定金条款性质应属于立约定金，可以适用定金罚则。除非认购书签订时开发商尚未办理立项、规划等手续，开发项目和认购房屋尚未确定，否则，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。& &购买没有预售证的房子，要承担怎样的风险？购买没有预售证的房子，要承担怎样的风险？日来源：楼盘网责任编辑：diaochen& 法律明文规定，不得出售没有预售证的房子，出售没有预售证的房子就是违法。消费者如果参与购买了这类型的房子，要承担很大的风险。 & & 一般情况下，房子建到三分之二就可以拿预售证了，如果开发商还未取得预售证，就一定是存在某些违规的问题，消费者一定要引起重视。 & & 律师称，商品房在没有获得预售许可证的情况下，开发商向购房者收取的意向金、定金等收费行为均是违规的，属于变相预售。 & & 根据《商品房销售管理办法》：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。不符合商品房销售条件，向买受人收取预订款性质费用的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。 & & 至于情节严重的，相关部门会介入，进一步调查处置。 & & 近年，国家已明文要求凡未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得以认购、预定、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。 & & 虽明文禁止，但总有开发商受利益的驱动，钻法律的空子。 & &&现在有一种变相的认筹预售方式，即开发商学会了打各种擦边球，比如把“认筹”的名字换掉，叫“预订金”、“保号金”、或者“诚意金”等等。有些开发商干脆只登记会员，或者只是做银行验资等。楼盘无预售证便收取认筹金的现象屡禁不止。 & & 虽是这样，但消费者应该引起足够的重视。开发商“利”字当头，甘愿冒风险。但对于很多一生只够每一次房子的消费者，买房是个大投资。切不可被蝇头小利蛊惑，要知道购买没有预售证的房子，要承担很大的风险。 & 律师指点： & ■1. & 如果开发商因为资金问题导致项目烂尾，或者出现改变规划等变故，而不能及时得到房产证，购房者都会承受承担巨大的法律风险和商业风险。 & ■2. & 如果在开发商没有商品房预售许可证情况下，签订购房协议，交付协议款。事后如果消费者不想要这套房，协议款是否能全部退还，是要看购房协议的具体内容的。不要只听售楼员的空口承诺说，协议金可全数退还，而是要研究好协议书的内容，如出现问题，在以后的诉讼中才能站得住脚。 &&■3. & 对于无预售许可证，只有施工许可证，建设规划证，开发公司资质证，刚刚开始施工就伴随着认筹的商品房，律师的建议是：在开发商未取得预售许可证前，销售房屋是违法的。法律明文规定未取得商品房预售许可证的商品房，不得销售。这样的房屋买下后也是不能办理产权证的。签订的购房合同也是无效的。如果看上了这样的房子，在选择时一定要慎重。 & ■4. & 在开发商未取得《商品房预售许可证》的情况下，签订认购书，现在要求返还五万定金退房可以。律师意见：无预售许可证的情况下，合同不生效，你有权要求退房退款并要求赔偿金。 但，如果开发商在你想返还定金退房之前已经取得了《预售许可证》，你很难要求退还定金了。这时已经属于你违约了。 & ■5. & 交了定金,又发现开发商没有《商品房预售许可证》,有风险,想退房,这时是可以退的。 在没取得预售许可证的时候，最好不要与开发商签订房屋认购协议。不签为上策。 & ■6. &&买个商品房，要先交定金和首付，但是开发商没有正规的《预售许可证》。这种情况，可以交纳定金,但是不可以交房款,最好要有预售许可方可交房款. 或者与开发商签订协议，附加条件，如果得不到满足，你就拒交定金。 & ■7. & 如果你买了没有预售许可证的商品房，可以要求开发商双倍赔偿已付定金，但要在开放商取得《预售许可证》之前才可，过了时限则不能要求赔偿金。 & & 可以看出，所有问题的核心都指向预售证。 & 没有预售证，绝对不能付房款，可以缴纳定金但一定要签好协议，将各种情况考虑在内。同时，也要面临承担风险。 & 在开放商为取得预售证前，你如果单方不想要可以要求退还定金解除协议；如果发觉开放商有问题或房子有问题，可以退还定金并要求赔偿金。 & 而如果开发商已取得预售证，你的已付定金和协议即生效有法律效益，你就很难要求退还定金了。这时已经属于你违约。 &&总而言之，购房时，在签订任何协议和缴纳钱数时，一定要明析对方开放商的房产预售证问题。如果对方说，正在办理要问 & 清具体办好的日期，也可以等到到时再落定金也不迟。 & 俗话说，买家不如卖家精，消费者一定要留个心思。相关资讯小编推荐楼盘知道 热门关键词: 12345678910意向区域香洲拱北横琴前山唐家南屏斗门金湾坦洲三乡新香洲吉大翠亨南朗其他价格<input name="group[price]" type="radio" value="-8000<input name="group[price]" type="radio" value="-10000<input name="group[price]" type="radio" value="-14000<input name="group[price]" type="radio" value="以上我已阅读并同意& 热门城市： 周边城市： 最新楼盘： 热门城市新房： 友情链接：7被浏览7,393分享邀请回答91 条评论分享收藏感谢收起0添加评论分享收藏感谢收起写回答您当前的位置 ：&&&&&&&&&&正文
买了无预售许可证的房子可否要求退款？
　　一位读者反映，今年三月，他在天津北辰区购买了一套“期房”，交齐房款，拿到收据后，开发商称，合同要等一两个月后才能签，理由是房屋预售许可证还没办下来。时间已经过了三个多月，开发商的房屋预售许可证仍然没有着落，说还要再等。购房人感到受了骗，决定向开发商要回房款。
　　房款能否全款退还？
　　立鼎律师事务所的李滨律师说，购房人完全可以索回房款。因为在没有签订房屋销售合同的情况下，这种房款给受只是一般私下约定，不存在违约问题。但是购房人索要拖延时间的利息是不被支持的。
　　对开发商而言，在未取得房屋预售许可证的情况下售房，本身就是一种行政违法行为，《城市商品房预售管理办法》第六条规定，“商品房预售实行许可证制度。开发经营企业进行商品房预售，应当向市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。”“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”“违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，”《商品房销售管理办法》第三十八条指出，“责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处以收取的预付款1%以下的罚款。”
　　商品房预售许可证是政府对房地产市场行为的一种审查和准许，没有这道手续，开发商要承担许多风险。比如，开发商的信誉，无证售房除了要受到行业主管部门的处罚之外，开发商还要承担商誉上的负面影响，它对本项目的销售以及开发商今后的经营行为都不利。其次，开发商还要承担政策风险，如果所开发项目取得土地使用权的形式是划拨，国家随时可能收回土地，那么对已经形成的销售损失要开发商承担。
　　对于购房者，买了没有预售许可证的房子，也要承担欺诈风险。其一，销售商可能卖的不是本楼盘的房子，房屋的规划、设计、设施也都有可能有问题。其二，会丧失一些知情权，比如该房的抵押情况，不排除该房在销售之前已经抵押出去。其三，不可抗力风险，比如在交房之前地震了，这种损失谁来承担？由于开发商属于违法销售，购房者的权利将难以保障。
　　所以，不论是开发商还是购房者，都要按照游戏规则办事。违反了游戏规则，双方都要承担责任，但是，上述情况，购房者的过失不至于不能要求开发商退回房款。在这里，提醒购房者，买房不是一般的消费，在相关的行政法规相当完备的情况下，应该充分了解之后再进入市场，不要糊里糊涂交钱。
我来说两句
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