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建设工程合同讲义-最高法
信息来源：本站 作者：admin 更新日期： 18:52:17
主讲人介绍……………………………………………………….2
建筑市场概述……………………………………………………2
建筑工程施工合同的法律特征…………………………
主讲人介绍……………………………………………………….2
建筑市场概述……………………………………………………2
建筑工程施工合同的法律特征…………………………………13
联合承包…………………………………………………………37
委托代建制度……………………………………………………44
《建筑法》不能涵盖的一些对于建筑活动如何处理的问题….50
《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》概述….55
有关合同效力问题………………………………………………59
合同解除的问题…………………………………………………77
有关工程质量缺陷问题………………………………………….85
有关工程结算的相关内容……………………………………….99
有关黑白合同的规定……………………………………………114
主讲人：冯小光
&最高人民法院民一庭审判长
建筑市场概述
大家上午好，非常高兴接受咱们主办单位的邀请，由我给大家讲述一下有关建筑工程施工合同的法律适用问题。首先介绍一下我自己，我叫做冯小光，在最高人民法院民事审判第一厅工作。应该说，最高法院民事审判第一厅主要是审理传统民事案件的审判业务厅。就包括跟民生密切关联的交通肇事、人身损害赔偿、农村土地承包、婚姻家庭、继承，也包括房地产和建筑工程施工合同。我自己在最高法院民一厅主要是从事二审案件跟再审案件的审判工作。应该说跟今天讲座的这个主题，建筑工程施工合同纠纷案件的法律适用问题是紧密关联的。我们自己审理的案件，主要是高级法院做一审，我们自己做二审的案件，也包括按照审判监督程序，由当事人申请再审，由最高法院立案厅提出再审以后，由最高法院再审的案件。所以我自己虽然在最高法院工作，但是实际上也是跟大家一样，在审判第一线工作，跟大家一样都是维护法制统一跟公正的一个直接共同体。今天我要讲的主题主要是建筑工程施工合同的有关法律适用问题，主要是侧重于实务。今天想分几个方面给大家介绍一下相关的情况。第一个方面想给大家介绍一下建筑市场一些相关的面上的一些信息和背景，第二个方面想介绍一下建筑工程施工合同的自身的这种法律特点，第三个方面想结合最高法院在2004年颁布的一个《建设工程施工合同的司法解释》，同时也结合《建筑法》跟《招标、投标法》的规定，想谈一些实务问题。就是总的一个思路，由大到小，由宏观到微观，由面上到具体，给大家讲解一下有关建设工程施工合同的法律适用问题，
与大家共同探讨。
&&&&首先第一个方面，我给大家讲一下有关建筑市场的一些相关的情况，因为我自己是从事司法审判实务工作的，讲建筑市场的情况应该说是外行人说内行话。应该说肯定是存在着很多的缺陷和不足，但是我觉得可能看问题的角度不一样，可能看问题的思路跟方法不一样，也会产生一些自己的，相对来说一些见解。有时在业内的同志来讲，见得多了，可能一些在行业存在的一些缺点，一些缺陷跟一些不足，看得不那么透彻，我们作为一个中立的，一个从事司法审判的人员，可能看建设行业存在的一些问题，可能看得更清晰一些，这是说得不谦虚的话。建筑市场我理解来讲，从国民经济发展的基础性行业来看，他是一个非常重要的支柱性产业，就是说按照国家统计局的统计，在国民经济各个行业中排名，建筑业排行第四，应该说他的资金容量，还有他的劳动力，吸纳劳动力就业的容量在咱们国家来讲，都是相当大的。在国民经济中的基础性的地位和作用，这也是毋庸置疑的。但是建筑市场同时也是一个不规范的市场，存在着大量的违法违规现象，或者说，建筑市场存在着违法违规现象比守规合法的行为还要多。所以为此从2000年以后，由国务院办公厅，包括中央办公厅和国务院办公厅联合发文，先后四次提出了要规范和整顿建筑市场。这个再咱们国家其他行业相比较而言，是从来没有出现过的。就是一个行业出现的问题，本来按照主管部门，按照正常的监管，按照正常的管理秩序就可以解决的问题，不用提到党和国家从讲政治、顾大局这么一个层面来整顿这个市场。这说明什么呢？说明建筑市场存在的问题很严重，而且涉及的面很广，应该说从国民经济整体发展来讲，他已经成为了一个三角债的源头，或者说制约其他行业发展的一个阻碍。所以这种情况下，党和国家才会下大力气来整治这个市场。我觉得规范和整顿建筑市场也是为了国家大的经济秩序服务，也是为了提供一个健康有序的竞争环境。我觉得从根本上来讲，他是一个法律秩序，他也是为了建筑企业的发展，为了大家的共同利益，归根到底还是要建立一个公平竞争的环境。
建筑市场我觉得存在的这些问题，体现在各个方面，我觉得从整体上来看，市场上存在的一些问题，从根本上说，还是市场供需关系决定的，还是建筑业本身、自身的这种产业特点所决定的。从供需关系来讲，咱们国内很长时间以来在建筑市场上存在着严重的供大于求，而且从根本上说，他是一个卖方市场，施工企业承揽建设工程十分困难，所以在这么一个情况下，施工企业竞相压价，为了揽到活，所以就不择手段就采取了很多违法违规的行为。包括在招、投标市场上签订黑白合同，包括在招、投标，违反《招标投标法》还有相关的规范性规定，签订黑白合同，包括招标人泄露标底，招标代理机构，招标人和投标人之间恶意串通。在确定中标人之前，招标人和投标人进行实质性的谈判。在招标委员会发出中标通知书之后，招标人和中标人背离中标通知书所记载的实质性内容，另行签订黑白合同，还包括伪标等等，就是这些行为严重违反了《招标投标法》的规定。
&&&&对此在2004年的全国人大常委会针对《招标投标法》执法情况，在检察执法情况以后，做了一个有关的决议，也提出了在建筑市场存在的严重的违法违规的行为。在有关的建筑市场违反《招投标法》规定的总结大会上，全国人大常委会也是国家最高的权利机关，有关领导提出来，在已经颁布的法律和相关的规范性文件，执行的最不好的法律之一就是《招标投标法》，或者说在某种程度上来讲，整个市场没有看到法律法规的存在，就是说得到全部执行，就是在建筑市场上全部完整的执行了《招标投标法》的只占建筑市场当年的5%，所以就是说，绝大部分招标投标行为存在着违法违规的不正常的现象。因为大家都知道，《招标投标法》本身来讲主要是针对的调整对象一个是建筑工程，还有一个是有关的采购，重大的设备，还有包括政府采购的一些行为。所以这个违法行为，首先第一个方面体现在违反《招标投标法》的规定。第二个方面，我觉得违法行为还体现在建筑市场上违反《合同法》第16章的规定，还有违反《建筑法》的相关规定，在建筑市场上存在着大量的转包、违法分包、肢解发包等严重影响建筑施工质量产品，建筑产品质量的这种违规行为。就是因为建筑市场是一个卖方市场，所以施工企业竞相压价，压价并不等于他不想赚钱，施工企业还是想赚钱或者还想获取更大的利益，但是首先，我获取利益的前提首先是要进入到，揽到活，进入到施工合同成为相对人，在这种情况下，我才能够获取利益。所以，在签订施工合同，施工企业揽到工程以后，常常采取了一些违法违规的行为，降低施工的成本以获取更大的利益。降低成本的方式，包括我上面所讲到的，转包，违法分包和肢解发包。就是把一个工程我实际不做，然后就往下转，中间收取一定的管理费用，所以在这种利益驱动的情况下，所以就严重影响了工程的质量。再一个从根本上破坏了建筑市场或者《招标投标法》规定的正常的竞争秩序。包括施工企业以低于成本的方式承揽建筑工程。大家都知道，中国产品向国外，特别是欧美出口的时候欧美很多国家对中国的产品提出指责，指责的主要内容是什么呢？就是说这些产品低于成本，是倾销行为，甚至告到了世贸组织，然后世贸组织争端解决机制，派人来中国调查，调查什么呢？就是这个产品本身从投入、原料采购到生产过程，最后又出口，这个过程你是不是低于成本？低于成本是不是一个倾销？来认定你是不是一个倾销行为。低于成本从哪个行业来讲这都是一个违法行为。建筑行业，现在很多签约的施工合同，事实上来讲是低于成本的，但是低于成本并不是说施工企业想赔钱，而是想把活先揽下来以后，通过各种途径和手段，包括很多违法违规的来获取不正当的利益，甚至在我们民事审判过程中出现了。施工企业收买甲方，也就是业主发包人，就是工地的代表，让他签大单子，虚报工程量，虚报材料价格，在这种情况下，甚至在工程结束以后，甲方驻工地代表成为了施工企业的股东，所以通过这种行为来获取不正当的利益。所以我觉得，建筑市场，第一点说，他的特性所决定的这种违规行为，就是说，市场是一个供大于求的市场，是一个卖方市场，所以施工企业竞争激烈的情况下竞相压价，导致出现了这种违法违规的现象，我觉得这是他的第一个特点。
&&&&第二个特点，我觉得从建筑业自身的特性来看，建筑行业是属于一个，在整个的产业链条来讲属于一个低端产业，技术含量不高，就是说市场准入的门槛不高，你比方说，它是一个生物技术行业，在这种情况下，大家不可能一拥而上，别人你做不了，因为它集中，技术含量很高。专家有时候问，美国，像微软，比尔盖茨，他为什么一年能够赚那么多的利润？他的利润有多少呢？我看参考消息上讲，微软一年的利润相当于非洲撒哈拉以南17个国家全部加起来的财产收入一倍半，17个国家，而且这些国家里面，我想人口应该在几个亿以上，因为包括尼日利亚，一个国家的人口就1亿多，几个亿的人口辛勤劳作一年，整个国家的财政收入加起来还不及他的一半，他的利润是哪来的呢？是研发的利润吗？还是说其他的什么利润？从本质上来说构成了技术垄断的利润。就是说，这个事别人干不了，只能他干，所以他有话语权，他能够享有决策权利，就是由他定价，所以这个价钱就高。我理解应该说，他前期研发的各种成本早就赚回来了。在这种情况下，他有定价权，他就可以获取高利。建筑行业不一样，因为建筑行业是属于一个，从本质上来说是一个承揽合同，是为人家建房子、造房子的，或者是修公路，修码头，修隧道，对于其他的，除了民用房屋和基础设施建设之外，其他工程可能还存在技术难度，对于建楼、盖楼来说，只是一个比较单一的一个工作。而且就是拿着设计图纸来建房子，所以在产业链条来讲，他是属于技术含量不是很高，所以在这么一个情况下，很多进城务工的农民工都在建筑行业从业。建筑业有多少人呢？按照2008年国家统计局统计，在建筑行业正式的从业人员有3700万到4000万左右。如果加上进城务工的农民工，他们在建筑行业从业的，加起来是9000多万，将近一个亿，也就是说咱们国家人口的几分之一，十几分之一在建筑业从业，那么为什么这些人不在其他领域？精密仪器，高科技行业从业，因为大家干不了那个事，这个行业反正是搬个砖，推个土，抹个墙，做个电焊的活，这个能做。所以说从产业链条来讲，建筑业是属于一个技术含量相对来说比较低的一个低端产业。所以在这种情况下，市场准入的门槛比较低，所以在建筑市场上形成了鱼目混珠的这么一个局面。既有特大型的建筑施工企业，你比如说像国字头的，中铁建，中铁工，中建集团，原来他们的架子实质上来讲是一个部，相当于一个部委的机构，人员都在十几万或者是几十万人，从技术力量到各方面的工作业绩，资金准备，应该说都是非常好的。跟国际上的一些建筑公司相比较而言，毫不逊色。但是建筑市场更多的存在的是一个工头领着许多农民工，就是家族式的这种经营模式在建筑市场上揽活。实际上这些人在建筑市场上从业的人数跟规模更大。如果说建筑业是一个宝塔，这个塔尖上的都是一些高、精、尖的上市企业，或者是没有上市，也都是国字号的，或者是江浙一带的非常出名的一些民营建筑企业。但是塔底的基本都是工头领着农民工在作业。所以这种市场准入的门槛所决定了建筑市场上鱼目混珠。鱼目混珠的这种格局必然存在着大家要生存揽活，所以我觉得这也是大量违法违规现象产生的一个原因或者说原因之一。对于建筑市场存在的这些违法违规行为或者是不规范的行为，我觉得他是多层次多方面的原因造成的，从本质上来说，他是一个经营管理问题或者说国家经济秩序问题。从法律角度来讲，他就是一个违法违规行为。所以在建筑市场上讲规范和整顿，每一次的出发点都是讲从法制建设的角度进行规范。我觉得不管是大家从事律师或者是公司法务或者是其他相关的一些同志，还有我们在审判一线当法官的同志，大家是维护建筑市场公平竞争秩序、维护国家整个经济秩序稳定有序发展的一个职业共同体，我觉得大家富有共同的职责。建筑市场出现了这些违法违规的现象，我觉得应该已经引起了国家的高度重视，前面讲过了，中央办公厅和国务院办公厅分别于2001年和2002年还有2007年、2009年，也就是去年，先后发了四次的有关规范整顿的文件。针对保护农民工问题，国务院成立了部级联席会议制度，由国务院副总理牵头。2003年针对建筑市场上大量的拖欠工程款的情况，国家要求在五年之内完成清欠。应该说对这些行为，已经超出了某一个领域、某一个行业的规范，也提到了国家维护整个经济秩序稳定的一个大局来看待。特别是去年，中办、国办发文也要求在两年之内完成建筑市场规范和整顿的相关问题。这个是我觉得建筑市场目前存在这么一个情况。
&&&&我从一个外行人，从审判一线的一个法官谈一点自己的感受。但是建筑业除了这些不规范的行为，他有一些自己的特点，你比方说，建筑业来讲，他是一个微利行业，就是说建筑业跟房地产行业相比较而言，他是一个关联产业，一个是建房子，一个是卖房子的，但是事实上来讲两个行业之间的差距是巨大的，从法律关系的性质来讲，也是完全不同的。因为建设工程施工合同，从法律关系的性质来讲，他是一个承揽合同，就跟我做一件西服一样，我把布料交给张裁缝或者是李裁缝，我说你帮我做一个西服吧，然后他给我量一下身材、腰围，然后看看我有什么要求，是什么时候穿的？春秋穿？还是冬季穿的？在一个是开气不开气，领子是小翻领还是大翻领？然后你提出要求以后，他把西服给你做好，加工的是一个动产。建设工程合同是什么呢？施工企业拿着业主提供的设计图纸给别人建房子，建房子的过程就是把企业管理支出的费用，包括劳动力成本，还有建筑材料，不间断的物化到建筑产品的过程，加工的是一个不动产，就跟做西服之间的差异，一个是加工动产，一个是加工不动产，他本质上，法律关系的性质是一样的，都属于承揽合同。所以在《合同法》第16章建设工程合同里面，最后一条讲，说本章没有规定的适用的第15章的规定，本章是建设工程合同，15章是承揽合同，就是从国外的立法意义来讲，就是说建设工程合同都没有单列一章，都是直接规定在承揽合同里面。把特殊情况列为几条，做出一个规定。所以说，从法律关系的性质来讲，建设工程合同是一个承揽合同，就是承揽合同赚的是什么钱呢？是一个加工费用，你说我做一件西服，一般情况而言，加工费用不能高于西服本身的价钱。所以建筑行业是一个微利行业。按照国家统计，2000年的时候整个建筑行业的利润率是1.9%，2008年的时候建筑行业的利润率是2.37%，去年因为国家为了振兴金融危机以后的实体经济，有四万亿的投项，而且这四万亿的投向基本上是属于在基础设施建设，也就是说确切的讲是在建筑领域。所以这四万亿的投向导致了建筑业的振兴，所以去年整个建筑行业的利润率是突破了3%，是建国以来首次突破了3%。对于建筑行业来讲，有3%的利润那就是一个高额利润，那同期房地产行业有多少利润呢？ 在2007年的时候国家统计在北京、上海、深圳三个城市，房地产行业的利润率是26%，应该说在金融危机之前，从我们二审的审理的建设工程，不是，是房地产开发经营合同的纠纷案件来看，他的利润率突破了26%。我觉得应该在30%到50%之间，个别项目开发运作的好，可能甚至达到了100%以上。对于金融危机以后在国家对房地产市场宏观调控之前，房价每一周呈不规范的上涨，这样的一种趋势之下，房地产行业地利润率我自己觉得至少在50%以上。因为一个礼拜就涨1000块钱，整个房屋面积加起来多少钱啊？所以我觉得在这种情况下，房地产行业跟建筑行业相比较而言，尽管是一个关联产业，但是事实上来讲，差距很大，在某种程度上来说，房地产行业相当于在资本市场运作的一个行业。资本市场的概念是一个虚拟经济，你比如像股票、期货、股指期货，这些来讲是一个虚拟经济，包括金融衍生产品，这都属于一个虚拟经济。虚拟经济来讲，他不是讲的春种秋收，投入产出的这么一个概念。他讲的是一个整个营造一个氛围，在虚拟经济环境之下，好与坏，涨与跌，实际上跟投入跟产出之间有关联，从长期的情况来看有关联，但是短期情况来看，关系并不大；比方说，上市公司的股票跟公司的经营业绩有关系，业绩好的，你比方说强制信息披露，没有大的瑕疵的，经营业绩好的，股票上涨这是必然的，但是短期的炒家也照样能够把一个不好的股票给炒起来，他跟经营没有太大的关系。所以在这种情况下，房地产市场也是这样的。房地产如果是投入产出，不可能一个礼拜涨上千块钱或者是几千块钱。所以在某种程度来讲，房地产行业是靠资金成本来运作的，你比如说前期是银行贷款，然后就是施工企业垫资，再后期完成结构以后，取得商品房预售许可证，在这种情况下，就收取了小业主购房款。所以在这么一个情况下，他就能够完成一个尽量少的使用自有资金的一个资金运作的过程，实现利润。从我们审理案件的角度来讲，你比方说房地产行业，他如果从立项开始，在五年之内完不成这个项目，但是我讲的这个项目在10万平方以上的，那么在五年之内能够完成这个项目，或者说从开发行为开始三年之内完成这个项目，这都属于正常周期。一般会取得市场的平均利润，或者是跟个体管理水平上的差异，可能高于或者是低于平均利润。但是如果从开发以后超过了五年，本来三年应该完成的，你超过了五年，一般情况下会低于市场利润很多。因为资金链拉长了，在这种情况投入成本就会高很多，所以这些特点的本质都说明他是一个资本市场运作的一个特点比较突出。建筑行业正好相反，他是一个加工承揽，他赚的是一个皮费，所以不可能出现高额利润。所以建筑行业来讲，利润低，我觉得也是一个突出的特点。
以上咱们讲了两点，就是建筑行业的特点，从咱们的个体，从我个体的微观的角度，一个业外人士来看，第一个是不规范，第二个是行业利润低，不规范，行业利润低，这是我要讲的建设行业的一个一般性的特点。
建筑工程施工合同的法律特征
&&&&第二个方面我想重点讲一下建筑工程施工合同的法律特征，因为咱们今天的讲座重点还是一个法律问题，所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一个法律特征给描述清楚，在前面介绍的建筑业的背景的时候也讲到了，建筑工程施工合同是一个承揽合同，他是一个加工不动产的承揽合同。从学理上来说，他是一个双务、有偿、诺成性的合同，也是一个实践性的合同。但是除了这些，他所具有的《合同法》规定的这些合同一般特征以外，他自己还有哪些特征呢？我觉得还有以下几个特征，首先讲第一个特征，就是建筑工程施工合同，他是一个承包合同，在1987年的时候国务院颁布一个行政法规叫建筑工程承包安装管理条例。其中有承包两个字，即使说行政法规里面没有讲承包这个概念，建安合同，就是说施工合同具有承包的特点也是毋庸置疑的，这是大家公认的。承包是一个什么概念？咱们国家在法律体系里面有名分的承包包括哪些内容呢？就是我自己的认知程度来讲，我觉得包括几个方面，一个是农村土地承包，还有包括山林、滩涂、森林、草原，这些跟农副产品有关系的承包，在国务院颁布的一个国有中小企业转变经营机制的一个条例里面讲，对于国有中小企业可以采取承包租赁经营方式经营。这种情况下可以把国有中小企业搞活，改变他的经营机制，可以保证国有资产的保值和增值。除了这些情况以外，就是建设工程承包。我理解法律体系里面的承包，就是不能算细帐，采取估堆算或者是按时间段的方式来进行核算，这就形成了承包。你比如说像农村土地承包，农作物很大程度是靠天吃饭的，那么我不可能算出来，投入跟产出的具体额度，所以我只能按照平均年景，来核算一年大概有多少受益？给农村集体经济组织交多少承包的费用？然后剩下的就靠你自己的劳作的程度了。所以就采取了按照年份承包的形式。国有中小企业也是一样的，我把设备、厂房，还有包括地质附着物所占的土地交给你承包人去经营管理，经营管理的好，你就多赚钱，管理的不好，你就少赚钱。但是你固定每年给我多少钱，你有经营管理的自主权，你有用工用人的自主权，我给你相应的权利，你给我交付相应的费用。建设工程也是一样的，对于建设工程里面，你说花了多少劳务，用了多少建设材料，企业管理支出多少费用？包括在周期之内时间的成本和资金的成本，如果进行核算，然后黑暗他精确花了多少钱，来计算利润是多少？这是做不到的，所以就采取这一堆，建设这么一个楼，我给你多少钱。所以这个楼给你多少钱，其中又包括按固定价结算，也包括按照可调价结算，也包括按照成本加酬金的方式进行结算。但是总的一个存在的方式，就是说一堆算下来给你多少钱，不在进行算细帐，而且也没有办法算细帐。所以在这种情况下采取了一个建筑工程承包这么一个合同形式。所以我觉得承包本身来讲，他是一个大的概念。你比方说咱们讲建设工程合同，在《合同法》16章第一条讲，本法所称建设工程合同包括勘察、设计、施工三个合同，勘察合同、设计合同和施工三个合同。在《建筑法》里面还谈到了工程的监理合同如果在细分，建筑工程施工合同里面还包括建筑工程施工的总包合同和建筑工程施工合同的专业技术分包合同，你比方说电梯、煤气管线、消防、玻璃、木墙、室内大堂装璜等等这些工程项目都属于专业分包工程。除此以外，还包括工程的担保合同，工程的保险合同，材料采购，还有工程的后期保修合同，这些合同本身都属于施工合同，所以咱们讲建筑工程合同，他是一个复合的概念，咱们讲建筑工程施工合同，他还是一个复合的观念。就是说他在法律关系的一个组合统称为建筑工程合同。为什么组合起来统称呢？就是跟他的法律关系的性质和承包是紧密相连的，正因为他是承包的形式，所以他就采取了这种符合法律关系的组合的这么一种模式。因为你承包本身也是各个工程加起来，是一堆算的开始承包的，所以我觉得对于认识施工合同法律关系的性质应该看清楚，他是一个承包的特点，这一点对理解有关的法律适用很重要。你比方说，在建设工程施工合同里面讲，工程款分为预付款、进度款和和结算款三种。在讲到工程进度款里面讲，按照施工的形象进度来支付工程款，一般在施工合同里面讲的是支付平口的费用，这个平口的概念是什么呢？这个房屋建到五层了，然后我把这五层的楼顶盖上，然后我在续出钢筋来准备建六层，盖到五层的时候是一个平口的费用，或者说完成结构时候支付工程价款总额多少钱？这个平口的费用是哪一天呢？我觉得不是一个时间点，它是一个区间。所以说平口，整个盖上的时间不是一个时间点盖上的，他需要搭建水泥的构架，水泥构架里面还要灌注水泥，所以在这么一个情况下，他要把续建的钢筋给引出来，所以在这个过程不是一个时间点，也有可能是一天，也可能是十天，他是一个区间。所以这一点很重要，你比方说在我们审理的二审案件过程中，有的一审法院在计算工程甲方支付工程进度款的违约责任里面，常常后面附上一个表，工程的发包人，建设方业主，在支付工程进度款的时候，比方说有17笔，其中有5笔超过了合同约定的时间点，所以构成了违约。超过时间点有一天，有三天，有五天，有十天的，所以要给他记一个表，按照合同约定的违约责任，或者有的还包括索赔责任，来给他计算出钱数来。实际上来讲，这个是违背了施工合同承包特性的一个做法。所以涉及到这些违约责任的认定，在二审审理的时候都已改判、撤销。理由是什么呢？施工合同对于承包合同，这种承包的特性所决定了在支付工程进度款的时候，他不是一个点，而是一个区间。你比方说咱们买一个杯子，买一个电视，什么时候付款？什么时候交货？在哪交货？他都是一个清晰的点，但是施工合同是有差异的，所以我觉得这种承包的特性决定了，他的法律关系是一个复合的法律关系或者是一个组合的法律关系。就是说在支付工程进度款来讲，他是一个区间，而不是一个时间点。所以我觉得对这个合同的性质，就我的认识而言，第一点，他是一个承包性质的，第二点，建筑工程施工合同本身，他存在着合同文本多，专业技术强的这么一个特点。
&&&&首先讲他的专业技术强，你比方说我是2005年随院里面的一个司法改革的一个访问团到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，还有跟日本的一些东京大学包括其他一些大学的一些大学教授，在审判实务、裁判官，也就是咱们说的法官，在交流的时候，他们就提到了日本的司法改革，就是说从2004年开始，日本要施行司法改革，司法改革的目标是国民参与司法，国民参与司法的背景是什么呢？因为日本的法官已经远远的脱离社会现实，被公众神话了，所以他们跟社会公众接触，所以审理出的案件本身来讲常常是脱离了社会现实，社会公众不理解。所以改革的目标是国民参与司法，就是要求每一个合议庭有九个普通公民，没有法律背景的人，他们的认知程度来参与这个司法的审判。其中一项重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同还有知识产权，特别是工业产权，主要是指发明、专利、实用新型，对这些合同设一个前置的专业审查委员会。专业审查委员会做出的审查结论具有准司法的性质，供法官在法律适用时作出参考。为什么讲说要在两类案件里面设专业委员会呢？第一点，发明专利里面涉及到新颖性，涉及到知识点的比对，你是不是有创新？涉及到知识点的比对，知识点的比对就需要专业知识，建筑工程施工合同也同样存在，你包括材料的更换，包括设备的更新，包括有关的工程质量缺陷，还有其他的一些问题，在审判过程，作为法律专业的人才来看，这些东西确实挺难的。所以日本在审理建筑工程施工合同，他设专业委员会，就是针对双方当事人，针对施工合同里的技术问题，他做出一个基础性的初步的判断，所以这个意见本身具有准司法的性质，然后提交给法官，作为法律适用裁判的依据，我觉得这个方面就更科学了。再一个是对于审理建筑工程施工合同的法官，日本来讲，他也是有特别考虑的，日本的法官绝大部分都是从法官助理转换而来的，一般由法官助理转换为法官，大概周期是在10年左右。所以为了保证审理施工合同案件质量，他在培养这类专业法官的时候就要求从事施工案件审理的法官，组织上安排到施工行业从业三年以上，要增加感情认识。因为你没有业内的经验，你对这类事，可能当事人讲的感觉你没有，对行业怎么能够？因为你法官的核心目的就是平衡利益，因为你没有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在这种情况下，通过两个方面来保证案件的审理。所以即使这样，日本的学者也认为，审理施工合同纠纷案件是一个粗糙的工作，粗糙的正义，就是他跟其他的欠债还钱或者是其他的还不一样。就是基本上原则上能够达到双方的利益平衡。不可能所有的争点都搞得有根有据，有理有据的，只说面上来讲，能达到平衡，能分清是非，这就算不错了。这也是施工合同本身的技术性强的特点所决定的。当时其他的大陆法系，国家没有考证过。但是从目前在国内的仲裁机构的情况来看，包括现在的公信力最高，影响最大的北京仲裁委，他们审理的建筑工程施工合同纠纷案件，应该说质量比较高。包括很多施工合同纠纷案件当事人，愿意去北仲参加仲裁。主要是因为我觉得北仲很多仲裁员是复合型的专业人才。你比方说这些人，原来在大学本科研究生就学的公共建设，后来又通过司法考试，第二学历是法律通过这种方式取得了律师资格或者在公司做法务。所以这种情况下，同时兼有两个行业的知识，或者同时在北京市招标办公室，或者说有关的建筑施工企业从业。所以在这种情况下，专业对专业，就是这样的审理我觉得可能都是明眼人之间的过招，我觉得这种情况下可能审理的更清晰，对其中的是非看得更明白。所以我觉得专业化发展本身，不管是从司法机关还是仲裁机构来讲，涉及到中立、裁决的单位来讲，这都是一个必然趋势，这也是施工合同专业性的一个特点所决定的。
&&&&在这一点来讲，我还想说除了专业性强以外，施工行业的交易惯例多，他所特有的交易惯例多。你比方说像施工合同里面约定索赔条款，是在其他合同里面没有的，索赔条款就是说有工期索赔，有工程质量索赔，还有有关的材料交付，还有其他的一些内容，索赔的条款很多。从索赔的法律意义来讲，他的这个索赔是一个什么概念呢？就是说他的交易惯例从法律上来衡量他，怎么看他呢？应该讲索赔他有两个方面的法律意义，咱们讲违约金，违约金有两个功能一个是填充性、补偿性，或者说还有一个是惩罚性，第一功能是填平损失，第二是功能是惩罚违约当事人。现在从学者的实务来讲，要强化违约责任里面的填充或者是补偿功能，要淡化这种惩罚功能。索赔是什么概念呢？索赔就是具有这种填充和补偿，把损失填平这么一个功能，但是他不具有惩罚性功能。同时索赔还具有构成时效中断，重新起算时效的职能。所以索赔在建筑行业的施工合同里面来讲，他是一个惯例，也体现在合同文本里面。前几年的时候看到一个文书，一审法院讲当事人承担了违约责任，所以就不再承担索赔责任，这个观点是不能成立的，因为在施工合同里面违约责任和索赔责任是并行的。承担了违约责任不能够抹除当事人的索赔责任，它是并行的，这是行业所特有的惯例。而且在国际工程建设过程中，也大量的存在着索赔，或者某种程度来讲索赔的责任，索赔的约定远远大于或者多余有关违约的约定。这是一个特点。再一个特点，我觉得施工合同的惯例来讲，他存在着大量的签证，就是说如果比合同文本的内容丰富或者是内容量大，应该最大的我觉得就是施工合同。建设部跟国家工商行政管理局颁布的建设工程施工合同指定合同文本里面包含了三部分内容，通用条款，协议条款，还有一个共三部分内容，合同内容就已经写得很多了，就一本了。但是即使再完善的施工合同，他也必须得细化、变更以后才能够执行。这是施工合同的行业惯例也好或者说他的法律特性也好所特有的一个特点。所以在施工合同中，必然采用了大量的经济洽商变更，经济洽商的表现形式，包括双方当事人签证，会谈纪要、补充协议，往来函件，也有的包括监理签任，还有的是包括在施工日志，所以这些内容都是主合同的组成部分，或者没有构成主合同的组成部分，他也构成了当事人单方的意思表示，所做出的承诺，或者是一个重要的证据。他对案件的处理结果，对最终工程款的结算，都会产生或者发生作用，所以在这个过程，这个是施工合同的特点，也就是换句话说，不管施工合同签了有多少，内容有多严密，他也必须得细化才能够履行。不存在着一份施工合同履行到底的这么一个情节，这也是施工合同的特点所决定的。在这个里面有关联的问题就讲，通过招投标程序，也就是发出中标通知书30天以内，招标人和中标人按照中标通知书所记载的实质性内容，他们签订的施工合同文本，这个合同文本能不能动？如果动是不是构成了黑白合同？我个人认为，通过招、投标形式签订的合同，他必须细化变更才能够履行。他跟以当事人通过其他形式比方说邀请招标或者是双方当事人自主协商，没有通过招、投标的形式签订的合同是一样的。必须得细化变更才能够履行。就是说法律所讲的黑白合同是背离了中标通知书所记载的实质性的内容，实质性内容是核心，并不是说招、投标的合同不能动。招、投标的合同跟其他的合同没有任何差异，他也都是施工合同，他也都必须变更细化之后才能够履行。所以我觉得这也是施工合同自身的一个特点，就是合同文本多，而且这些合同文本本身来讲，他就是主合同签订的再详尽，内部再多，他也必须得变更和细化才能够履行。所以在法院审理建设工程施工合同中，出现了经常是一车一车的。一般施工合同纠纷案件，卷宗都在10份以上。为什么卷这么多呢？主要就是经济洽商变更极度多，所以当事人的争点，也主要在哪个工程点上有没有签证，或者说工期顺延的时候，当时签了没有？那几天北京有大暴雨，有三天之内不能施工，看甲方是不是给乙方的请求做了签证，是不是签认了工期顺延的要求？所以我觉得从他的法律特点来讲咱们讲了几个特点，第一个具有承包性质的，他是一个承包合同，他是一个组合的或者是一个复合的法律关系，第二个特点，他讲的是专业技术强，跟其他的合同不一样，第三点我们讲的是交易惯例多，就是建筑工程施工合同，在经营管理中所有形成的历史性的一些特点多。这个里面讲了合同文本，讲了索赔，讲了其他的一些内容。
除了交易惯例多，除了讲这些内容以外，我觉得还有一个特点，工程款应当支付利息，这应该也是建筑行业的一个特点。你比方说咱们买房子的时候，我欠开发商购房款，我是不是应该还给他支付利息啊？好像没有这么一个说法，街上去买东西的时候，买了电视、买了冰箱，欠付购货款的时候，一般都说不支付利息，主要是承担违约责任，违约责任不足以弥补损失的情况下，应当赔偿损失，至此而已。但是业主欠付施工人工程款的情况下，他除了承担违约责任和索赔责任以外，还应当支付利息。在前期修订的《建筑法》修改的文本里面讲，要双倍支付利息，但是双倍支付利息从实务部门来讲有不同的看法，因为支付利息是孳息，法定孳息，双倍支付利息本质来讲就是属于惩罚责任，相当于违约金了。但是为什么按照法定标准支付利息？这个来讲，从学理上来讲也很难说得透彻，我自己也请教过一些专业的一些学者，大家也是见仁见智，但是我总感觉好像这个事大家都没有说得特别透彻。但是说支付利息本身也是建筑工程施工合同的法律特征之一，所以这是我对建筑工程施工合同的法律特点的认识，第一讲是承包，第二个讲专业技术强，第三个交易惯例多，合同文本多，都存在着洽商和变更，这是讲他的所固有的法律特点。这是我要讲的建筑工程施工合同法律问题的第一个方面，施工合同所固有的这些特点。
建筑工程施工合同与承揽合同的关联点
&&&&第二个方面想讲一下建筑工程施工合同与承揽合同，他之间的共同点和差异点是什么？前面在介绍背景的时候讲到，建设工程施工合同本质来讲就是承揽合同，在德国《民法典》里面，把建设工程合同在承揽合同里面单独规定了有几条，我印象当中有三条还是五条，就是单独解读建设工程合同的相关问题。咱们国家是给规定了15章和16章分别两章规定的，我觉得分别两章规定符合了咱们国家的现实。一个是建筑市场本身的盘子大，再一个是咱们国家的建筑工程施工合同跟国外的合同之间存在着很大的差异，这种差异并不是完全的法律意义上的差异，他是经营管理模式上的差异所造就的。你比方说，国际咨询工程师协会向下的菲迪克文本，还有欧洲采取的其他的一些合同文本，他对于建设工程施工合同或者是建设工程这种管理模式基本上是采取工程师管理的模式，结构工程师，有电气工程师，有管理类的工程师，他在整个施工过程还存在着常态的争端解决机制。就是说咱们所有说的争议评审机制，形成争议评审小组，有专业的工程师，专业技术人员作为常态的纠纷解决方式，来解决这些工程发生的纠纷。咱们国家的工程建设的管理模式，是采取项目经理部的管理模式，项目经理部的法律地位是公司的内设机构，就是工厂跟车间的关系。你比方说像房地产经营这块，你比方说首创集团跟某一家房地产公司，两家合作搞一个房地产项目，这种情况下，并不是首创以自己的名义直接从事房地产开发经营，另外跟他合作的房地产公司，一般情况下来讲，也不是按照自己的名义来经营房地产，而是两家合作成立一个房地产项目公司。你比方说整个的开发的小区，东方家园，成立一个东方家园房地产开发有限公司，东方家园的房地产公司的股东是谁呢？就是首创集团和另外一家房地产公司。就这两家公司的投入和产出体现的是东方家园房地产公司的股东权益，东方家园房地产公司作为一个项目公司，按照项目运作的周期由工商部门和政府主管部门给他核定他生存的期限。你看讲一般的房地产公司是五年到十年，他是一个项目公司，他的周期是五年到十年。所以在这种情况下就是投资者所享有的权益，包括他经营管理的形式，是向项目公司派驻高管。谁投资大，谁派的人就多，就可能当上董事长，投资小的人可能就当上总经理，通过这种形式，股东分红的方式，从项目公司股东分红的方式来实现自己的投资利益。但是施工合同就不一样，施工合同一般来讲，北京城建集团三个公司，这个是一个独立法人，他在修建历史博物馆的时候，他承揽的时候是北京三建，他实际上在历史博物馆干活的是历史博物馆的项目经理部，由他来做。项目经理部跟公司之间实际上也是一个内部承包关系，择权利进行分配，通过公司内部的管理机制，还有他们签订的内部承包合同，通过这种形式来进行管理。所以就形成了现在的这种建筑行业经营管理的模式，与国外现在不完全相同。不相同的主要是采取了项目经理部的这样一个责任方式。就是说，他本质来讲，实行的是施工层和管理层分开。当然这样的情况下作为公司来讲，他不用养很多人，由项目经济部再找劳务分包单位专门从事项目建设的劳务工作。当然这种经营管理模式也是有利有弊，从目前来看，公司跟项目经理之间存在着诸多矛盾，主要是在利益分配的格局上，对于项目经理来讲，希望实现自己的小集团的利益，所以就把这个项目是多报亏损，少报盈利，在这种情况下，自己可以留出大部分，甚至出现了项目经理回收了公司的款项以后，卷钱跑了，发生了刑事案件。所以建筑业也在探讨，这种卷钱跑的是不是侵害集体财产？是不是侵害公司财产？是不是构成刑事犯罪？是不是应该追缴这些财产？他不是一般的民事纠纷。所以是这么一个管理模式。
&&&&首先讲在这么一个管理模式之下，就应该有跟他相对应的法律制度，所以咱们国家建筑公司的管理模式，是项目经理人的管理模式，所以进行的培训也都是项目经理人的培训，在法院出庭的当事人，绝大部分代表公司的委托代理人都是项目经理，因为公司高管来出庭，根本不了解项目情况，实际上项目运作都是由项目经理运作的。我自己想，可能跟行业不贴边，就是建筑行业能不能比照房地产行业这样？成立项目公司，就是通过项目公司股东，你比方说公司的建筑公司在工地上有项目，然后我在这个公司，我给派了总经理，然后项目经理自己揽得活，他可以当副总经理，通过公司股东权益的形式，比较规范的，在公司法框架之下运做的这种模式来实现公司的项目经理之间的利润分成，达到择权利益相对的平衡，公平合理，可能就不会像现在这样了，产生这么多的矛盾。我讲这么一番话的意思就说，在国内的项目经理管理模式跟国外的工程师管理模式存在着巨大的差异，所以在法律体系跟法律制度上来讲，也必然有跟这种经济制度相适应的这种法律体系和模式。所以我觉得，包括现在讲得最多的菲迪克文本，对中国目前的经营管理体制来讲，是不适用的或者是原则上不实用。比如说像二山水电站，布鲁克水电站，还有一些大型的，属于国际投标、招标的项目，世行或者是亚行贷款的项目，对这些项目来讲，是适用的。因为本身来讲，世行和亚行就要求采用这种合同文本，投资方都采取的。或者说外国政府向中国政府低息，优惠贷款，包括政府采购有要求的，这种情况下可以采取国际上通行的菲迪克文本，但是我觉得在目前国内建筑市场实行项目经理人管理模式之下，结果引进了一个工程师管理模式的合同文本，我觉得有点好像牛头不对马嘴，我觉得在这个情况下，不是引进一个先进的管理模式，而且首先是要考虑国内自身的实际情况。所以我说这个意思就是说，目前按照《合同法》第15章、第16章，分别规定，特别是强调了建筑工程施工合同作为一个独立的章节，给他脱离出来，而且有一些条款做出了相应的规范，包括窝工，包括工程质量，包括其他的一些内容的规范。我觉得适应国内的这种建设市场的管理模式。法律体系来讲必须跟国内的经济相适应，因为法律是上层建筑，是受社会经济基础决定和制约的，所以你必须得符合这种经济模式。所以我说的这一点算是题外话了，建筑工程合同与承揽合同异同来看，首先来讲应该适应国内的这种经济管理模式。这是我要说的第一点。
&&&&第二点是施工合同与承揽合同在有关法律点上的异同。第一点讲一下，你比方说承揽合同里面讲，承揽人在定做人未交付承揽费用的时候，承揽人有权留置订购物，你比方说我去做一件西服，找张裁缝，张裁缝做西服的时候，人家把西服给我做好了，我没有给人家西服加工的费用，那么这种情况下，张裁缝说的，你要不给钱，我就不给你西服，你拿钱来把西服取走。这是顺理成章的。所以《合同法》第15章有关承揽部分的264条规定，定做人未向承揽人支付报酬或者是材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。讲得很清楚，工作成果享有留置权。那现在在审判实务中，很多施工企业就讲这个事，就是在《合同法》第287条规定，就是说本章没有规定的，适用第15章，也就是承揽合同的规定，在《合同法》第16章里面，对于施工企业是否有权留置在建工程或者是已完工程没有规定，就是按照法条的文义内容理解，应该适用第15章有关承揽合同的规定。所以施工企业在抗辩的时候经常讲，我有权利留置建筑工程，主要理由是因为他没有把工程款给我付清，所以我可以扣留楼不给他，你给钱我就给你房子，这种情况下适不适用？我个人认为，作为施工企业来讲没有留置权，为什么这么说呢？因为《合同法》第16章第286条对于保护施工企业的工程款有特别的规定，特别的规定就是咱们所说的法定抵押权，就是在发包人欠付施工企业工程款的情况下，承包人可以跟发包人进行协商，就这个工程进行折价，如果协商不成，可以请求人民法院将这个工程拍卖，有权从折价和拍卖的价款里面优先受偿。所以这一条实质上来讲来就规定了一个法律制度，就是说286条的优先权，就是一条规定的一个法律制度，优先权，就是在《物权法》颁布之前，286条的优先权在理论和实务界是有争议的，一种观点认为是法律法定抵押权，另外一种观点认为属于法定留置权，第三种观点认为属于债权的先取特权，按照日本《民法》来说，对于建设 工程进行公示登记的，在这种情况下，施工企业对于业主拖欠的工程款享有先取特权，而且他的这个特权的性质是债权性质的。《物权法》颁布以后，不管是学者还是实务部门观点现在都一致，认为286条规定的折价和拍卖的价款优先受偿的权利是属于法定抵押权。大家都知道物权有三个特点，公示、公信和物权的追击效力，法定抵押权从学理上说是属于他物权，物权里面分为自物权和他物权两种，他属于他物权，既然是物权，就应该具有物权的三个属性，也就是说他具有物权的追击效力，也就是施工企业为发包人承建这个工程，不因为物权发生变动，所有权发生变动，比如说业主把在建的工程卖了，张三卖给李四或者是李四又卖给王五了，不因为物权变动，而他丧失这种优先权，所以这个权利始终附着在物上，所以他不需要留置物本身。所以说不管你倒多少手，我都享有这个权利。我这个权利是物上权，是属于物上请求权。所以这么一个情况下，他不需要留置实物，所以我认为从目前的法律体系规定来讲，对于施工企业工程款的保护，从法律角度来讲，已经非常充分了，而且通过物权的方式保护，我觉得已经比债权的方式更充分，更直接。所以不能够通过留置标的物的形式再一次来行使自己的债权。但是现在，现实生活中从法院的审判实务中来看，存在的已经发生的，施工企业把工程扣下来了，这种留置行为的本质是什么呢？我个人觉得留置本身来讲是一个违约行为。就是说，现在留置主要是讲一个是拿着房子，控制着房子不给，还有一种方式是不像甲方移交施工的竣工资料，施工的资料，因为施工资料本身来讲，从学理上来说是一个动产交付，但是他本质来讲，如果没有施工资料来讲，甲方，这个房子基本上也不能使用，因为对于管线隐蔽工程，还有电气化工程，对于很多内容来讲，如果没有施工资料，这个房屋无从进行物业管理，会严重影响房子的使用功能。在国外来讲，房屋的承建档案是向社会公众开放的，这个楼的有关的承建档案是开放的，可以查阅，属于公共信息。所以咱们来讲有关施工的资料，实际上是工程档案管理部门备案，但是是不是向社会公开？这个情节，我好像还没有看到过有关的报道。但是我感觉，比方说我们这个楼上有点问题，比方说管线或者是哪有点问题？我在网上查查，我们这个楼到底后面是什么情况？这个有关施工资料怎么记载的？好像查不到这样的信息，我想即使公开，可能这个信息也不充分。大家可能现在也看不到。所以在现行的法律体制之下，不移交施工企业控制工程不给甲方，或者说拿着资料不向发包人移交，本身是一个违约行为。 但这个违约行为，他能不能形成一个履行抗辩权的行为。至于什么是履行抗辩权？就是大家所说的不安抗辩权，同时履行抗辩权和后履行抗辩权，我觉得要看履行阶段当事人怎么行使权利了？目前在审判实务中出现了一种常态是什么呢？履行抗辩权没有在履行阶段行使，没有在履行阶段行使，结果把履行抗辩权的诉讼阶段成为诉讼抗辩的一个事由，我觉得这个是可能不行的。你比方说，像发包人抗付支付工程款的时候，他就讲，因为你施工企业工期拖延，或者是施工工程质量存在着瑕疵，我在限期你整改的时候，你没有改好，或者说你干脆还没有改，所以在这么一个情况下，所以我只能对下期进度款我不付了，当然这些事由说起来，在打官司的时候，当事人都没有证据，所以打官司的时候讲说，我一直没有给他付工程款，我就是属于正当行使履行抗辩权的行为。因为履行抗辩权的本质就是来抗辩违约的，凡是属于抗辩权的行为，就说明自己不构成违约，那施工企业也抗辩，说是因为你不给我钱，所以我的工期才违约，我没有钱干活，所以我工期拖延也不构成违约，属于工期顺延。属于不给钱造成的工期顺延，所以双方都拿履行抗辩权说事，我个人觉得，从学理上来说，履行抗辩权应该在履行阶段行使，应该发包人在延期支付工程款，讲那个事由的时候，你应该给对方发通知，通知对方说工程质量存在瑕疵，我提出整改事项，三点，五点，要求你在30天之内或者是10天之内，你把这些改好，比如说说抹墙有麻点，窗户漏缝，或者是渗水没有做好，这些你尽快补正，补正完了以后，我给你钱，在这个期间，我不给你钱，这个属于先告知后行使权利，属于在履行阶段行使过。那你延期付款的时候，起码在10天之内一般来讲不能认定为违约。同样施工企业也是一样的，你工期顺延的时候，你说因为现在欠钱，说你应该在30天之内有一个工程款的暂缓期，在这个期间之内我限你多长时间给我，如果你要不给我的话，我就准备停工了或者说我就减少在工地的施工人员，就属于待工状态。在这种情况下，我觉得工期可以顺延，是属于履行抗辩权的性质。就是说我个人观点是，履行抗辩权不能当成是一个诉讼事由来行使。所以我觉得咱们讲的主题，就是说施工企业留置在建工程或者是不交施工资料，在抗辩自己是不是构成违约的时候？我觉得这种情况下，你要是行使履行抗辩权，你必须在履行阶段行使有证据，提示、举事证据以后，才有可能认定你是行使过这样的权利。如果履行抗辩权都允许在诉讼阶段行使，那么《合同法》所规定的双方违约就不存在了。因为双方违约一般情况来讲或者说绝大部分情况，他不可能在同一个时间点上双方同时违约，他肯定违约行为有先后，只要是先违约的，只要是后违约，都可以抗辩，他先违约，我后违约，所以我是抗辩。那么这种情况是不存在的，不是法律规定的本意。所以涉及到建筑工程合同与承揽合同的第一点，讲一下，就是承揽合同所规定的留置权在施工合同里面是不是应该适用？这个结论是不适用，主要理由是286条规定一个法定抵押权足以保护施工企业的工程款的优先受偿的权利，所以没有必要在留置在建工程，这是我要说的第一点，承揽合同第一点。
&&&&第二点讲承揽合同里面讲了有任意解除权的规定，对施工合同是不是适用？《合同法》第268条规定，定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的应该赔偿损失，这是一个什么概念呢？咱们还拿做西服的例子说，我去做西服，张裁缝把西服，把布料都给剪了，剪完了以后，做出衣服样子来了，还没有装袖子的时候，其他的样式都已经剪得七零八落，一个半成品了，那么这种情况下，我跟张裁缝说，我这个西服不做了，那张裁缝说，不行，我必须得给你做，他没有这个权利。假如说我说不做了，依我单方意思表示，就能够成立合同解除的，在这种情况下，承揽合同就解除了。但是张裁缝做了这么多事，我不能不给他钱啊，那我就给他加工费用就可以了。你比方说客户请律师，我这个公司请一个律师参加诉讼，或者是做一个非诉讼的项目，律师在从事法律服务过程中，客户说，律师我不请你了，我准备换人，行不行？那个律师说不行，我已经跟你签了委托合同了，而且工作我已经做了一部分了，所以你必须得把合同履行下去，律师没有权利这么抗辩，只要是委托人说，咱们这个律师的法律服务合同解除了，这个合同就依着单方的意思就解除了，但是这个律师也不容易，人家把你这一大堆的材料都给你分析了，我都给你写了代理意见的，法律意见书我都给你写了，有关的文件我也给你写得差不多了。在这种情况下，你拿着工作成果你走了，你明白了这个事，最后跟我没有关系了。那不行，这种情况下，你得给人家钱，你还得赔偿人家的损失，造成人家的损失，你还得赔偿人家损失。人家可能律师事物所好几个人都在干这个活，人家觉得这是一个业务不错的事，好几个人都在干这个事，那你都得给人家赔偿损失，你有权单方解除，但是你应该给人家支付报酬，造成损失了，还应该赔偿损失，这是法律规定的本意。所以在现行的法律体系里面，大概是在《合同法》、《保险法》《劳动法》，还有相关的其他的一些法律里面，大概有七个条文规定了合同相对人一方享有任意解除权，也就是说依着单方意思表示法律关系就解除了，这种情况下，这个讲的是任意解除权。所以在承揽合同里面就规定定做人享有任意解除权，那么现在大家就要问，施工合同就是承揽合同，那么施工合同里面的工程发包人，他有没有权利说施工企业的楼，比方说建了三层，总共是二十层的楼建了三层，我说你别干了，走人吧，我给你钱。然后再来一家，又建了三层，说你又别干了，走人吧，我再请一家。他是不是享有任意解除权？还有从法条的文义内容理解，第16章没有这样的规定，从文义内容理解应该适用，但是目前从网上检索的文章，还有请教一些专家，还有从司法部门的实务来看，大家一致认为发包人对于建设工程不享有任意解除权，尽管他属于承揽合同性质，尽管法律规定的不是特别清晰，但是他不享有任意解除权，主要理由讲了几点，第一个讲的是社会公共利益，因为建设工程施工合同，这个产品特殊，建的是房子，是桥梁，是隧道，是高速公路，码头港口，所以直接危机到社会公共安全，跟千家万户生命财产安全的一个特殊产品，如果这个房屋由一家解除了以后，由另外一家续建，在这种情况下续建本身会造成很多工程不衔接，造成工程质量问题是必然的。所以在建设工程质量管理条例里面讲禁止肢解发包建设工程。肢解发包的概念就是说，一个工程不能发包成几家单位分别做。所以在这么一个情况下，第一点是从社会公共安全的角度来讲，发包人不享有任意解除权，第二点讲按照《合同法》《建筑法》《招标投标法》《国务院行政法规质量管理条例》都明确规定建筑工程的基础工程和主体结构，应当由总承包人独立完成。就是说，这个楼下，从挖坑、装机到出地面，到一直完成这个工程的框架，就是说，一般来讲勘察设计是一个独立的工程，从施工打桩开始，基础工程应当由总承包单位独立完成，这是国家法律，就刚才我讲的几部法律和行政法规明确规定的。之所以做出这么多的重申式的规定，我觉得主要是讲工程的主体结构来讲，是直接危机到产品的安全性，这是最核心的。所以在这么一个情况下，如果发包人享有任意解除权情况下，那就可能会出现工程的主体跟结构由多家完成。由多家完成就必然违反现行的这些法律跟法规的规定。所以从这个角度来讲，发包人也不享有任意解除权。
&&&&所以在最高法院在2004年颁布的《司法解释》，就是人民法院关于审理建筑工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的若干问题的解答，在解答里面，《司法解释》第8条到第10条分别讲了发包人跟承包人的合同解除权，以及合同解除的法律后果，第8条到第9条这两条讲了发包人和承包人合同解除权的时候，是按照《合同法》第94条法定解除条件设定的。大家都知道法定解除的条件是，在履行合同过程中，合同相对人一方单方违约，而且违约的程度达到不能实现合同目的这么一个情况下，守约方有权解除合同。所以是按照法定解除来设定的条文，他的本意就是排除了发包人所享有的任意解除权，因为任意解除权是不需要条件的，所以从学理上来说，关于合同解除这块，他是有约定解除、法定解除跟合同一方当事人任意解除这三种情况。就是说目前来看大家有共识的是建筑工程的发包人和承包人都不享有任意解除权。应当按照《合同法》所规定的法定解除条件来适用，这是我要讲的第二点，就是有关建筑工程施工合同和承揽合同之间关系第二点。第一点讲的是不享有留置权，第二点讲的是承揽合同规定的任意解除权不适用施工合同。
下面讲第三点就是承揽合同有关定做物质量瑕疵，可以减少定额费用或者是可以减少加工费用，可以减少报酬这个规定是否适用于建筑工程合同？提出这个问题的时候，从实务中来讲是有意义的，因为目前来讲，建筑工程施工合同在建筑市场上来讲，由于这个行业利薄，所以存在着在建筑材料上以次充好或者是赶工期，企业缺乏管理，对待施工工艺上来讲，没有符合国家的强制性标准，在材料上来讲，存在着偷工减料的，特别是工期，压缩合理工期，应当这个工期是400天，一下压到300天，在这种情况下造成了工程质量缺陷，所以说对于这些工程质量缺陷，大量存在的工程质量缺陷有两种情况，一种情况是直接导致工程质量不合格，经竣工验收不合格，不合格的法律后果就是不得交付使用。还有一种情况是没有达到那么严重的一个程度，质量缺陷或者是质量瑕疵，对于整个工程的验收不受影响，对于工程的交付使用也不受影响。所以在这么一个情况下，对于这些质量瑕疵，在审判实务过程中，包括仲裁机构审理这些纠纷的时候，很多是通过鉴定的方式来确定修复的费用。你比方说我们审了一个案子，说他对这个门有要求，说要使用韩国的漆，大概刷36遍，咱也不知道啥门，翻来覆去的刷36遍才行，然后在打官司的时候，说对方只刷了9遍，还差了很多遍，没有达到工程合同设计标准，说房顶的瓦应该使用日本的瓦，结果他没有买日本的，他买了日本在东南亚和越南还是缅甸合作生产的瓦，实际上型号差不多，质量上来讲，可能也差不了太多。这种情况下说质量上存在问题。或者说墙面上存在着麻点，地面存在着水泥抹灰不平，或者说部分存在着渗水，或者说管线走向不合理，隐蔽工程的管线走向不合理，或者说还有其他的一些问题，这些问题如果要去鉴定，他废时废利，废钱，浪费当事人的资源而且也浪费司法资源，明显增 大了当事人的成本，这个成本主要不是钱的资本，主要是时间成本。因为比如说有五个质量问题，他有的问题一个机构鉴定不了，还得找几个机构分别鉴定这个工程质量问题，所以就把这个案子拖的时间非常长，所以在这么一个情况下，特别是施工企业本来就没有拿到工程款，所以案子审理的时间周期又这么长，还要交纳鉴定的费用，所以在这种情况下，作为法院来讲，长期的这个案子结不了，首先这些问题，不去鉴定行不行？这是大家现在提出的一个问题。不去鉴定现在对于法官来讲，裁判这些案件怕有责任，因为不去鉴定按什么标准判呢？你说我做一件西服，裁缝给我剪坏了，开气大了，领子不合适或者说还有其他的什么毛病，扣子钉得不均匀，间距不合理，我一看差不多，一般也看不出来，再给我修修补补的，一般情况下，少给点钱，比如说加工费100块钱，我就给你80吧，或者质量毛病大，我就给你50吧，大家一说，一下就过去了。所以就是对于定做物质量瑕疵的情况下，定做人可以适当减少报酬，这种情况是在承揽合同里面，是一个常见的情况。在施工合同里面，对于减少报酬这个说法，大家没有疑义，但是对减少多少，这个通常来讲，主要是通过鉴定的方式，对于这个方式来讲，实际上客观上来讲，对于发包人和承包人已经不堪支付，作为法院来讲，浪费的司法资源也很多，因为鉴定的过程周期长，整个来讲合议庭都要跟踪，鉴定机关要出庭答疑，要说明使用的方法和标准，对于送检的材料进行质证。有很多内容要进行跟踪，所以一个鉴定要搞三个月或者是半年更长的时间，在这种情况下就明显浪费了司法资源，所以我个人觉得，在承揽合同里面讲适当的减少报酬，对于施工合同当然适用，而且我觉得应该倡导适用，通过这种方式来减少鉴定的数量。但是对于说减少报酬，适当减少报酬，适当减少报酬，应该减多少钱？我觉得对于一般的质量缺陷来讲，一个是让双方当事人可以报价，就是你施工企业，你认为你要修复这些多少钱？再一个是你发包人认为修复这个多少钱，让双方当事人报价，提出报价以后可以找工程造价的机构出具咨询性意见，不是由他鉴定，就是他在报完价以后，咨询机构来给衡量一下，大概得多少钱。然后把这些作为参照的依据，在法院的审理当中来适当的减少报酬。我觉得这样来讲可能比较合适，也比较客观，也可以节省这些当事人的资源和社会资源。这个是讲的有关法律问题的第二点。第一点讲了建筑工程合同自身的特性，第二点讲了他跟承揽合同相关联的这些点上适用与不适用。
第三点还想讲一下建筑工程合同，目前来讲法律或者政策有规定，主要是法律有规定，在建筑市场的实务过程中，现在正在实行的一些跟法律相关联的一些工作方案，或者说一些工作机制，介绍一下相关的情况。第一点讲一下联合承包，还是跟房地产开发相比较，目前房地产开发的从实务情况来看，绝大部分开发是合作建房，就是合作开发房地产，这个是大多数，就是独家开发的这种情况不多，很多房地产公司有实力，但是实际上来讲，他也是找合作方进行开发。这种情况下可以减少资金压力，合作开发一般情况来讲，就是一方出力，一方出资，然后双方进行合作。合作的本质是什么呢？就是共同出资，共担风险，共享利润，三个共同，就是从联营的角度来讲，叫做共同出资，共同经营，共担风险，共享利润，四个共同，合作开发房地产与联营相比较而言，就是不要求共同经营。共担风险和合作开发的本质特征，是不是共担风险，这是衡量是不是合作的本质特征？他们受益分成的方式，一个是房子建好以后，合作各方直接分房，第二个受益分成的方式就是售房利润分成，把房子卖出去，然后换成钱以后，然后大家来分钱，第三个方式是长期预租，就是把这个房子建好了以后，由出资一方，由他租这个房子，然后租二十年，三十年，就是在土地出让期限之内，由他长期预租，预租可以不收他的钱，白用，或者说是以低于市场的价格低租都是受益分成的方式。但是建筑市场来讲，作为盖房子来讲，绝大部分都是由施工企业一家，独立盖房，施工一家盖房，按照《建设法》规定，施工企业承揽的建筑工程必须与他的资质等级相符，确切的讲，这个工程需要二级资质的，干活的施工企业必须是等于或者是大于二级，大于二级就是二级，一级，特级，三个级别，由他们来干活。你比方说大型的工程，我找几家一起干行不行？你比方说中央电视台鸟巢，国家大剧院等这些特殊的工程，一家单位很难做，这种情况下我找个两三家，都是大型的施工企业，我们一起干，形成一个联合体，可以不可以，这是可以的，这叫做联合承包，联合承包是指两个以上的单位共同组成非法人的联合体，该联合体的名义承包某向建设工程的承包形式，共同承包工程的联合体各方是通过订立的合同约定，合作各方的权利义务，包括约定管理机构、管理方式，各方的职责范围，利益分配，风险分担等方式，联合承包的工程往往是大型的工程项目，基础难度大，工程量大，周期长，资金消耗量大等疑难复杂的工程，由大家合作来共同化解，这是联合承包。就是说，目前在建筑市场上联合承包还不多见，但应该说联合承包对于大型的工程，这也是一个发展趋势。目前来讲，联合承包的形式，我个人觉得对于非房屋的非主体结构的房屋建设可能适用的范围更广一些。你比方说对于一个码头或者是港口的建设，你在这种情况下由一家港湾建设公司可能很难拿下来，可能需要由很多人在做，有不同的分工，不同的专业范围在合作，有的可能做钢结构的，有可能是做公路的，有的可能是做水下工程的，有的可能还是做别的工程的。所以在这种情况下，需要多个专业领域内的施工行业共同配合、协调才有可能做下来，所以这是联合承包。联合承包这种情势来讲并不是说是法律体系或管理模式上的创新，联合承包就是在很早之前就有法律规定，只说目前在建筑市场上，这种形式比较少。《建筑法》第27条规定大型建筑工程或者是结构复杂的建筑工程可以有两个以上的承包单位联合共同承包，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合承包的，应该按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。就是说《建筑法》27条规定，联合承包是界定在大型建筑工程或者是结构复杂的建筑工程，他对资质的要求，两个以上的单位必须最低资质的单位，必须等于或者是大于工程所需要的资质，所以在这种情况下对资质等级的要求。因为《建筑法》明文规定，禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建设工程。所以对于建筑行业的资质等级是实行严格的管理制度，应该是实行最严格的管理制度。《招标投标法》第31条规定，两个以上的法人或者是其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，联合体各方应该具备承担招标项目的相应能力，国家有关规定或者是招标文件对招标人资格条件有规定的，联合体各方均应具备规定的相应的资格条件。由同一专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方你承担的工作责任和义务，并将共同投标协议连同招标文件一起提交给招标人，联合体中标的，联合体各方应当与投标人鉴定合同，就中标项目向投标人承担连带责任。从现行的法律规定来讲，应该说《建筑法》，特别是《招标投标法》对于联合承包的这种形式规定得很详细。应该讲从法律概念讲，联合投标有几个特点，第一个他组成的联合体是一个非法人团体，大家都知道从社会组织角度来讲，从法律概念来讲，民事主体分为法人、非法人团体还有自然人，非法人组织是介于法人和自然人之间的这么一个组织形式。你比方说像一个工程的指挥部，他是一个非法人团体，你比方说像一个法人的分支机构是一个非法人团体，你比方说像中国银行北京分行是什么概念呢？是一个分支机构，中行、北京分行的行长，他不是一个法定代表人，中国银行全国就一个法人，就是中行总行，其他都属于分支机构，分支机构在诉讼主体地位来讲，就只能归为非法人团体这个行列。所以一般来讲，成为非法人团体的应当是有自己独立的经营范围、财务核算，作为经营单位来讲还应当有营业执照，在这种情况下才可能成为一个非法人团体。非法人团体在某种程度上来讲，也认可他的诉讼主体跟民事主体的资格，具有民事行为能力和民事权利能力，所以工程承包的联合体就是一个非法人单位。
第二个特点就是联合承包体的各方，联合承包体的成员都是工程的承包人，他们对内来讲地位是平等的，对外来讲，就是对工程的业主是承担连带责任，连带责任没有讲是质量责任还是其他责任，你比方说相对于建设工程的施工总承包，施工总承包里面包括施工的专业技术分包，你比方说电梯工程，煤气管线、消防工程，工程的总承包人对于这些专业技术分包工程，他收取管理协调配合的费用，但是他对于这部分工程质量，如果出现问题的时候，他与分包人一起对业主承担连带责任。但是《建筑法》只规定对工程质量承担连带责任，没有讲承担其他责任。但是联合承包体各方对于工程质量出现的问题，还有其他问题一起承担连带责任，所以这一点是跟工程总承包不同的，这是我要说的第一点有关有法律规范规定，但是目前来讲倡导实行，市场来讲实行不多的这种行为，第一个介绍一下联合承包，第二点是介绍一下建设工程总承包。《建筑法》第24条讲，提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包，建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、材料采购一定发包给一个工程的总承包单位，也可以将工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者是多项发包给一个工程总承包单位，但是不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分，发包给几个承包单位。《合同法》第272条规定，发包人可以与承包人订立建筑工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人分别订立勘察、设计、施工承包合同。就是说，这个说的是什么意思呢？这个讲的是建筑工程总承包，在建筑领域内法律关系体系中，分为两种承包，第一种情况就是咱们刚才讲的，我介绍的建设工程总承包，这种情况在建筑市场不多见，但是在《合同法》、《建筑法》里面都有明文规定，而且是讲的国家倡导实行建筑工程总承包。倡导的概念也就是说引导和产业政策支持施行建筑工程总承包，同时也说明不是一个强制性的规范。第二个概念就是施工总承包，施工总承包是一个强制的，是一个必须实行的概念，施工总承包的内涵是什么呢？这个房子的基础跟结构应该由总承包单位独立完成，然后总承包单位对分包工程的质量，与分包单位一起对业主承担连带责任。还有一个内涵就是专业技术分包工程原则上由总包单位指定，就是说，专业技术分包工程只分包一次，不准分包第二次。这个是一般讲施工总承包的内涵。建筑工程总承包跟施工总承包相比较而言，他更像是真正意义上的承包。因为他讲的是工程的勘察、设计、施工和设备采购，这四项中的一项或者是几项组合起来由一个单位去做，由一个单位去做意味着什么呢？就这一个单位具备两个以上的资质，因为勘察有独立资质，设计有独立资质，施工也有独立资质，材料采购这块一般情况来讲，他是采取招标、投标的形式，招标采购的形式。就是说，一个施工企业具有两个以上的资质，说明他在技术含量、人才组合上来讲，他已经形成了一定的规模，就是说一个施工企业本身，他有设计资质，说明他下面有设计院，或者说他还有勘察院，他还能做勘察，前期的基础工作。就是说从目前的建筑施工企业来讲，从国内来讲，只有特大型的施工企业，主要有国字号施工企业才具备这样的条件。就是他同时能做设计、勘察，他还同时还能进行施工。就是这种情况下是国家产业政策支持的。所以在建设部跟国家发改委有关对于国内产业政策的一个白皮书里面，也专门提到了建筑工程总承包的产业政策支持方向。那产业政策支持建设工程总承包的意义和内涵是什么呢？大家都知道中国与欧美谈判，参加世贸的时候，其中最难谈的就是第三产业，第三产业主要是指金融、服务、大型企业零售、房地产和建筑工程，主要是指这些行业，在这些行业比较而言，我个人觉得建筑行业是属于最弱的行业。到目前为止，咱们国家也没有允许外国的建筑公司在国内直接从事建筑领域的从业，我觉得这是必要的或者是必须的。房地产行业，外国公司也是主要以国内法人的形式进行开发，实际上来讲很多香港的老板，房地产开发企业的老板，大部分钱都是从国内赚的，因为在香港也没有什么项目可以开发。基本上社会市场已经成熟了，只能是拆旧建新。实际上这些钱主要是从内地赚来的，所以对于建筑市场来讲，产业政策支持他，要实行工程总承包，它的本质和目的就要打造复合型、大型的有参与国际市场竞争力的特大型建筑企业。在这种情况下参与国际市场竞争。因为在菲迪克文本的交钥匙工程还有其他的一些文本的合同书里面，讲的都是一种工程总承包的概念，都是讲的两个以上的工程项目，由一个单位独立完成，讲的是工程总承包意义上的概念。所以我觉得中国建筑市场与国际接轨，这也是一个必然趋势。这种改造可能是需要一个过程，但是这个接轨本身也是一个趋势。而且这种嫁接的模式或者是管理模式的支持和引导，最终也会打造成有竞争力的，国际市场竞争力建筑市场施工企业，所以这个里面讲的是建筑工程总承包。
&&&&&&&&&&&&&&&&&委托代建制度
然后再讲一下第三个方面，委托代建制度，你比方说最高法院建一个办公楼，你比方说我们单位前几年建了一个法庭，这个建房的模式是什么呢？最高法院现在法庭不够用了，因为现在业务范围拓展了，法律修改了，业务范围拓展了，需要开庭的案子，需要听证、调解的案子多了，在这种情况下，大家没有地方开庭，所以就在会议室开庭；所以就给国家发改委写了一个报告，要求修建一个房子，这个房子里面要建大法庭一个，中法庭几个，小法庭若干，还有调解室，还有案件评议室，审判大楼，那这种情况下国家纪委就给你立项了，考察一下你工作确实需要，立项完了以后，财政部门就给你拨钱，那谁建这个房子？最高法院成立一个基建办公室，由基建办公室向社会上公开招标，然后大家来投标，来确定谁建这个房子，然后中标单位来建这个房子。就是说国家行政机关或者是国家行使公共权利的这些单位，基本上都是采取自行招标的形式来建立自建房，但是目前出现什么问题呢？就是说从2003年、2004年当时国家在清欠拖欠工程款的时候，就发现在建筑市场上欠钱最多的都是这些国家行政单位，国家行政单位就包括行政机关，审判机关、检察机关，还有行使国家公共权利的事业单位。就是这些单位欠钱多，开始说是40%多，后来说欠的比例占20%几，不管欠多少，事实上来讲就是这些单位欠的多。因为很多，从地方政府建房来讲，很多是一个首张工程，面子工程或者是一个形象工程，要建一个什么广场，什么大厦，体现在任一方的业绩。所以在这种情况下钱不够，钱不够怎么办呢？就只能把这个工程搞成一个钓鱼工程。钓鱼工程就是先在立项的时候把这个盘子说得很小，然后财政上根据自己的财力拨了一部分钱，谁都知道这个房子建不成，但是这个钱拨了以后，反正是先把地基给打了，剩下的钱还没有着落呢？这种情况下就在下一年度申请财政的追加，说我的盘子变大了，找了很多理由，然后逐渐追加，追不下来的，这种情况下就欠着施工企业的工程款，我看这两天电视和网上在说内蒙的一个什么县，要把整个的县城给迁到一个山坡上，整个的投资要60个亿，这个县里面一年的财政收入2000多万还是3000多万，县长和书记已经在那边，好多单位都开通了，但是那个房子最后没有建成，没有钱，剩下的都是烂尾，那个房子卖的是800多一平方，还是多少钱，这个房子当白菜卖，网上研究这个事，就是没有考虑当地自己的财政实力，没有量力而行。出现这种情况而且很多情况还直接导致腐败。所以政府很多干部就出事就出在建房上。大家说建一栋房倒一批干部，都是在招标投标过程中或者是材料采购、设备采购过程中拿回扣，因为这个也都成为一个不争的一个行业惯例了。包括很多的纠纷案件里面，当事人很多秘而不宣，尽管两家纠纷很激烈，但是秘而不宣这部分钱哪去了？谁也不提，我们想肯定这个钱不是，肯定是灰色的或者是黑色的流向，可能就是揽工程或者是其他过程中作为交易的费用或者是行贿、受贿给花了。所以在这种情况下也出现了很多的腐败，所以现在你要打开中央人民政府网或者是中纪委的网站，中间赫然跳动的惩治建筑房地产行业腐败现象专题活动，这是中纪委最近一次全会的阶段性中心任务，大家一致认为这个行业的腐败是最严重的，而且是最普遍的或者是形成一种惯例了，没有这些事你不可能拿到活。你比说前两天我看到《环球时报》写了一篇文章，挺有感触的，讲的是深圳的一家房地产公司，就是国内最大的一家房地产公司，也是上市公司，题目讲的是“不行贿，造就了中国房地产行业的第一品牌”，就是因为这个房地产企业不像有关部门行贿，所以所拿到的土地都是在城市最边缘的土地，就是最差的地，要想赚钱只能通过节约成本，加强经营管理，创作企业品牌，包括物业管理的品牌，就是狠练内功才能有利润赚，就是在这种情况下就造就了中国房地产行业的第一品牌。看了这个题目，看了这个内容，我也觉得挺可悲的。就是说不行贿，就所有的拿到这个城市或者是最边缘角落的土地，为什么呢？就是说整个市场在拿地过程中，在很大程度上缺少秩序，我觉得这应该是招拍挂之前，招拍挂以后，实际上就是看谁出钱多谁拿了，所以招拍挂之前这个里面肯定存在着很多不规范的行为。所以就是说在建筑房地产行业，这个腐败问题应该说不是一两件，应该说是普遍存在的，所以才会引起作为中纪委阶段性的一个工作方案。几中全会以后，多少年之内的一个工作方案。所以我觉得这些事情应该来说，这些事实也是委托代建制度出台的背景情况。一个是要节约成本，避免出现政府或者是行政管理事业单位的钓鱼工程，避免损害人民政府或者是国家政权的形象。因为现在就你们欠钱多，你还别说别人，主要是政府，党政机关还有审判检查部门欠钱多。我记得好像是2005年的时候到全国人大，跟着领导开过一个会，领导手里面拿着一个表，各个行业欠多少钱？法院系统总共是欠了27000万，全国法院系统欠工程款是27000万，这些主要是建办公楼，审判法庭还有宿舍，其他行业我也没有太注意。国家对这些动态是把握的，所以在这么一个背景情况下，为了遏制腐败行为的发生，为了避免在建筑市场上出现长期拖欠工程款，为了节约政府的开支，为了树立国家政权形象，所以准备对政府工程实行强制的委托代建制度，公共工程实行强制的委托代建制度。委托代建的行为的模式是什么呢？还拿我们单位建办公楼的事说，最高法院要建一个法庭，以后就不允许最高法院成立基建办自己去招标了，这种行为，你比方到纪委立项以后，然后就由国务院或者是国务院机关事务管理局或者是建设部有关单位指定的一个商业公司，就是类似于政府采购的形式，由他去做发包人进行招标、投标。你给他提供的房屋的使用方案和设计图纸，由他进行招标、投标，就是把房屋的使用权人或者所有权人同工程的发包人相分离，最高法院是房屋的使用权人，但是国务院指定这家商业公司是这个工程项目的发包人。他是一个项目的发包人，这种形式有什么好处呢？最高法院和国务院的公司之间，他们是一个委托代建公司，最高法院是委托人，他是代建人，代建人和施工企业之间来讲，代建人是发包人，施工企业是承包人，就是成了这么一个法律关系。就是这种情况下，因为你最高法院不进行招标、投标了，所以没有人跟你，腐蚀你，到你这来公关了，他到商业公司去公关，也没用，因为商业公司是商业行为，完全是商业化运作的。这个费用是经过计划立项、财政拨款的，这个费用是额定的。所以就不能成为一个钓鱼工程，反复追加了。你当时立项就这么多钱，就给你拨这么多，你建不下来，反正在市场上进行招标、投标，你建不下来，施工企业承担的是违约责任，成了一种民事关系，完全市场化的运作。企图通过这种方式来实现遏制腐败跟节约资本和减少拖欠工程款这么一个宗旨和目的。所以在目前正在修订的建筑法里面，就准备对于政府工程实行强制的委托代建制度。我觉得这个方案如果要实施，对建筑市场的影响是巨大的，因为政府工程我自己觉得怎么也应该占建筑市场的20%或者是30%以上，或者是更大的量。这部分工程实行强制委托代建制度，意味着说这部分工程商业化的运作模式更加充分，费用我觉得可能不会很高，因为当时立项的时候，他不像房地产开发企业一样，绝对增加费用，决策机制很简单。如果对于政府公共工程，增加费用，我觉得运作的机制很难，而且环节和程序审批的内容很多，可能很难操作。所以我想对于这部分工程可以利益会更薄，竞争会更激烈，这就是委托代建机制的基本内涵。现在就是说委托代建机制从法律上来讲，他是一个什么样的法律关系？确切的讲，他是一个委托代理关系，他还是一个房地产开发经营合同，他还是一个建筑工程施工合同。我觉得任何事情首先讲法律关系的性质，这是点。这样的合同是一个什么关系呢？从现在的检索的文件来看，主要有两个观点，一个观点认为，它是一个房地产开发经营合同，认为最高法院和国务院办商业公司之间，他们之间从事的是一个房地产，一个委托代建房的，我在把房子收回去，他们之间不是施工的，是一个房地产经营合同，确切的讲，不是开发行为，是个经营合同，是一个商业行为。另外一种观点认为，目前根据北京、天津、武汉等一些城市颁布实施的《委托代建管理办法暂行条例》这些内容显示的，实际上当地的建委或者是建设行政主管部门或者是建委所属的建筑管理中心行使部分行政管理职能，建筑活动这些事业单位，在建筑中起到了非常重要的作用，所以讲这些活动本身来讲是建筑活动组成部分，所以这类活动的性质还应该定位为建筑工程施工合同的范畴。从目前颁布的这些地方性法规内容来看，确实是建委跟监管中心起到了很重要的作用。但是我觉得这个合同的性质有待于新的《建筑法》出台以后才能够做出进一步的界定，要看一下法条是怎么规定的？法条是怎么界定的？才能够界定出最终的性质是什么。但是我觉得司法机关适用法律角度来讲，对于委托代建首先要搞清楚性质是什么？因为法院考虑的点，首先就是合同的性质跟效率。咱们讲任何事，都讲意识，你比方说政治家讲敏锐性，宗教界人士讲的是悟性，音乐人讲的是乐感，外语讲的是语感，踢足球讲的是足球意识，包括无球跑动，包括足球最终一脚的射门意识，法律人讲的是什么呢？法律人讲的是法律意识，那么纠纷就好像一团麻，你首先要找到线头，你才能够把这个麻解开，你怎么能够找到线头呢？这个线头就是凭着工作或者是学习修炼出来的这种法律意识，这个线头是什么？就是法律关系的性质。到底是委托合同还是一个房地产经营合同，还是一个建筑工程施工合同，这个性质搞清楚了，我觉得在这个性质之下才能够按照法律条文和案件事实来衡量他的效力，所以按照有效和无效的不同的法律后果才能够得出相应的结论。所以我觉得对于委托代建合同来讲，对于地方性颁布的这些法规，还应该做进一步的研究。你比方说北京市政府投资建设项目、代建管理办法试行，这个里面的主要内容包括委托人（市政府主管部门）、项目代建人（施工单位）、项目使用人（实际使用项目的单位）、项目概况、项目管理范围和内容，项目管理目标和投资控制、代建管理费等，从这些内部来看，从目前的合同内容来看，好像是更像一个施工合同。这个是刚才我讲的，目前有法律规范规定，但是实行比较少，但是建筑行业来讲，现在需要研究跟探讨的热点问题。因为建筑行业每年公布的年鉴跟产业白皮书里面 都有专章来讲述这些联合承包和委托代建制度的建立和发展的情况。除了这些点以外，在这一节里面我想给讲解一下，《建筑法》不能涵盖的一些对于建筑活动如何处理的问题。
《建筑法》不能涵盖的一些对于建筑活动如何处理的问题
&&&&因为《建筑法》所调整的活动主要是城市基础设施和民用房屋建筑。初此以外，建筑活动还很多，你比如说修筑铁路、高速公路、港口、码头、水利工程、地下建筑，还包括农村、集镇，说家里儿子要娶媳妇，老家为儿子在一亩三分地上建了几间房子，准备娶媳妇，就是这样的建筑活动是不是也得找有资质的施工企业来做，你比方说像装修，在《建筑法》和《合同法》都没有规定，是什么行为？这些在《建筑法》不能涵盖的内容如何适用法律？什么样的法律规范可以调整他们？我觉得对于这些事情来讲，也是应该有一个面上的认识。我自己是这么看的，我觉得从目前的《建筑法》还有其他的一些管理法，包括《矿产资源管理法》《城市房地产管理法》《土地管理法》《水污染管理法》等等，这些管理法从法律规范和性质来看他属于经济法范畴，就是介于《民法》跟《行政法》之间的《经济法》范畴，主要是讲政府规制市场的一种法律规范。他里面既有民事调整主体之间民事法律关系的内容，也有包括国家行政机关上下级分权以及管理人和相对人之间的管理关系的法律关系。你比方说《建筑法》里面讲总承包人对于分包工程的质量与分包人一起对业主承担连带责任。你比方说施工人在工程的合理使用寿命内，对基础工程和结构承担民事责任，就是这些内容，这些规范属于典型的民事法律规范。你比方说在建筑市场来讲，特级跟一级资质的应该有建设部批准，二级资质的应当由省建设厅批准，二级以下的由地级市人民政府批准。那么这种情况下是属于国家机关分权的内容。你比方说讲建筑施工企业在《招标投标法》里面规定，施工企业低于成本招标的，应当按照《招标投标法》第五章承担相应的责任，相应的责任里面包括降低企业的资质等级，取消招标、投标的资格，这些是管理人和相对人之间的关系。所以我个人觉得从《管理法》的角度来讲，从法律规范来讲属于《经济法》范畴，主要是国家公共权利规制市场的一种行为，是介于平等主体之间的民事权利的法律关系和管理人和相对人的行政法律关系之间的一个法律，兼有行政管理和调整民事主体之间的两种职能。但是我个人看法不一定对，我觉得在《管理法》体系中，很大程度上体现了部门立法的痕迹。就是说部委在自己的职权范围之内这个界限很清楚，就是完全是在部委分管的范围之内，没有考虑这一项，这一类事的统一的国家横向管理的因素。《建筑法》也不例外，我觉得《建筑法》很多程度上来讲，《建筑法》归置的行为是局限于建设部的职能分管范围。实际上对于建筑活动来讲，我觉得是一个大的范围，他还包括了交通部、铁道部、信息产业部，还包括了解放军其他的一些管理部门，就是对于建筑活动来讲，他是一个整体，不能给他割裂开来，由部门分管来确定管理范围，所以就出现了很多法律规范以外的空白点。同是建设活动，但是公路、铁路、码头、港口，很多的地下工程，包括军事设施，信息产业建设，这些内容在《建筑法》里面不属于建筑