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领导者品牌广告语是否违反广告法？
上海－金山区&10-14 11:37&&悬赏 0&&发布者:XCQ201…… & 回答:(1)
我公司是生产瓷砖的，广告语叫新复古瓷砖领导者，请问这个广告语可以宣传吗？广告法有明确规定吗？
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违反广告法的规定。
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广告法项下规则解读
广告法项下规则解读 目录绝对化用语禁令解读 ........................................................................................... 2 新《广告法》下绝对化用语广告案件查处指南 | 推荐 ...................................... 2 新《广告法》绝对化用语的执法途径选择 .......................................................... 7 代言人规则解读 ..................................................................................................13 新《广告法》中广告代言人的这些相关规定要知道 ..........................................13 【解读】新《广告法》下如何认定“我为自己代言”的行为 ...............................16 如何界定广告代言与表演 ...................................................................................21 互联网广告解读 ..................................................................................................24 除了百度，互联网广告规范还会影响哪些巨头 .................................................24 虚假广告规则解读 ..............................................................................................30 新广告法中对于虚假广告认定的思考 ................................................................30 新《广告法》中广告主负责原则的解读.............................................................33 如何正确理解新《广告法》的真实性原则 .........................................................38 其他解读 .............................................................................................................44 企业宣传的文案需注意的四大竞争规则.............................................................44 与广告行政管辖权相关的几个问题 ....................................................................50 贯彻落实新《广告法》暨广告违法案件热点问题研讨会发言摘要 ....................54 浅谈对《广告法》“明显偏低”一词的理解 .........................................................62 从执法实践视角析读新《广告法》的法律适用 .................................................68 工商总局公布 12 件典型违法广告 ......................................................................72 某企业利用“ 央视网广告合作伙伴”名义虚假宣传一案 .......................76 银行微信公号“吹牛”领 80 万元罚单...................................................................79 对微信发布图片广告进行商业诋毁案的处罚分析 ..............................................81 绝对化广告用语=消费者欺诈？！――北京京东案与广州、上海小米案评述 ....83 “高到广告法不让说”违法 强生公司在沪领罚单 ...............................................86绝对化用语禁令解读 新《广告法》下绝对化用语广告案件查处指南 | 推荐 绝对化用语广告案件查处指南文/何茂斌 随着新《广告法》在 9 月 1 日正式施行，其中一条旧《广告法》中本就存在 的绝对化用语禁令意外地在业界引起高度关注，一时众说纷纭。本文以对广告法 绝对化用语禁令条款的语义分析为基础，结合广告法立法目的和条文体系，力求 对广告法绝对化用语禁令作出准确解读， 以供工商执法同仁和企业界人士批评指 正。 一、法律依据 （一）定性依据：新《广告法》第九条 广告不得有下列情形：...（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳” 等用语。 这一规定通常被称为绝对化用语禁令，与旧《广告法》基本一致，只是多了 双引号，意思表述无变化。 （二）处罚依据：新《广告法》第五十七条 有下列行为之一的， 由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二 十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审 查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、 广告发布者， 由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下 的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件： （一） 发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。 与旧《广告法》相比，法律责任总体有所加重。 二、基本原则 （一）核心原则 新 《广告法》 第四条： “广告不得含有虚假或者引人误解的内容， 不得欺骗、 误导消费者。” 广告法之所以禁止绝对化用语，目的就是防止欺骗误导消费者的广告，这是 判断绝对化用语是否违反广告法的核心原则。 （二）具体原则 基于新 《广告法》 第九条： 广告不得有下列情形： ... （三） 使用 “国家级” 、 “最高级”、“最佳”等用语。绝对化用语广告案件查处时应贯彻以下原则：1、第九条第三项中的“等”字表示列举未尽之意，即所谓等外等。广告法 所禁止的绝对化用语并不限于法律所列举“国家级”、“最高级”、“最佳”这 三个，与此类似的绝对化用语均在禁止之列。 2、第九条第三项所规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个词语 均为表示程度的最高级形容词， 根据同等类推的原则，广告法所禁止的绝对化用 语应仅限于作为表示程度的最高级形容词或类似语句。 3、第九条采用“广告不得有下列情形”的表述，表明法律对绝对化形容词 是绝对禁止的，而不论该表述是否客观、真实。 三、定性分析 对广告中的绝对化用语是否违法，要结合上述基本原则来综合判断，不能过 于宽泛， 把所有的绝对化用语都列为违法用语， 也不能过于教条， 认为没有 “级” 的“最高”是可以使用的。具体分析如下： （一）作为形容词的绝对化用语：禁止使用 这类用于形容空间、大小、多少、新旧、优劣等程度描写绝对化用语很多， 除了广告法列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以外，国家工商局还曾明 确答复，“顶级”、“极品”、“第一品牌”是与“国家级”、“最高级”、“最 佳”含义相同的绝对化用语。最典型的是以“最”字开头的一批词语，《食品广 告发布暂行规定（修订稿）》（征求意见稿）规定：食品广告不得含有“最新科 学”、“最新技术”、“最先进加工工艺”等绝对化的语言或者表示。其他如世 界级、宇宙级、全球级、第一、极致、100%安全、99.9999%有效、纯天然、包治 百病、根治、独一无二等。如前所述，第九条第三项是对作为形容词的绝对化用 语的绝对禁止，而不论该表述是否客观、真实。原因在于这类表述往往对消费者 具有很大的欺骗、误导作用。 不少人认为，除“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个明确禁止的词之 外，最高、第一等绝对化用语只要有证据证明属实就不违法，某品牌在广告法实 施当日甚至在天猫打出了“新广告法保护真第一”的广告。这其实是对广告法第 九条第三项的教条式误读。销量第一、销量最高、销量最佳这但三句话表述的是 同一个意思， 假设该广告主确实销量第一， 如果仅仅因为广告法只列明了 “最佳” 就判定“销量最佳”的说法违法，而“销量第一”、“销量最高”因表述属实而 合法，法律岂不成了儿戏。反言之，如果只有虚假的绝对化用语才违法，那么绝 对化用语禁令就没有存在的必要， 因为广告法有专条规定了虚假广告的法律责任。 绝对禁止的有限例外 作为形容词的绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用： 一是用于同一品 牌或同一企业内部的产品描述， 如最大户型、 最小尺码、 最新产品、 顶配车型等， 在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。 二是表达企业的经营理念或 目标追求，如“顾客第一、诚信至上”、 “追求极致安全”等。上述两种情况下，如果广告文案中过于突出描述中的绝对化用语，对消费者构成误导的，仍然违反 绝对化用语禁令。三是作为固定用语中的一部分，如最高法院、超级联赛等。 （二）作为序数词或数量词的绝对化用语：允许如实使用 作为序数词的绝对化用语如首发、首映、首播、首家、首款、第一、最早成 立等，和作为数量词的绝对化用语如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能 完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，原则上允许使用。这类绝对化用语需 要同时具备三个条件才能合法使用：一是表述真实，二是表述完整清楚，三是不 致于误导消费者。 就经验而言，限定范围越大，广告主企图误导消费者的可能性越大，违法的 概率越高，而限定范围比较适度具体明确的，违法概率较低。对于将表示空间的 最高级形容词与序数词、 数量词连用的情况， 如全球 （全国） 首款、 全球 （全国） 首家、全球（全国）独家、全球（全国）唯一等，其语义重点已不再是表示序数 和数量，而是误导公众认为其商品或服务具有世界级、国家级品质，应认定违反 绝对化用语禁令。全球（全国）首发、首映、首播等用语在如实清晰表述且不导 致公众认为其商品或服务具有世界级、国家级品质前提下，可如实使用。 四、举证责任 （一）当事人承担“证实”的责任：对有利于自己的积极事实依法负举证 责任 广告法第四条第二款： “广告主应当对广告内容的真实性负责。”第十一条 第二款：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的， 应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表 示。” 第四十九条：“工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下 列职权：...（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件”。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。” 根据上述规定， 当事人要对广告中对商品、 服务的积极的描述负有举证责任， 如无充分证据证明其描述属实， 需要依法承担对其不利的法律后果。之所以如此 规定，是因为广告主等当事人对于广告内容的真实性最清楚，距离证据最近，获 取证据最方便，在没有充分证据的情况下乱说当然要承担不利的法律后果。 执法人员在执法实践中， 有初步证据或者根据日常经验法则怀疑某广告内容 涉嫌违法时，可要求当事人限期提供有关证据，如果当事人无法提供相应证据， 就需承担不利的法律后果，甚至相关广告被认定为虚假广告。比如，如果当事人 不能证明广告中商品或服务的真实性，则构成广告法第二十八条第二款第（一） 项所规定的“商品或者服务不存在的”虚假广告。 执法机关依法要求当事人举证时，要注意一下几点： 》五十九条： “被告在 行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在一是当事人只对有利自己的事实举证，不对不利于自己的事实举证；当事人 只对自己行为合法的事实举证， 不对自己行为违法的事实举证；当事人只对积极 的作为事实举证，不对消极的不作为事实举证。 二是行政机关必须向当事人阐明当事人的举证责任， 并对当事人提出举证要 求。 三是行政机关对当事人的举证期限要求应当合理， 应当考虑当事人举证的难 易程度，给与合理的举证期限，不能故意刁难当事人。 四是除有法规明确规定以外，当事人不能证明自己的行为合法，不必然推定 其行为违法，不免除行政机关依法查明违法事实的责任。 （二）执法机关的举证责任 《行政处罚法》第三十条： “公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的 行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不 得给予行政处罚。” 一是查明当事人身份。要搜集当事人的身份证明（营业执照、身份证、委托 书等）。 二是证明广告活动存在。要搜集当事人从事广告设计、制作、发布、代言等 广告活动存在的证据，如合同、票据、广告素材等。要搜集固定广告内容的各类 广告素材，包括图片、文字、视频、音频等。 三是证明广告内容或广告行为违反广告法。 如包含绝对化用语的广告素材等。 证明广告内容虚假的书证、物证、证人证言、当事人陈述、统计数据等。 （三）绝对化用语广告案件的调查取证 1、对于禁止使用的绝对化用语，执法机关只要能证明广告中含有禁用的绝 对化用语即可定案。 可要求当事人提供有关广告内容真实与否的证据，但这类证 据只作为案件情节轻重危害大小的认定依据，一般不影响案件定性。 2、 对于允许如实使用的绝对化用语， 当事人承担证明广告内容真实的责任， 执法机构承担证明广告内容虚假的责任。 3、广告违法案件中，当事人常常会提供第三方市场调查报告作为证据。对 第三方市场调查报告要进行核实， 要核实作为报告出具方的第三方市场调查机构 的身份和相关资质， 要调取报告全文，报告要由出具方提供或经出具方认可方有 效，任何节选本均不能作为有效证据。要结合市场调查报告的调查目的、统计方 法、样本选取、适用范围等因素综合审查报告的权威性可靠性，市场调查报告一 般都有特定调查目的和适用范围， 很多市场调查报告都明确载明不得作为广告宣 传依据。 五、法律适用 （一）禁止使用的绝对化用语案件法律适用1、主观性的绝对化用语和客观上无法证实或证伪的绝对化用语，按绝对化 用语禁令定性处罚处罚。 2、虽有客观标准，但执法人员无充分证据对其证伪的绝对化用语，按绝对 化用语禁令定性处罚。 3、上述情况的绝对化用语同时违反广告法第二章中关于药品、保健品、农 药、教育培训、招商、房地产、种子等广告的禁止性规定时，按相应专门条款定 性处罚。 4、执法人员有充分证据对其证伪的绝对化用语，按绝对化用语禁令或虚假 广告择重定性处罚。除涉及广告代言人的案件外，其他案件不推荐这种做法，因 为多数情况下关于第一、最好、最高等内容的取证、验证比较繁琐，证伪的难度 大，而执法效果相差不大，没必要浪费执法资源去做。 （二）允许如实使用的绝对化用语案件法律适用 作为序数词或数量词的绝对化用语检查的重点是表述是否真实、 准确、 清楚、 明白。 有证据证明表述不真实的， 按虚假广告查处。 达不到虚假广告的证明标准， 表述不准确、不清楚、不明白的，按违反广告法第八条或第十一条定性查处。（作者系天津市场监管委竞争执法处副处长）新《广告法》绝对化用语的执法途径选择望虞河 随着新《广告法》的实施，近一段时间来，对新《新广告法》立法中的一些 条款讨论亦趋热烈。 不同的层面对这些规定的认识和态度完全对立， 叫好者赞绝， 反对者甚嚣， 直至质疑立法本身。 其中最为强烈的无疑是绝对化用语的罚则问题。 以浙江的两次处罚为例，一个连锁个体户底线处罚，一个大集团从重处罚，都带 来广泛的质疑。不可否认，新《广告法》实施以来，对净化市场秩序起到了关键 的作用，地方人大政协涉及广告的提案急剧减少，这应当归功于立法的震慑。新 《广告法》 在立法上整合了大量各部门规章零散的规定和广大的需求，在规范和 处罚上都采取了从严的态度， 就目前广告秩序的规范来讲应是沉疴猛药的必然选 择， 就此认为广告立法的失误或者超前仅是不同位阶者的单方诠释。况且作为全 国人大三读通过的法律，寄希望于即期的修改完全是痴人说梦，一部新法，刚刚 处于实施阶段，立法后评估都尚早，因此，我们要做的是如何来加强对相关条款 的认识，切实把准确实施落实到实处。 一、绝对化用语的违法定性 绝对化用语在新《广告法》第九条中被列入禁止性条款，但是和其并列的其 他九款内容相比， 其他九款内容不仅是对违反状态的描述，同时也是对侵害对象 以及侵犯的社会关系的确认，而独有第三项仅表述为使用“国家级”、“最高级”、 “最佳”等用语。相对于其他九款内容，绝对化用语的侵害对象以及侵犯的社会关 系是模糊的，不明确的。如果一定要说的话，最多体现为侵犯了一定的行政管理 秩序。这与目前驰名商标禁止宣传的设定是一个道理。因此，从该条规定看，如 果简单的把它定义为违反禁止性条款，那与其他九条规定应该是不对等的，而且 还放在了一个比较超前的位置。 从立法技术上来讲， 该条的位置似有不妥。 因此， 该条款不是简单的一个绝对化用语的禁止性条款问题，只有对其加深认识，才能 从执法以及罚则的运用上彻底地做到游刃有余。 1、 绝对化用语不是绝对的禁止 新 《广告法》 第十一条第二款规定： “广告使用数据、 统计资料、 调查结果、 文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”从一般认识来讲，数据的运用必然存在着比 较和排名，广告法不排斥数据统计引证，很显然，明确有数据佐证的用语应当不 在禁止之列。比如说，在本开发区内，某企业占地面积最大，员工最多，利税第 一，效益最好等等，在有确凿数据证明的前提下，就不在禁止之列。绝对化用语 的禁止是禁止虚假的夸大的没有依据的绝对化宣传。 2、绝对化用语不宜作无限扩大 广告法明确了三种绝对化用语即“国家级”、“最高级”、“最佳”，总局广告司 在实践中又认定了三种绝对化用语即“第一品牌”、“顶级”、“极品”。工商 部门是行政执法部门， 而非释法部门， 即使广告司出台的广告释法也非有权释法， 充其量就是执法的指导。 我们现在要求说理式处罚，但也仅限于法条与行为之间 的诠释，而非对法条进行解释，行政部门远没司法部门超脱，能对法律原则进行 解读。从立法来讲，广告法该条规定属于例示性规定，可以作等外解释，实践中 也有许多词条被定性为绝对化用语进行查处， 但是由于汉语文化的多元性和多义 性，笔者以为，绝对化用语还是不宜作更多地扩大认定。 3、 绝对化用语的本质是虚假 从广告法的总则不难看出，广告立法的本质是杜绝虚假，崇尚真实，呼吁诚 信。 如果说绝对化用语的运用仅是违法了国家的行政管理秩序而施以比可能虚假 广告更重的处罚，显然不符合立法者的本意。因为毕竟相比同条款的其他九项， 危害性要低得多。 但是如果其绝对化用语建立在虚假的基础上，并运用绝对化的 赤裸裸的绝对化用语进行宣传， 显而易见是一种突出的典型的违法行为，应当成 为打击的重点。因此，有理由认为，绝对化用语的法律定性应当是虚假，是虚假 的突出表现形式。若仅仅局限于禁止性条款问题，并以此为由进行处罚，这也是 目前争论和纠纷的根源所在。二、绝对化用语的违法构成 绝对化用语违法， 不是单单使用了绝对化用语就构成违法，还要看其是否符 合这一违法的构成要件， 这一观点在前不久重庆高院《关于审理消费者权益保护 纠纷案件若干问题的解答》 中关于欺诈的构成也得到了印证。关于绝对化用语的 违法构成， 总局广告司也曾有一个内部意见， 概括一下， 主要包括以下几个方面：1、必须使用了绝对化用语 所谓使用，包含几个方面，一是该载体和内容符合广告的一般要件，即其属于广告法调整的对象； 二是该用语是绝对化用语，即构成广告法及总局广告司释 法的六种情况，当然，也不排除在现实中可以认定的其他用语；三是该绝对化用 语语言绝对化，没有其他异议或者另作他解的空间，即指向是单一的，绝对的， 有其他解释的不能认定。比如“鼎级”、“最劲爆”、“世界领先”、“领袖品 牌”、“国际级产品”、“金牌”、“独家”、“终极”等等就不应在此列。 2、 绝对化用语应当作用于商品或者服务本身 广告的作用在于推销商品或者服务， 那么只有作用于商品或者服务本身的绝 对化用语才构成法律的禁止性规定。所谓作用于商品或者服务，是指绝对化用语 的宣传时直接针对商品或者服务， 那么所谓直接针对的界限在哪里？广告法第八 条规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产 者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等 有表示的，应当准确、清楚、明白。”显然，对上述因素的宣传都会构成对商品 或者服务本身的宣传。 但是， 如果绝对化用语的作用对象与商品或者服务是可以 分离的，则不构成。比如，“这是由国家级工艺大师倾心力作的紫砂壶。”虽然 国家级指向了商品的生产者， 但是其与商品相分离仍旧成立，这种情形就可以不 作认定。 3、 绝对化用语其目的是同业贬损 所谓同业贬损，一是存在比较，即目的在于形成同业两者之间的对比，非同 业则不构成。 二是存在比较的对象或者可能的同业竞争者，其对象应当是非自身 的其他存在， 因此对自身系列产品或者先后的产品进行比较不在此列，同样如果 仅是对自身设定一定理想的愿望或者目标亦不在此列。 三是其用语目的是抬高自 身，贬低他人，如果目的不成立，则不构成绝对化用语，而应当从虚假角度进行 认定。 4、绝对化用语应当存在危害后果的可能性 所谓可能性，包括两个方面，一是现在或者将来必然存在损害的可能性，二 是行业间或者消费者认为该用语存在对同业或者明确对象促使其进行比较， 从而 存在影响其判断的可能性。因此，如果对于大众或者行业都知悉明白的事实，无论如何绝对化用语不会引起对比的可能性， 比如大型超市旁的小商店宣称本店商 品最多最全，则不符合此违法行为的构成。三、绝对化用语的罚则适用 绝对化用语的罚则适用是焦点所在。 但是罚则适用首先是该绝对化用语必须 符合违法行为的构成，如果不能定性，则无谈处罚。最低二十万元的处罚，从执 法的角度，这是目前被批判的重点。但是需要提醒的事实是，同样 1994 版的广 告法， 因为罚则设定太低及与处罚单一而成为一部适用并不广泛的法律。最低二 十万元的处罚， 从目前的操作来看，特别针对网络违法以及面广量大的个体户违 法，甚至于一些小微企业，都是一笔不小的处罚，况且适用二十万元最低处罚的 时候还要考虑从轻处罚的若干情节认定。 而基层执法者对于低于二十万元的减轻 处罚和不予处罚， 往往要考虑执法风险和目前职业打假者因处罚金额和奖励挂钩 而面临复议诉讼的现实窘境从而不敢适用。而即使适用了二十万元的罚则，往往 也要面对当事人的质疑以及强制执行的压力。 在目前职业打假人大量案件线索提 起的现实下，这些都大大加重了执法的负担。 应该说，最低二十万元的处罚底线，对于目前的执法实践来看，特别就网络 违法和大量个体户、小微企业而言，确实偏重。况且目前实体经济普遍不景气， 一棍子把经营户拍死也有违行政处罚的初衷。因此，有必要重申行政处罚法关于 减轻处罚和不予处罚的法定规定。 1、工商实践中广泛适用减轻处罚和不予处罚 应该说，在长期的工商执法实践中，减轻处罚和不予处罚是大量存在的。原 《公司法》 对逾期年检处以一万到十万元的罚款，现实操作中的处罚往往减轻至 一万以下。对吊销企业执照之前要求处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款，在现 实操作中也往往直接省略。对于抽逃出资及虚假出资处以抽逃及虚假出资额 5%-10%的处罚，在处理中也往往会突破 5%的最低限。在食品类标签违法中以及 广告违法中，也大量采用了责令改正不予处罚的措施。虽然目前执法相对严格， 但在个案具体情形查实的基础上，适用法定的减轻处罚和不予处罚还是可行的， 是经得起复议诉讼的审查和追责的考验的。 2、对减轻处罚的情形梳理根据《行政处罚法》及总局自由裁量的相关规定，以下情形适用减轻处罚： （一）已满十四周岁不满十八周岁的公民实施违法行为的；（二）主动消除或者 减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫实施违法行为的；（四）配合工商 行政管理机关查处违法行为，有立功表现的。其中(一)、(三)、(四)项属于特殊 情形，第二项属于酌定情形。所谓“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”， 应当包含以下情形之一： 一是主动消除和减轻违法行为危害后果是两种不同情形， 不需同时适用， 只要两者居其一即可；二是主动消除是指在处罚前消除而不是在 检查前消除，只要当事人有主动的行为表示即可；三是危害后果应当实际存在， 而非可能性， 但前提是该危害后果并不严重；四是当事人主动实施了减轻危害后 果的行为。 针对上述情形， 首先我们要做的就是对个案是否符合以上一种或者几 种情形进行证据查实和固定。其次，二十万元以下的减轻处罚到底处罚多少，也 有个自由裁量的过程， 因此笔者建议各部门可以根据上述情形以广告费倍数为基 准建立一个三六九等的裁量标准，做到个案认定，裁量有据。 3、对不予处罚的情形梳理 根据《行政处罚法》及总局自由裁量的相关规定，下列情形应当不予处罚: （一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（二）不满十四周岁的 人实施违法行为的； （三）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违 法行为的；（四）违法行为在两年内未被发现的。其中(二)、(三)、(四)项属于 特殊情形，第一项属于酌定情形，我们主要来探讨第一项。所谓“违法行为轻微 并及时纠正，没有造成危害后果的”，应当包括以下情形，一是违法轻微应当结 合广告的载体、受众群体、传播程度、广告费的多寡、宣传文字的突出程度等等 情节和我们对处以减轻处罚的违法广告情节进行比较。 二是及时纠正的时间节点 应当是作出处理决定之前， 当然越早纠正则情节越轻。三是没有危害后果产生或 者存在危害的可能性， 也就是没有同业受到贬损的事实或者可能性，这种可能性 以我们能否查证为限。 上述三个情节为并存情节，也就是同时符合上述三个条件 的，应当适用不予处罚。 4、 处罚适用中要突出证据的搜集和固定减轻处罚和不予处罚是《行政处罚法》的法定规则，但毕竟是法外施恩，因 此在具体适用中， 千万不要做成千篇一律的格式处罚或者根本没有搜集相关证据， 这样就往往带来执法风险。 只要我们按照 《处罚法》 的规定和行政证据规则要求， 针对每个个案， 把符合减轻或者不予处罚情形的证据搜集并固定到位，真正把案 件办成铁案，则无惧任何形式的审查和追责。代言人规则解读 新《广告法》中广告代言人的这些相关规定要知道1 日以后，杨幂没事儿就要吃溜溜梅了，黄渤得去北京新东方烹饪学校进修了， 唐国强就得去蓝翔技校学挖掘机技术了??” 看到这些“脑洞大开”的说法， 您可别急着拍砖。网友说这些话绝非自行“脑补” 得来的，而是出自法律的规定。 4 月 24 日， 十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的 《广告法》 ， 并确定自 9 月 1 日起施行。新《广告法》第三十八条规定：“广告代言人在广告 中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规 规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。” 广告代言乱象多 毋庸置疑， 新 《广告法》 规范广告代言人行为的条款并非立法专家们“拍脑门儿” 想出来的，而是缘于目前我国广告监管的现实需要。 在现代商业竞争中， 广告主为了提高产品竞争力，常常聘请社会名人代言商品或 服务广告。然而，个别广告代言人在广告中信口开河、夸大商品或服务的功能、 虚假宣传各种代言产品功效的现象屡见不鲜。 2009 年，中国广告协会更是一次性公布了由相声演员侯耀华代言的 10 则违规广 告，而他的那句“不夸张就不叫广告”的论断更让人瞠目结舌；“只需要一天， 牙齿就真的白了”，2015 年，台湾明星小 S（徐熙娣）代言的佳洁士双效炫白牙 膏广告因涉嫌虚假宣传， 被上海市工商局罚款 603 万元；因为代言被告上法庭的 名人更是不胜枚举?? “在现实生活中，我们经常看到，有的广告代言人不负责任，在广告中夸大商品 或者服务的功能， 虚假宣传各种代言商品的功效，通过这种代言行为获得巨额的 经济利益。”国家工商总局副局长甘霖说。实际上， 现行 《广告法》 在第三十八条第三款对广告代言作出了相关规定――“社 会团体或者其他组织， 在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合 法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”然而，该条款没有明确作为自然 人的广告代言人的法律责任， 这导致其面对乱象横生的广告代言市场，无法满足 监管需要。 中央财经大学法学院教授刘双舟在《新广告法是如何完善广告代言制度的》一文 中指出：“近年来，广告代言的现象越来越普遍，立法上的欠缺，导致现实中产 生了一些严重侵害消费者合法权益的案件。” 显然，新《广告法》关于名人代言的规定，及时回应了社会关注的热点问题，有 助于从广告监管的角度更好地维护消费者的合法权益。 规范代言限制多 事实上， 除了规定广告代言人不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、 证明之外，新《广告法》还规定：广告代言人代言禁止代言的广告的、代言未使 用过商品或服务广告的、 明知或应知虚假广告仍进行代言的，由工商部门没收违 法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款；对在虚假广告中作推荐、证明 受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言 人； 广告代言人代言关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费 者损害的，应当与广告主承担连带责任；广告代言人代言其他（指关系消费者生 命健康以外的）商品或者服务的虚假广告，明知或者应知广告虚假仍作推荐、证 明，造成消费者损害的，应当与广告主承担连带责任。 对此， 国家工商总局广告司司长张国华表示：“这意味着广告代言责利相当有了 法律依据，明星代言应当‘言于律己’。”上海市二中院法官袁博也认为：“广 告代言人从事代言活动获得高额代言费， 实为利用自己的知名度对消费者进行影 响和引导，理应为其行为承担责任。另外，广告代言人的报酬表面上看是由广告 主支付的，但实际上这些费用最终通过产品的销售转嫁给了消费者。因此，广告 代言人没有理由逃避相应的法律责任。” 新《广告法》还对广告代言人的行为作出了其他限制。 “从新《广告法》的规定来看，广告代言人必须履行的法律义务除了原则性规定 和不得代言未使用过商品或服务外，主要还有以下几个方面：一是不得推荐、证明医疗、药品、医疗器械、保健食品、烟草广告，二是不满十周岁的未成年人不 得做广告代言， 三是不得明知或应知广告虚假而作推荐或证明。”安徽省黄山市 工商局干部沈涛这样理解。 虽然新 《广告法》 新增广告代言人法律义务和责任的规定赢得社会各界的关注和 好评，但也有人对部分条款在实际执法中的可操作性心存疑虑。作为执法人员， 沈涛便表达了这样的担忧：“从违法行为的认定来看，对广告代言人代言未使用 过的商品或未接受过的服务进行执法取证存在难点。首先，为防范法律风险，广 告代言人可以和广告主（或经销商）虚假签订商品买卖或服务合同，以支撑其曾 使用过商品或接受过服务的言论。其次，在自然人代言这个问题上，有些商品和 服务的使用或接受属于在私人空间完成，比如卫生用品等，这往往涉及个人隐私 问题。最后，如果让代言人出具《承诺书》或有关证明，这种自证材料能否有效 防范自然人违法代言值得商榷。 儿童“禁言”争议多 近段时间， 随着诸多亲子真人秀节目如 《爸爸去哪儿》 《爸爸回来了》 等的火爆， 一批天真可爱的儿童成为家喻户晓的明星， 他们也成为众多品牌争相邀请的形象 代言人。据报道，李湘的女儿王诗龄代言身价达上百万元，比不少明星还高。 然而，9 月 1 日新《广告法》施行后，这类代言行为将涉嫌违法，因为新法明确 规定不满十周岁的未成年人不得做广告代言。 张国华表示： “新法的规定既有利于儿童的身心健康，又可以引导树立良好的社 会风尚。 ”北京盈科律师事务所高级合伙人马里认为，未成年人本身不是能独立 承担民事责任的人，无法对自己的行为作出清晰的判断。因此，找未成年人做代 言宣传一个产品的好与坏并不具有可信度。 那么，如果不满十周岁的儿童不得做广告代言，那么一些婴幼儿产品如尿不湿、 奶粉等的广告将如何制作呢？这成为很多广告从业人员和广大消费者的一个疑 惑。有人认为，儿童如果没有以自己的身份向公众推荐产品、替企业说话，而是 作为演员、 消费者和道具这样的角色出现在广告中就不违背法律。还有的广告专 业人士认为， 婴幼儿产品的广告也不是必须由儿童来代言，国外一些借助卡通片 等形式来展示此类广告的经验值得借鉴。□邵甜甜【解读】新《广告法》下如何认定“我为自己代言”的行为 红盾论坛新 《广告法》 于 9 月 1 日正式施行了， 这部被称为 “史上最严” 的 《广告法》 对离不了广告的商家、广大普通消费者、挣代言费的名人、仰仗广告收入生存的 各类媒体、 以工商部门为主的广告监管主体以及相关研究机构与人员等，都带来 了前所未有的冲击。 在新法引发的热点问题中， “广告代言” 的新规定更加热门， 如何认定“我为自己代言”就是众多争议中一个非常值得关注的问题。典型案例2012 年，北京创锐文化传媒有限公司法定代表人陈欧为自己的企业聚美优 品出演广告，广告语是：“你只闻到我的香水，却没看到我的汗水；你有你的规 则，我有我的选择；你否定我的现在，我决定我的未来；你嘲笑我一无所有，不 配去爱， 我可怜你总是等待； 你可以轻视我们的年轻， 我们会证明这是谁的时代。 梦想，是注定孤独的旅行，路上少不了质疑和嘲笑，但，那又怎样？哪怕遍体鳞 伤，也要活得漂亮。我是陈欧，我为自己代言。” 陈欧出演的“我为自己代言”系列广告引起 80 后、90 后的强烈共鸣，“陈 欧体”迅速蹿红网络。 2014 年，珠海格力电器股份有限公司法定代表人、董事长董明珠联手万达 集团董事长王健林， 共同为格力中央空调新品光伏直驱变频离心机出演广告。广 告中，王健林笑问董明珠： “听说中央空调不用电费？” 董明珠回答： “是的， 用太阳能。”王健林随即欣喜地表示：“那我每年可以节约电费 10 亿。”争议焦点以上两位企业法定代表人为本企业出演的广告均取得了商业上的成功。由 于两则广告都发生在新《广告法》施行前，因此当时并未引起法律层面的争议。 新《广告法》将“广告代言人”列为法定的广告活动主体，并将个人代言广告的 行为纳入调整范围，给出了“广告代言人”的定义，明确了个人违法代言广告应 承担的法律责任。因此，在新《广告法》施行后如何认定陈欧、董明珠们为本企 业出演广告时的身份就显得非常必要。 归纳起来看， 学界和业界对于法定代表人为本企业出演广告时的身份，主要 有两种认识：一种观点认为应当认定为广告代言人，承担相应的法律责任；另一 种观点则认为不应认定为广告代言人，其行为后果和法律责任由企业承担。笔者最近看到两篇探讨这一问题的文章，分别代表了两种不同的观点。一篇 是腾讯研究院高级研究员孟洁的文章，题目是《新〈广告法〉广告代言人规则深 度解读》（下称“孟文”），该文认为法定代表人为本企业出演广告不属于广告 代言人；另一篇是许文樟律师的文章，题目是《陈欧的“我为自己代言”是否属 于广告代言人》（下称“许文”），该文认为法定代表人为本企业出演广告应当 属于广告代言人。 （一）“孟文”的主要观点 新《广告法》第二条规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在 广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其 他组织。 ” 广告代言人是指广告主以外的人， 并不包括广告主。 根据 《民法通则》 第四十三条 “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事 责任” 的规定， 如果法定代表人的行为与其企业商业性行为客观上具有密不可分 关系，则属于广告主为自己作证明、推荐，不属于代言人。 （二）“许文”的主要观点 《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员 的经营活动，承担民事责任”的立法本意，是法定代表人和其他工作人员的经营 活动范围应仅限于行为人职务本身所对应的业务行为。陈欧、董明珠们虽为其所 代言企业的法定代表人， 但就代言行为本身而言， 不能被界定为法定代表人的 “职 务行为”。法定代表人虽在对外业务活动中代表企业，但两者间又具有一定的独 立性。 陈欧、 董明珠们在广告中的作用系发挥其人格魅力的结果， 该作用是陈欧、 董明珠们本人所独立拥有的，是独立于企业的，其人格魅力不能代表企业。原因分析对上述两种观点暂且不做评论， 先来分析一下企业法定代表人为本企业出演 广告是出于何种动机和目的。笔者认为，产生这种现象的原因，在新《广告法》 施行前后可能不完全一样。 （一）新《广告法》施行前 在新《广告法》施行前，企业法定代表人为本企业出演广告可能主要出于以 下几个方面的考虑：1.成本因素。董明珠本人就把亲自上阵的原因归结于“可以节约成本”，她 甚至认为，动辄花几千万元请一个明星代言“是一种浪费”。 2.风险因素。请当红明星代言广告有利有弊，好处在于可以借助明星效应迅 速扩大广告的影响。弊端在于一旦代言广告的明星出现诸如吸毒等负面问题时， 广告效果会打折扣，企业形象也会受影响。如果由本企业法定代表人亲自出演， 这种风险会大大降低或更容易控制。 3.可信度因素。对消费者而言，没有谁比企业法定代表人更了解广告推销的 商品和服务的质量了，法定代表人的推荐和证明更具说服力。因此，法定代表人 其实是“最佳代言人”。 4.人格魅力因素。许多企业的法定代表人本身就是公众人物，不少企业家经 常活跃在媒体上，拥有众多粉丝。像陈欧和董明珠，其个人奋斗经历在出演广告 前已为大众所熟知，其人格魅力不亚于某些当红明星。 （二）新《广告法》施行后 在新《广告法》施行前，企业法定代表人为本企业出演广告更多的是出于商 业层面的考虑。 但新法施行之后，法定代表人为本企业出演广告的动机就不再如 此单纯了，夹杂了法律层面的因素，比如规避新《广告法》法律责任方面等。 现 实中已经出现了一些规避新《广告法》的措施，比如一些企业请名人出任企业某 职位，或者让某个明星持有本企业的股份等。责任对比暂且不说陈欧、董明珠们是否属于广告代言人，我们再来分析一下，将他们 认定为广告代言人和非广告代言人，在法律后果和法律责任上有何区别。 法定代表人为本企业出演广告可以分为两种情况：一种是合法广告，另一种 是违法广告。 （一）广告合法时的责任对比 在广告本身合法的情况下， 即在广告不存在虚假、引人误解或者其他违法情 形时，无论将陈欧、董明珠们认定为广告代言人还是非广告代言人，其实没有区 别。 （二）广告违法时的责任对比 如果广告存在虚假、 引人误解或者其他违法的情形时，认定为广告代言人和 非代言人在法律上就完全不同了。 1.法律规定上的区别如果陈欧、 董明珠们不属于广告代言人，则虚假或违法广告的法律后果和法 律责任（包括行政责任和民事责任）完全由企业（广告主）承担，陈欧、董明珠 们个人不需要承担《广告法》意义上的法律后果和法律责任。 将陈欧、董明珠们认定为广告代言人，则企业（广告主）对虚假或违法广告 承担第一责任。陈欧、董明珠们在明知或应知广告虚假情况下，需要承担《广告 法》规定的行政责任，即“由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一 倍以上二倍以下的罚款”。如果陈欧、董明珠们代言的是关系消费者生命健康的 商品或服务的广告，造成消费者损害的，他们还得与广告主（自己的企业）、广 告经营者、广告发布者承担民事连带责任。如果陈欧、董明珠们代言的是关系消 费者生命健康的商品或服务以外的商品或服务广告， 则在其明知或应知的情况下， 应当与广告主（自己的企业）、广告经营者、广告发布者承担民事连带责任。另 外，其在受到行政处罚未满三年期间，不得被“利用作为广告代言人”。 2. 事实上可能存在的区别 如果将陈欧、董明珠们认定为广告代言人，那么《广告法》中有关广告代言 人法律责任的规定能够执行到位吗？ （1）行政责任可能无法落实。按照新《广告法》的规定，广告代言人承担 行政责任是以“违法所得”为基础的，但现实中法定代表人为本企业“代言”广 告通常是不收取“代言费”的，因为其代言的一个重要因素就是“节省成本”。 即便有报酬， 也不是通过签订广告代言合同的方式支付的，因此工商部门无法查 证。 （2）民事责任事实上也难落实到位。广告代言人需要承担的民事责任是与 广告主（自己的企业）、广告经营者、广告发布者承担民事连带责任，但这种责 任需要受害人通过诉讼程序来主张，即便法院判决其承担连带责任，可以想象， 在陈欧、 董明珠们身为企业法定代表人的情况下， 除非企业破产， 否则必定是 “羊 毛出在羊身上”，掏腰包的还是企业。 （3）三年内禁止代言的法律责任根本无法落实。三年内禁止利用其代言的 前提是“受到行政处罚”。正如（1）中论述的，因为无法证实“违法所得”， 所以根本无法进行 “行政处罚” 。 没有行政处罚， 自然 “三年内禁止利用其代言” 也就无从谈起。核心问题通过上述对比分析就会发现，将陈欧、董明珠们认定为广告代言人或非广告 代言人似乎没有本质区别。 那是不是这个问题就没有研究价值或者说学界和业界 的争论就没有任何意义了呢？答案并非如此。 探讨这一现象时，不能仅局限于条文规定，应从新《广告法》的立法目的出 发，进行更深层次的分析。实际上，将陈欧、董明珠们认定为广告代言人还是非 广告代言人，直接关系到新《广告法》某些制度的立法宗旨是否被动摇，是非常 严肃的问题。 1.从保护消费生命健康的角度出发，考虑到药品、医疗、医疗器械和保健食 品等的个体差异较大， 允许这些商品和服务进行广告代言可能会误导消费者，因 此新 《广告法》 明确禁止对这些商品和服务的广告进行代言。 但是， 如果将陈欧、 董明珠们认定为非广告代言人，那么当药品、医疗、医疗器械和保健食品等企业 的法定代表人出现在自身企业的广告中时，就会出现尴尬的两难局面：因为他们 不是广告代言人， 所以行为不违法，但他们出演广告事实上能起到与明星代言相 同的效果，甚至可能效果更明显。在这种情况下，新《广告法》的禁止性规定就 将落空。 2.为了规范广告代言行为，打击虚假广告，新《广告法》特意规定广告代言 人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。根据这一要 求， 广告代言人必须证明自己有过使用商品或接受服务的经历才能代言。但如果 将陈欧、董明珠们认定为非广告代言人，情况就不同了。比如，聚美优品主要是 销售女性化妆品的， 陈欧的“我为自己代言”其实是间接为女性化妆品代言，而 他自己却不曾使用。 儿童奶粉生产企业的法定代表人可能出演儿童奶粉广告而不 违法等。在这种情况下，新法的要求形同虚设。我的观点综上所述，笔者个人认为，在讨论“我为自己代言”这一问题时，从新《广 告法》关于“广告代言人”的定义出发，按照条文字面含义进行分析是必要的； 根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经 营活动， 承担民事责任” 这一规定来解读也非常有意义。 因此 “孟文” 和 “许文” 的两种论述都有道理，但在讨论这一问题时不能忽略新《广告法》的立法目的。 如何认定 “我为自己代言” 这类广告中陈欧、 董明珠们的身份， 最终应服从新 《广 告法》 的立法目的。 从这个角度来看， 将 “我为自己代言” 认定为广告代言行为， 似乎更可取一些。 （中央财经大学 刘双舟 来源：中国工商报）如何界定广告代言与表演 杨 桥 红盾论坛《广告法》自 1995 年施行以来，时隔 20 年后修订，亮点很多，其中第三十 八条第二款 “不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”的规定更是引发 社会公众广泛关注。 此规定意味着全面禁止不满十周岁的未成年人担任广告代言 人。 但是也有人认为， 《广告法》 虽全面禁止不满十周岁的未成年人担任代言人， 但并未禁止其在广告活动中的表演行为。那么，广告表演与代言的区别是什么？ 这一问题在理论研究、 执法实务及司法实务中并未明确。本文旨在根据广告表演 与代言的不同含义，剖析现有观点，提出二者界定的标准，希望对广大读者更好 地理解这一条款有所裨益。 禁止不满十周岁的未成年人代言的立法目的 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的 《中华人民共和国广告 法释义》一书中指出，能对商品或服务作推荐、证明，要求广告代言人具有相应 的民事行为能力， 可以承担广告代言活动可能产生的相应法律责任。不满十周岁 的未成年人是无民事行为能力人，心智发育尚未健全，不具备独立的判断辨别能 力和承担法律责任的能力， 广告代言是与其年龄、智力状况不相适应的一种复杂 的商业活动。同时，让无民事行为能力的儿童过早地涉足商业广告代言活动，不 仅违背儿童的天性，还可能扭曲他们幼小的心灵，影响其形成正确的世界观、人 生观、 价值观， 而且容易产生示范效应， 对周围的其他儿童产生不良影响。 因此， 禁止不满十周岁的未成年人代言这一规定的立法目的， 一方面是保护他们的独立 人格不受商业干扰， 另一方面旨在保护受众不受影响，特别是保护其他未成年人 不受诱导。 代言的含义 按照《广告法》第二条第五款“本法所称广告代言人，是指广告主以外的， 在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者 其他组织”的规定，代言即在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、 证明。代言不是广告主“王婆卖瓜自卖自夸”，其实质是代言人以己之名代广告 主发言，并不是代言人作为使用人的代表发言，可以理解为，广告主将其想向受 众传达的商品或者服务信息通过代言人的推荐、证明传达给受众。事实上，代言 人的代言活动是广告主对广告内容认可后，以艺术表演形式体现的。毫无疑问， 没有一个广告主会聘请一个唱衰商品或服务的或是跟广告主唱反调的人担任代 言人。代言人如何推荐、证明，均在广告主的授意之内。代言人代言的重点，就 是广告主极力要表达的内容。一方面，基于酬劳，广告代言人要对广告主负责； 另一方面，基于法定义务，广告代言人要对代言内容的真实性、合法性负责。表演的含义 表演本属于《著作权法》术语，但《著作权法》并未给表演定义。有一份已 经失效的规范性文件《国家版权局关于发布著作权法实施条例第五条中“表演” 的具体应用问题的解释的通知》 中指出： “著作权法实施条例第五条的 ‘表演’ ， 即著作权法第十条规定的‘表演’，指直接或者借助技术设备公开再现受著作权 法保护的作品。无论表演有无营利目的，只要是公开的，都属于著作权法所指的 表演。表演的形式分为两种：第一，指直接演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗 诵诗词等形式的现场公开表演；第二，指借助技术设备公开播送、放映录音或音 像制品等形式的公开表演，也称机械表演。”可见，表演是指演唱歌曲、演奏乐 曲、上演剧本或朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现 作品的行为。广告中的表演重在演绎，重在对广告文案的艺术再现。表演者主要 对广告文案负责，对编导负责，并不对商品和服务负责。 现行界定标准的探讨 （一）形式说 据《新京报》报道，国家工商总局广告监督管理司相关负责人解释说，儿童 可以作为广告的表演者， 例如一个空调广告要表现舒适性，可以出现家长抱着儿 童入眠的画面。这类广告可以出现儿童形象，广告商支付给儿童表演劳务费。广 告代言人一般可识别度较高， 多为明星代言。代言人一般会与广告商签订长期的 代言合同，广告商支付的是代言费而非劳务费。 上述说法仅是简单介绍可以用费用支付方式作为界定广告表演还是代言的 标准之一，但有些人认为这就是区分标准。虽然《广告法》第三十条规定要求广 告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，未直 接提及广告主与代言人或表演者之间要订立书面合同，但从《广告法》第四十九 条“工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：??（四） 查阅、 复制与涉嫌违法广告有关的合同、 票据、 账簿、 广告作品和其他有关资料” 的规定可以看出， 广告代言合同与广告聘演合同都属于广告活动监管范围。订立 合同以及明确约定一次性表演劳务费或一定期间的代言费确有必要， 合同内容也 可以作为界定代言人和表演者的标准之一，但显然不能作为唯一标准，因为合同 订立时玩玩“文字游戏”，交易双方就可能“偷梁换柱”。实质重于形式，广告 的实际履行情况必定重于合同约定内容。 （二）知名度说 表演和代言的界限， 在广告的表现方式上往往不太明显。全国人民代表大会 常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国广告法释义》一书中认为， 在广告中将身份信息予以明确标示的， 属于以自己的名义， 利用自己的独立人格； 对于一些知名度较高的主体， 如果广告中没有标明其身份，但对于广告所推荐的 商品或者服务的受众而言，属于较为知名，通过其形象即可辨明其身份的，则属于以自己的形象，也是利用了自己的独立人格；如果广告中没有标明身份，对于 相关受众而言也难以辨别其身份的，则不属于利用自己的独立人格，属于广告表 演，不属于广告代言。一般情况下，如果不满十周岁的普通儿童在广告中不表明 身份，不是以自己的名义作广告宣传，只是担任某个广告角色，进行表演，不属 于广告代言。 但是， 不满十周岁的为公众所熟知的童星在广告中即使不表明身份， 由于其形象可以被公众直接辨识，也属于广告代言，这是本款所禁止的情形。 这种观点认为应从广告主体的知名度及是否表明身份的角度区分表演与代 言，笔者认为值得商榷。首先，由现行《著作权法》第三十八条第一款“表演者 对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份”的规定可知，表明身份是表演 者的权利之一，表明身份既有利于观众记住广告，也有利于宣传表演者。其次， “知名度” 这个概念难以准确定义， 自然人、 法人或者其他组织都可以代言广告， 有时代言人不是因为有知名度而代言广告，反而是代言广告后才更有名。最后， 知名度如何判断，自由裁量的边界在哪里，为公众所熟知的标准是什么等，都是 难以解决的问题。 界定标准之浅见 如前所述， 从代言与表演的定义可以看出，界定二者的实质标准应该是意思 表示。 笔者认为， 此类意思表示又有别于传统民法意义上内在意思表示于外的意 思表示。从形式上看，此类意思表示体现在广告聘演或者代言合同中，贯穿广告 制作过程， 还要受众感知。 广告表演者或代言人参与广告时真实的意思是什么？ 在广告制作过程中表演者或代言人要表达的内容是什么？是一种艺术形式， 一类 演绎还是要作推荐、 证明？作为一名普通广告受众，其从广告中感知到的信息是 什么？是简单的商品或服务信息，还是该信息被广告的参与人（包括自然人、法 人或者其他组织）所推荐、证明？以上问题都需要综合考虑。 虽然笔者认为应将意思表示作为界定代言与表演的主要标准， 但实务中认定 起来仍然并非易事。 假设一则牛奶广告有两个版本的样片，在 A 样片中未成年人 仅仅是在愉快地玩耍，画外音在介绍产品，而在 B 样片中，未成年人一边喝着牛 奶一边拍着胸脯然后竖起大拇指，画外音也在介绍产品。那么，笔者倾向于认为 B 广告有代言嫌疑。B 样片中未成年人的行为是在向受众表达一种“你看我喝了 此牛奶身体倍儿棒”的意思，无论 B 样片中的未成年人是不是童星，是否表明身 份，只要其未满十周岁，均应被禁止。由此可见，意思表示不能仅限于非常明确 地把推荐、 证明的意思用语言直接表达，有时一些肢体动作或技术效果对受众的 影响更大，同样能起到推荐、证明的作用。 □四川万帆律师事务所 杨 桥 来源：中国工商报互联网广告解读 除了百度，互联网广告规范还会影响哪些巨头 红盾论坛付费搜索被定性广告，但承担何种义务，仍待细化。另外，阿里妈 妈专注的程序化购买广告平台、 360 等拦截广告的绿色产品、 163 等邮箱提供商、 视频平台等，也均会受到影响 【财新网】（记者 周东旭）日前，国家工商行政管理总局局务会议审议通 过《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《办法》），并予以公布，自 2016 年 9 月 1 日起施行。 《办法》因“魏则西事件”而备受关注，且确实对公众期待 给予回应，将付费搜索服务明确定性为广告。 据一位参与制定的人士透露，《暂行办法》原计划是与《广告法》同时在 2015 年 9 月 1 日颁行，但由于涉及多个网络平台巨头，利益博弈较为复杂，延 缓至今，“魏则西事件”恰恰成为助推因素之一。 但是，《办法》并非只是对付费搜索影响巨大，据多次参与《办法》研讨的 南京大学法学院副教授宋亚辉介绍，该规范其实涉及多类型互联网平台，为互联 网广告树立了新标准。 从一般意义而言，凡是从事互联网广告的企业，都将遵此规范。从不同类型 看，付费搜索涉及的是搜索平台，比如百度等；对医疗、药品、医疗器械的严格 要求， 涉及的是医药企业； 对邮件广告的规定则可能直接影响邮件服务商的利益， 比如 163 邮箱；对程序化购买广告的规定，则涉及这一新兴行业的整体发展，其 中就包括阿里等巨头； 对广告拦截、 过滤的限制， 则与 360 浏览器等有一定关联。 付费搜索定性广告 《办法》第三条采取列举办法，互联网广告包括：（一）推销商品或者服务 的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电 子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服 务的商业性展示中的广告， 法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信 息的展示依照其规定； （五） 其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。付费搜索定性广告，在宋亚辉看来，“回应了公众关切”，但是，对于业内 人士而言， 更关心的还不止于定性， 而是背后“要承担的义务到什么程度， 只是， 该《办法》尚没有办法一步解决。” 6 月 25 日，国家网信办发布《互联网信息搜索服务管理规定》，将于 2016 年 8 月 1 日起施行。上述《规定》明确，互联网信息搜索服务提供者提供付费搜 索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒 目区分自然搜索结果与付费搜索信息， 对付费搜索信息逐条加注显著标识。 但是， 并未给搜索服务定性。 具体而言，《办法》第七条规定，互联网广告应当具有可识别性，显著标明 “广告”， 使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显 区分。但是，《办法》并没有将上述《规定》的内容全部囊括其中，比如，付费 搜索页面比例上限等。 是否将搜索服务界定为商业广告，并不是问题的根本，关键是服务提供者的 审核义务是什么，有哪些注意义务。比如，搜索推广的关键词本身要不要审核， 标题以及快照的摘要，是否要经过审核，这是更为关键的审核义务，而《办法》 和《规定》对此并没有明确提及。 互联网广告内容待细化 “列举几种都是典型的互联网广告。但在实践中，很多网页或推广，单从概 念上是无法判断是否可以界定为广告的。”宋亚辉介绍，在司法案例中往往也很 难处理，比如，一名企业家与国家领导人握手，而后将握手照片放到自己公司的 官网，工商局认为广告不能使用了领导人形象，而该公司称官网只是公司介绍， 不能算作广告。 所以，“互联网上的信息， 比如商业性网站或者官网页面对自身产品和服务 的介绍，到底哪些是广告，审查和把握的尺度很复杂，《办法》很难做到特别完 整清晰的界定。” 另一方面，在具体的条文表述上，也可能存在“缺口”。 《办法》 第十一条规定， 为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告， 并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广 告的发布者。宋亚辉指出，按照正常的法律逻辑，如果你是广告发布者，就有义务对广告 进行审查， 关系很清楚， 但是， 根据上述第十一条的规定， 只有推送或展示广告， 并且能够核对相关主体，才是广告发布者。“逻辑上是颠倒过来的。” 所以，“实践中很可能出现，认定了付费搜索属于广告，但是，并一定就能 认定付费搜索属于广告发布者， 因为搜索公司可能称自身并没有办法核对广告内 容，所以不是广告发布者。这一比较巧妙的设计，可能为搜索公司留下了一个缺 口。”宋亚辉说。 医疗广告认定争议仍会很大 《办法》第六条规定，医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农 药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特 殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布。 “医疗、 医药等要做审查， 这是非常关键的制度。 ”宋亚辉以付费搜索为例， 从程序上， 广告主应该先到食药监部门开具批件，而后拿着批件才能到搜索公司 竞价排名，而搜索公司也要事先审查相关文件。 在实体方面，如果都要经过审查，根据《医疗广告管理办法》与《医疗器械 广告审查办法》 “当前百分之九十以上的互联网医疗广告，恐怕都没有法获得审 查通过，因为医疗广告要求只能是基本信息，包括涉及的医疗技术、诊疗方法、 疾病名称、药物，保证治愈或者隐含保证治愈的，宣传治愈率、有效率等诊疗效 果的，都是不允许是广告内容。” “如果这些都严格执行， 比如医药主页、 医疗器械公司的页面等都视为广告， 都需要批件， 这对于互联网层面的医疗广告会是致命打击。 ”不过， 宋亚辉认为， 通过该条款，收紧的可能性不大，因为审批是由省级以上医药部门负责，根本无 力去一一审查，工作量根本负担不起来。 所以，宋亚辉预测，在未来实施过程中，尺度争议恐怕还会很大。 电子邮件广告是否应该一刀切的禁止 《办法》第八条第三款规定，“未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附 加广告或者广告链接。”在宋亚辉看来，如此一刀切的禁止，“有点过度管制了。如果把邮件中的广 告禁止得很干净，立法目的是什么呢？” 目前，163 邮箱等底部一般都是携带广告的，“就个人体验而言，如果带有 一点点广告，比如，控制在一行文字，其实并不太影响个人使用。”就宋亚辉了 解，《办法》起草过程中，邮箱企业参与的比较少，“如果他们在场，可能会抗 议。” 宋亚辉认为， 邮件企业为用户提供免费邮箱， 其实是一种优惠式的商业模式， 门户、搜索、购物网站等，其实都是有广告存在的。 禁止广告拦截、过滤是否会抑制创新 《办法》第十六条规定了互联网广告活动中的限制行为，比如，第一款就规 定，不得“提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过 滤、覆盖、快进等限制措施。” 宋亚辉介绍， 该款实际主要是大型广告公司的诉求，他们甚至提出一种新的 权利，即广告的发布权，“发布广告是一种权益，政府不能总是限制，还应该保 护，禁止别人以拦截、过滤等形式限制广告。” 比如，点开优酷视频，可能会有一定时间的广告，如果付费买会员就可以关 掉，于是 360 等就曾设计浏览器，直接屏蔽视频广告，包括搜狗也曾设计过类似 产品，一度引起纠纷。 宋亚辉说，在司法实践中，有法官就提出“非公益不干扰”理论，即如果不 涉及公共利益，就不应该干扰他人广告。 “看起来上述理论是有道理的， 但实际可能有严重问题。 ”宋亚辉分析， 360 等绿色浏览器之所以受欢迎， 其实得益于独特的商业模式，以前杀毒软件可以屏 蔽，但要付费购买，360 借助免费的浏览器、杀毒软件等，迅速壮大起来，假设 上述规定出现在 360 浏览器之前，它还可能壮大吗？ “互联网广告的干扰、拦截，有一大部分可能是恶意的，但也可能包含了创 新的要素。”宋亚辉介绍，《广告法》修订时，就有人提出要加上这一条，只不 过后来没加， “这条其实在立法过程中几乎是没有反对意见的，因为征求意见大多是互联网巨头公司，禁止拦截、过滤等，对他们来说肯定是有好处的，因为维 护的是既得利益。” 宋亚辉说，“反对的人只能是学者。” 程序化购买广告被纳入规范视野 《办法》用三条内容规范起程序化购买广告问题，分别是第十三条、第十四 条和第十五条。 其中， 第十三条和第十五条主要规定了各方的义务，而第十四条属于定义解 释条款，分别解释何为广告需求方平台、媒介方平台和广告信息交换平台。 所谓程序化购买， 是指通过交易平台代表广告主自动执行广告媒体购买流程， 就像股票交易平台一样，连接广告交易的买方和卖方。只不过，与股票交易平台 不同的是， 程序化购买广告一般采取的是竞价机制。程序化与传统广告的主要区 别，在于运用到数据、技术和算法。 2012 年也被业界称为“程序化广告元年”。据相关报告统计，2014 年，中 国程序化广告营收规模为 52.3 亿元，增长率为 141.0%。预计到 2016 年，中国 程序化购买市场整体规模将达到 187.6 亿元。 在行业内部，阿里旗下的阿里妈妈营销平台和 Google 在中国推出的 DoubleClick Ad Exchange 广告交易平台，带动了中国程序化购买发展的大潮。 随后，腾讯、新浪和百度等广告交易平台纷纷涌现。 宋亚辉解释，阿里妈妈就类似“淘宝经营模式，通过阿里平台，将广告的买 方和卖方结合起来，采取竞价方式，在几秒钟之内就完成广告发布。” 所以，在征求意见时，阿里妈妈对该条规定应该“意见很大”。宋亚辉说， 阿里妈妈目前并没有足够能力审核通过交易中心的发布内容， 该种模式也是计算 机技术背景下的商业创新，所以，从三条条文也可以看出，“实体上的规定并不 多，可能也是担心影响商业模式的创新。” 宋亚辉说， 办法并没有将各种平台界定为广告发布者，“那样的话义务就太 重了。”所以，只是列举了具体义务，广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源，平台应当查验合同相对方的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联 系方式等信息，建立登记档案并定期核实更新。 “标明广告来源具有重要的规范意义，要不然消费者都不知道是谁做的广 告。”宋亚辉说。■虚假广告规则解读 新广告法中对于虚假广告认定的思考 孟洁 红盾论坛孟洁 / 腾讯研究院高级研究员 新广告法于今年 9 月 1 日起开始施行，这也是广告法实施 20 年来的首次修订， 一经公布，立即引起业界强烈反响――其修改幅度之大、规定之细致严厉，也被 称为“史上最严广告法”。 近年来，随着网络技术的迅猛发展，互联网广告以其高精确度、强互动性及相对 较低成本等优势快速成为最大广告载体之一， 但互联网虚假广告并非 “法外之地” ， 如果网络媒体作为虚假广告的广告经营者、广告发布者，也需承担相应的责任。 包括互联网广告在内的一些广告形式难以确定具体某一则虚假广告的广告费用， 对于这类情形，新广告法也有了相应的处罚办法。 “含假内容”和“欺骗消费者”要件：并列还是递进 旧广告法下， 虚假广告的认定标准不够明确，仅体现在总则中的原则性规定第四 条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，而对于属于虚假广告 的具体情形并未在分则中明确。 本次修法， 不但完善了总则中的原则性规定，还增加了第二十八条虚假广告情形 的具体规定，可谓立法的一大进步。但笔者认为，仍存在亟待厘清的问题。 第一，旧广告法中，构成虚假广告是需要同时具备“含有虚假的内容”和“欺 骗和误导消费者”两个要件，还是需要“含有虚假的内容”以至于达到“误导 消费者”的程度呢？也就是说，这二者之间是并列关系，还是递进关系？假设广 告内容真实不含虚假内容，但引起了“欺骗和误导消费者”的后果，算不算虚假 广告？ 笔者认为， 广告的灵魂在于创意， 失去了适度的夸张， 广告也就没有存在的意义。 那么，对于“含有虚假的内容”，但不至于引起“欺骗和误导消费者”的后果， 是否算虚假广告呢？这些问题并没有在旧广告法中予以明确。在新广告法中，修改之后的第四条，仍旧没有明确该构成要件之间的关系：“广 告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，上述问题依旧 存在。 第二，新广告法在第二十八条中规定了虚假广告的具体情形： “广告以虚假或者 引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的， 为虚假广告： (一)商品或者服务不存在的； (二)商品的性能、 功能、 产地、 用途、 质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或 者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及 与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符， 对购买行为有实质性影响的； (三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引 用语等信息作证明材料的；(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；(五)以虚 假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。” 根据上述第(二)款，构成虚假广告需同时具备两个要件，即“商品的性能、功 能??等信息与实际情况不符”，并且“对购买行为有实质性影响的”。“对购 买行为有实质性影响的”一定是对消费者造成了欺骗、误导的。因此，从分则的 具体规定来反推， 笔者认为， 立法者很可能是认为虚假广告的构成要件需两者兼 具，既要有“虚假或者引人误解的内容”，也要有“欺骗、误导消费者”的可能 性后果。 解决方案：站在保护消费者角度思考问题 尽管对法条的理解有种种疑问， 但是笔者认为在实践中对虚假广告的认定需要考 虑以下要点： 首先，从立法本意来考虑，我们在判断一则广告是否为虚假广告时，需时刻站 在保护消费者的角度。对于“欺骗和误导消费者”的后果，应理解为不需要一定 造成消费者被欺骗和误导的事实，而是有这种可能性即可。 其次，根据新广告法第二十八条，认定是否构成“对购买行为有实质性影响” 这一要件时，需注意是否属于“实质性”影响。假设某网站在一场商业演出宣传 中，称王菲演唱会由某个合唱团伴唱，而事实是王菲主场、但伴唱合唱团 A 换成 了 B，这一信息的变更，并不能对粉丝等相关受众购买王菲演唱会门票造成“实 质性”影响，不能因此认定该广告为虚假广告。相反，如果该王菲实际上是不知 名的同名歌手王菲，那么该信息系对相关受众的购买行为有“实质性”影响的信 息，很可能构成虚假广告。再次，以极为夸张的艺术方式展现、但并不会造成一般理性人误解的广告不应 当被认为是虚假广告。 比如为了展现一个醒神的糖， 广告中的人物吃了一口就立 刻跳高到十几米， 这显然是具有正常生活经验的理性消费者不会相信的效果，因 此不应被认定为虚假广告。 最后，情感性表达不应被视为虚假广告。比如，“喝一杯××牌咖啡，保证让你 爱上”“有了××复读机，妈妈再也不用担心我的学业了”“××花店，世界上 最美的花店”，这些均是表达愿景的、适度夸大化的情感表达，一个具有日常生 活经验的理性消费者并不会真的相信或较真儿这种情感表达。 责任：罚则更细更严有利于维护市场秩序 对比新旧广告法，虚假广告的责任有以下变化： 第一，对于发布虚假广告的广告主和明知应知广告虚假仍设计、制作、代理、 发布的广告经营者、广告发布者在罚款方面的处罚，由原来的处广告费用一倍 以上五倍以下的罚款，变为了处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。对于广告 费用无法计算或者明显偏低的情况， 新增处二十万元以上一百万元以下罚款的规 定；另外新增了“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的”的法律后 果，即，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低 的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照等相关资质。 第二，新增对广告经营者、广告发布者的先行赔偿责任和连带责任规定。即如 果广告经营者、 广告发布者不能提供其发布虚假广告的广告主真实名称、地址和 有效联系方式，需对消费者先行赔偿。并且，对于关系消费者生命健康的商品或 服务的虚假广告，造成消费者损害的，要承担连带责任；对于上述虚假广告以外 的造成消费者损害的虚假广告， 广告经营者、广告发布者和广告代言人在明知或 应知的情况下要承担连带责任。 综上所述，笔者认为，新广告法修改了大量条文，增加了诸多更为明细的准则， 将一些实践中已较为成熟的做法上升到法律层面，必将在更好地维护市场秩序、 保护消费者利益、促进行业健康发展方面起到巨大作用；但是，由于包括新媒体 广告在内的广告业发展日新月异， 对广告法法律体系的认识需要有一个不断深化 的过程，广告法的社会认知度、执行力、可操作性等问题本身，也有待于时间的 检验。新《广告法》中广告主负责原则的解读红盾论坛真实是广告的基本原则，新旧《广告法》对此都有明确规定。但与 1994 年 《广告法》不同的是，新《广告法》第四条第二款增加了“广告主应当对广告内 容的真实性负责”的规定。 对于此条规定，有人认为这是将广告案件中的证明责 任倒置给了广告主， 广告主应当就广告的真实性承担证明责任，也有人引用上海 市第一中级人民法院对联合利华 （中国）有限公司与上海市工商局卢湾分局行政 处罚纠纷案作出的（2008）沪一中行终字第 325 号行政判决书作为依据。笔者以 为， 这种观点夸大了“广告主应当对广告内容的真实性负责”这一条款的特殊性， 并且混淆了负责和证明责任这两个法律术语。此外，这一观点在逻辑上存在对证 真和证伪两种不同的证明要求和责任的混淆。 一、广告主负责的法理辨析 1.广告主负责原则并非特殊原则 任何人都应当对自己的行为负责，这是最基本的法理。负责，在法律体系中 是一个被普遍使用的概念， 其背后体现的是民法当中的民事行为能力和民事责任 能力。 民事行为能力简称“行为能力”，是指民事主体能以自己的行为取得民事 权利、承担民事义务的资格。民事责任能力是民法理论的一个基本概念，是指民 事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。无论是民法中的人还是 《广告法》 中作为具体行政行为相对人的广告主，能负责的只能是具备民事行为 能力和民事责任能力的人。 没有民事行为能力的人，法律也不会要求其对自己的 行为承担责任。 新《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务 提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的 商业广告活动，适用本法。”从法律条文来看，广告主限定为商品经营者或者服 务提供者， 而经营能力或提供能力的前提是具备一定的民事行为能力，因此广告 主原则上应该是具备完全民事行为能力的人。 严格来说，不排除会有不满 10 周岁的商品经营者或者服务提供者，但这类 特殊主体的广告活动实际上是由监护人或者法定代理人代理进行的，因此，要求 最终负责的只能是监护人或者法定代理人。既然广告主具备民事行为能力，要求 其对自己的行为负责就是很自然的事情。因此，新《广告法》第四条第二款规定 广告主应当对广告内容的真实性负责，在某种程度上是一句可有可无的话。没有 这款规定，基于法律解释，广告主对其行为的真实性、合法性负责，本是一个放 之四海而皆准的道理。在新《广告法》施行前，法院的相关判决也认为广告主应 当对广告内容的真实性负责。在（2008）沪一中行终字第 325 号行政判决书中，法院认为，由广告主证明广告的真实性责无旁贷，也不难做到。而且，广告主不 仅仅对广告内容的真实性负责，其作为商品生产者、服务提供者，对广告所宣传 介绍的商品或服务的性能、质量等都负有基本的责任。因此，过分强调新《广告 法》第四条第二款的特殊性没有必要。 需要说明的是， 法律难免会有漏洞，广告主负责的原则只能在广告主对广告 内容知情的情况下适用。 在个别极端案例中， 广告内容可能并未经过广告主同意， 而是广告发布者或经营者擅自为之，面对这类无权代理或无权处分，在无法证明 广告主存在重大过失的情况下要求广告主负责，显然违反《行政处罚法》的基本 原则。 当然， 法律要求广告主对广告内容的真实性负责，会促使广告主在提供广告 资料时更加审慎。同时，该条款在一定程度上对广告主、广告经营者和广告发布 者的责任也作了一个原则性的划分，这是其积极意义所在。 2.广告主负责不等于合法性证明责任倒置 广告主对广告内容的真实性负责，严格来讲和证明责任倒置没有关系。证明 责任是一个诉讼中才出现的概念， 在行政处罚过程中确实可以参考并借鉴这一概 念来明确行政机关和行政行为相对人的责权关系，但在借鉴这一概念之前，有必 要先明确证明责任的不同含义。 证明责任分为主观证明责任和客观证明责任两种。 主观证明责任是指在诉讼 中，当事人对于自己主张的事实，有提供证据、证词、材料、影像、音频、证人 证言等以证明其行为真实性的责任。在行政诉讼中，尽管作为被告的行政机关应 当就行政行为的合法性承担举证责任，但现实中几乎没有原告会坐等被告举证， 往往都会积极地提出各类证据证明自己主张的合法有效。 在行政处罚案件中同样 如此，尽管行政机关对行政处罚行为的合法性负责，但作为行政行为相对人，一 定会尽量提供各种证据证明自己的行为不违法。 客观证明责任， 是指在待证事实存在与否处于不明状态时，应当由谁承担因 此而产生的不利法律后果的责任，又称实质上的举证责任、说服责任。在民事诉 讼中，证明责任在某些情况下会倒置；但在行政诉讼中，行政行为合法性的证明 责任，法律明确规定由行政机关承担。虽然，证明责任到底是实体法概念还是程 序法概念本身在学理上争议很大，对某类案件不排除在实体法上可能会作出与 “谁主张、 谁举证”不同的责任倒置，但迄今为止尚未见到有任何行政立法和司 法先例要求由行政行为相对人证明行政行为的合法性。 以（2008）沪一中行终字第 325 号行政判决书为例，法官撰写的案例分析文 章中指出：“确保广告内容真实是广告主的基本义务，而且，广告主证明广告内 容真实比由执法部门证明广告虚假容易得多。”但笔者认为，其中“原告不能证 明其广告语真实， 没有履行确保其广告内容真实的基本义务，应当承担举证不能 的后果”这段话表述有误。 广告主作为原告，不能证明其广告语真实并承担败诉后果，是因为行政机关已经证明了广告语虚假。从整个判决来看，法院并未否认 工商部门对其作出的具体行政行为负有举证责任。在该案中，行政行为相对人在 户外广告中使用了“力士 14 天，紧急修复严重受损发质”等用语，为证明这些 内容虚假， 工商部门提供了上海市医学会专家纪要及相关医院、药品管理部门的 工作记录和医学书籍的记载， 证明发质受损不可逆转，进而证明相对人的户外广 告含有虚假内容。也就是说，对于广告内容是否虚假，广告主应该而且也会提供 证据证明其为真，但如果要认定虚假，除非当事人自认广告内容虚假，否则工商 部门仍然要提供相应证据证明其为假。因此，如果一定要在广告案件中借用证明 责任这一概念， 只能说广告主作为行政行为相对人承担的是主观证明责任，而行 政机关承担的是客观证明责任。 因此，广告主负责与广告案件举证责任倒置是两回事，不可等同视之。 二、广告主负责的逻辑分析 认定广告主对广告内容真实性负责构成举证责任倒置， 是在逻辑上混淆了证 真和证伪两种不同的证明要求和行政处罚法律关系中不同主体的不同责任。 1.证真或证伪 广告主对广告内容的真实性负责，从证明方向来看，是要求广告主承担证真 的义务， 但从逻辑上来看， 广告主违反证真义务或广告主无法证明为真的情况下， 并不能直接认定广告内容为假。 行政机关要认定广告是否构成虚假广告，承担的 是证伪的义务，证伪显然不能在无法证真的情况下直接成立。因此，在广告主无 法证真的情况下， 工商部门仍然负有证明广告虚假的义务，如果工商部门无法证 伪，就无法认定广告内容虚假。可以说，在虚假广告处罚案件中，工商部门始终 承担证明广告内容虚假的责任， 而广告主虽然负有承担广告内容为真的证明义务， 但在其无法证真的情况下， 并不必然代表其一定会受到行政处罚。工商部门如果 不能根据全案证据证明广告内容虚假，即便广告主不能证明为真，也不应据此作 出行政处罚。 2.两种不同的责任要求 需要注意的是， 尽管法律要求广告主对广告内容的真实性负责，但在行政处 罚案件当中， 广告主拒不提供相关证据资料或者自称无法提供充分证据证明广告 内容虚假时，法律并未对其设定直接的惩戒措施。因此，广告主的这一责任更多 是鼓励性而非强制性的。 对此问题，可以参照刑事诉讼当中犯罪嫌疑人的如实供 述义务。根据《刑事诉讼法》第一百一十八条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的 提问，应当如实回答。犯罪嫌疑人拒不配合拒不供述的情况下，不能推定犯罪嫌 疑人有罪，公安机关仍然负有查实案情的义务。对拒不供述的犯罪嫌疑人，法律 并未规定任何直接的制裁手段， 否则有悖于当事人不得自证其罪的基本原则。在 行政诉讼中同样如此， 作为行政行为相对人的当事人不予配合拒不提供证据证明 其广告内容真实时，工商部门只能“自力更生”，通过合法程序收集证据，而不能像民事诉讼中那样，在当事人拒不提供证据的情况下，推定对其不利。在行政 处罚案件中， 工商部门要证明广告内容虚假或者说行政相对人的行为违法，这一 职责是强制性的，如果无法达到这一要求，就不应认定为违法。 三、对办理违法广告案件的建议 长期以来， 工商部门习惯了办案时当事人的主动配合，这种办案方式和工商 部门传统的职能有很大关系。 相比之下， 法院在办理案件时， 哪怕是民商事案件， 虽然举证责任更多的是在当事人， 但为了防止错案， 法官积极调查取证已是常态。 虽然这一做法遭到了一些批评，但对于工商部门来说，这恰恰值得学习。 当前，在依法治国的背景下，当事人的法治意识不断增强，工商部门的职能 和办案环境发生了很大变化， 因此必须改变传统的办案方式。广告案件涉及面广 且相当复杂，对于一些涉及外地广告主、统计数据资料、实验数据的案件，工商 部门应改变传统办案方式，充分利用《广告法》赋予的职权开展调查，必要时应 像上海市工商部门那样， 求助于医学会专家等专业机构。如果穷尽各种手段仍不 能证明广告内容虚假，则应依法认定不构成虚假违法广告。 □江苏省无锡市工商局广告处 范伟新 严奇荣 相关链接 联合利华与上海市工商局卢湾分局行政处罚纠纷案 联合利华（中国）有限公司（以下称联合利华公司）于 2007 年 2 月委托某 公司设计广告， 于 2007 年 3 月 1 日至 4 月 27 日委托另一家公司代理，分别在上 海市淮海中路某广场南座玻璃外墙等处发布“力士焕然新生”系列产品广告， 并 在上述户外广告中使用了“力士焕然新生 14 天，紧急修复严重受损发质，秀发 回复强韧活力”“力士 14 天，紧急修复严重受损发质”“14 天强韧深层修复” 等用语。广告费共计人民币
元。 上海市工商局卢湾分局于 2007 年 4 月 4 日立案，后经上海市工商局授权， 对“力士焕然新生”系列洗护发化妆品广告用语涉嫌虚假广告统一开展调查处 理。经调查取证，卢湾分局认为联合利华公司的行为违反了《广告法》（1994 年版）第四条的规定，构成广告含有虚假内容的行为，根据《广告法》第三十七 条的规定，作出沪工商卢案处字（2007）第
号行政处罚决定：责 令停止发布， 并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响；处罚款人民币
元。 联合利华公司停止涉案广告的发布后，于 2007 年 12 月 12 日实际缴纳罚款 人民币
元。因对处罚决定不服，联合利华公司申请复议。上海市工 商局于 2008 年 4 月 23 日以沪工商复决字（2008）第 5 号复议决定维持了卢湾分 局的处罚决定。为此，联合利华公司提起诉讼。联合利华公司诉称： 卢湾分局认定联合利华公司虚假广告的唯一证据是医学 专家意见，联合利华公司宣传的“14 天”的描述是在使用 5 次后的实验效果基 础上， 结合消费者的洗发习惯推算并运用广告修饰产生的；卢湾分局认定该公司 广告虚假仅是在医学领域内认定受损发质不能修复， 而非本案广告中产品所适用 的化妆品行业内的物理外观上的修复概念， 故卢湾分局的证据不能证明联合利华 公司的产品广告虚假。另外，联合利华公司认为，一审法院改变行政诉讼举证责 任分配原则，要求自己承担对广告用语真实性、准确性的证明责任，于法无据。 为此，请求法院撤销卢湾分局作出的行政处罚决定。 卢湾分局辩称： 联合利华公司的广告内容存在虚假，具体表现在其产品广告 用语中使用了“14 天紧急修复严重受损发质”等表述。经过调查，受损发质不 可能在生物学意义上被修复，联合利华公司也没有出具能确切证明其产品在 14 天内修复以及严重受损发质可以被修复的有效依据。因此，卢湾分局认定联合利 华公司所作广告构成虚假广告并作出行政处罚，其认定事实清楚，证据确凿，适 用法律正确，程序合法，处理适当，请求法院依法予以维持。 法院一审判决维持卢湾分局于 2007 年 11 月 29 日作出的沪工商卢案处字 （2007）第
号行政处罚决定的具体行政行为。联合利华公司继续 上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。 法院认为，确保广告内容真实是广告主的基本义务，而且，广告主证明广告 内容真实比执法部门证明广告虚假容易得多。在发布广告前，广告主完全可以通 过公证或以书证、物证或视听资料等将证据保留下来，供各方（既包括消费者， 也包括执法机关）查证。显然，由广告主证明广告的真实性，既责无旁贷，也不 难做到。 联合利华公司作为广告主， 有按照 《广告法》 及 《化妆品广告管理办法》 等相关法律法规的规定， 履行确保其广告内容真实、 合法的义务， 但是在本案中， 联合利华公司不能证明其广告语真实，没有履行确保其广告内容真实、合法的基 本义务，应当承担举证不能的后果。如何正确理解新《广告法》的真实性原则红盾论坛在我国，广告活动应当遵守三项基本原则，即真实性原则、合法性原则、精神文 明原