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股权代持合法吗？国资部门管这事不？请教老师们b。
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　　精华制药 (002349)日前公告称，公司申请延期回复证监会对公司重组审查的反馈意见。北京商报记者注意到，精华制药此次重组标的公司的核心资产存在长期股权代持问题，而且证监会在反馈意见中也对此做出重点关注，这为公司重组能否顺利过会增加了很多不确定。　　控股权长期代持　　此次精华制药拟作价9.6亿元收购如东东力企业管理有限公司(以下简称“东力企管”)100%股权，其核心资产为南通东力100%股权。南通东力的主营业务为医药中间体产品、化工中间体的研发、生产和销售。然而，南通东力的控股权存在长期股权代持行为，时间长达九年，直到今年和精华制药筹划重组时才予以解除。　　南通东力成立于2006年，原始投资人为美国客商刘丽静，持股比例为100%。直至今年初，南通东力的控股权均由刘丽静持有。今年3月12日，刘丽静将持有的南通东力75%股权转让给了东力企管，另外25%的股权转让给了东力企管的全资子公司香港东力，两笔交易均是按比例以南通东力287.8万美元(约1790万元人民币)的注册资本平价交易，交易于4月完成。　　对此，精华制药的独立财务顾问德邦证券及律师江苏世纪同仁律师事务所指出，2006年2月设立至2015年4月，刘丽静是代为持有南通东力股权，为名义股东，而东力企管的两位股东蔡炳洋、张建华才是南通东力的实际股东。刘丽静代为持有南通东力股权是因为南通东力设立时，当地政府有引进外资的招商引资要求，刘丽静与蔡炳洋为认识多年的朋友，且为外籍人员，因此蔡炳洋及张建华委托刘丽静代其持有南通东力的股权。今年3月，为了南通东力未来的规范发展，蔡炳洋、张建华拟恢复南通东力实际权益情况。　　遭证监会重点关注　　北京商报记者注意到，南通东力解除股权代持似乎较为仓促。因为精华制药是在今年2月26日停牌筹划重组事项的，而南通东力原大股东刘丽静是在半个月后签订股权转让协议的。北京商报记者曾就此问题发邮件采访精华制药董秘，但截至发稿，对方尚未做出回复。　　股权代持在资本市场向来较为敏感，精华制药的这次重组也不例外。证监会一个月前给精华制药反馈的审核意见中，关注的第一项内容就是南通东力股权代持的问题。而且，证监会对南通东力的股权代持问题一连提出了6点内容，并要求收购方精华制药予以补充披露，具体内容包括：蔡炳洋及张建华委托刘丽静代持股权的背景及具体协议；今年3月以注册资本金转让股权的依据及合理性；今年3月以注册资本金转让股权的价格与本次重组交易价格差异的原因及合理性；解除代持关系是否彻底；2015年以前享受的外资公司优惠是否存在补缴风险；南通东力收到蔡炳洋支会的货币资金处理是否存在违反《公司法》情形。　　当时，证监会要求精华制药在收到反馈意见后30个工作日披露反馈意见的回复。但时过30个工作日，精华制药并未如期披露，而是申请了延期，原因是“部分核查事项还尚未完成”。就披露重组反馈意见的回复内容问题，北京商报记者上周五曾多次致电精华制药的投资者公开电话和董秘电话，均无人接听。　　重组恐费周折　　《上市公司重大资产重组管理办法》第十条明确规定“重大资产重组所涉及的资产须权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法”。精华制药的本次重组恐怕也将因此平添难度。　　证券律师刘伟涛在接受北京商报记者咨询时也曾表示，“在证券市场，股权代持是证监会禁止的行为”。这也意味着，如果南通东力的股权代持行为解决不彻底，那么很可能会影响到本次重组的推进，即便是顺利过会，也依然可能会在将来对上市公司产生不必要的法律风险。而这也正是证监会为何在反馈意见中要求精华制药的中介机构对南通东力解除代持关系是否彻底，是否存在潜在的法律风险以及对本次交易的影响再次核查并发表明确意见的原因。
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股权代持的看过来，这些风险你必须知道！
来源：公司法律与金融股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在商事活动中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中，股权代持现象越来越多，其中的法律风险也越来也大，应引起各方的高度重视。【股权代持现象产生的原因】股权代持现象产生的原因有很多，总结起来主要有以下三大类：第一大类是实际投资人的“个人需要”。如保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富；竞业禁止的需要，根据公司法的规定，公司董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等。第二大类是便于商业运营。如实际投资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股；实际投资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等。第三大类是出于规避法律限制的需要。如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。【实际投资人面临的风险】实际投资人是公司股权的真正出资者，却在股权代持的情况下不持有公司股份，就会面临如下几方面的法律风险：第一、实际投资人与名义股东之间的合同效力问题。一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时，他们之间的代持协议的效力问题就备受关注，对此，我国《公司法》并没有对“股权代持”进行明确规定，导致对于协议效力问题的认定并没有统一的司法尺度。因此，最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“公司法解释三”）中对股权代持的问题处理作出了司法解释，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题，司法解释三规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能被认定无效。第二、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。第三、名义股东自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。第四、实际投资人股东资格无法恢复的风险。根据公司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍，第一是其他股东未有过半数同意；第二是其他股东要求行使优先购买权。【名义股东面临的风险】名义股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临的法律风险如下：第一、名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。第二、税收风险。股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税，然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。【公司面临的风险】公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险，同样会使相关公司面临不确定的法律风险。第一、公司在资本市场融资面临法律障碍。在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。第二、面临公司注销风险。这种风险主要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。综上所述，公司设立和经营过程中要尽量保持公司股权清晰，解决并防止股权代持情况出现。不可避免的股权代持情况，必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的协议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。
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专家谈股权代持行为中的法律关系
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　　对话新公司法　　对话者―――　　刘俊海：中国社会科学院法学所研究员　　万 静: 新浪网公司法务专刊部编辑　　近年来，公司间的兼并收购业务大量增加，股权的持有和转让频繁发生，人们关注的焦点已逐渐转移到交易的安全性和隐蔽性的层面。股权代持，作为直接持有股权的一种变通方式，其隐密性和灵活性在一定程度上使投资者更便捷地做出适当的股权安排。这种方式在为资本运作者提供自我保护并扩大商机的同时，却面临着本身合法性和具体流程如何操作等根本性的问题。　　万静(以下简称万)：在多数情况下，公司的投资者既是实际出资的股东，也是在工商部门进行登记的名义股东，将其称为“股东”名实相符。但实际中不乏这种情况，就是由于个人隐私、回避有限责任公司的最高人数限制等原因，实质股东与名义股东发生分离，即在工商部门登记的股东并不是真正的出资者，您认为这种现象合法吗?【　股权代持协议书范本 】　　刘俊海(以下简称刘)：实践中这种现象的确不少见。名义股东与实质股东相分离具有一定的合理性，符合契约自由的精神，本身不具有违法性。新公司法亦未禁止一方当事人为另一方利益而代持股权。当然，倘若当事人意在通过代持股权协议而规避强制性的法律规定，则代持股权协议无效。例如，某地方党政领导干部借用他人名义持股而规避不得参股煤矿的规定，即属此例。　　万：如何看待实质股东与名义股东之间的法律关系?　　刘：实质股东与名义股东发生分离的法律关系要么是股权信托关系，要么是委托代理关系。　　在股权信托关系中，受托人是名义股东，受益人则是实质股东。现实生活中，担当受托人的既有信托投资公司，也有其他法人和自然人。例如，现行公司法将有限责任公司股东人数限制为50人以下，迫使许多公司的股东(包括持股职工)采取股权信托方式。受托人有义务为实质股东利益而行使股权，受益人也有权要求受托人履行股权信托合同，如转交股利。如果受托人违反诚信义务，反客为主，意欲将受托股权窃为己有，委托人可依据信托法规定解除信托合同，并依据公司法规定的条件把信托股权移转给受益人或委托人自己。　　万：的确，股权信托在实践中运用甚广，应当受到尊重，但我认为关键是保护作为受益人的实质股东的股权利益。　　刘：所以我认为我国股权信托登记制度还有待健全。信托法第10条规定，设立信托时，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。但由于我国公司登记机关缺乏股权、信托登记制度，致使社会公众无从知晓真正的股权受益人是谁。这也恰恰是某些国有企业公司制改革时，某些公司高管得以借用股权信托形式规避法律推行mbo(管理层收购)的漏洞之所在。　　万：您刚才谈到了在股权信托关系中，实质股东与名义股东之间的法律关系，那么在委托代理关系中，实质股东与名义股东的法律关系又是怎样的?　　刘：在委托代理关系中，代理人(名义股东)也有义务为了被代理人(实质股东)的利益而行使股权。【股权代持协议书的法律风险】　　在显名代理关系中一般不会发生代理人与被代理人争夺股权的现象，因为一查公司股东名册就会真相大白。即使发生纠纷，法院也很容易作出司法判断。最容易出现麻烦的是，隐名代理和被代理人身份不公开的代理的两种情况。在这两种情况下，可以参酌合同法第402条和第403条的规定办理。　　就内部关系而言，双方当事人约定由一方当事人提供出资，由另一方当事人以股东名义享有股权、向实际投资人转交股利，并根据实际投资者的意思表示行使表决权和其他经营管理权的，此种约定原则上可以拘束双方当事人，除非此种约定意在规避强制性法律规定。对于此种内部协议，应当依据契约自由精神办理。倘若名义股东假戏真做，拒不转交股利或在行使表决权时拒不遵循实际投资者的意思表示，则实际投资者有权追究名义股东的违约责任。假定名义股东盗卖实际投资者投资形成的股权而取得股权的受让方为善意第三人，则实际投资者只能请求名义股东承担赔偿责任，而不能请求善意受让人返还股权。　　就外部关系而言，有限责任公司名义股东与实质股东的约定不能对抗公司和其他股东。换言之，公司和其他股东有权信赖股东名册载明的名义股东为公司股东。如果实际投资者以委托人的身份直接对公司行使股权，或者请求公司确认自己为公司股东，也应尽量尊重有限责任公司的人合性。具体说来，如果公司有确切证据证明该公司和其余多数股东仅知悉名义股东，并仅接纳代理人为股东时，实际投资者就不能强迫公司承认其股东地位。但是，倘若实际投资者有证据证明公司和其余多数股东明知或者应知实际出资人的出资事实，且公司承认或默认实际投资者以股东身份行使权利时，亦不违反法律的强制性规定，则实际投资者的股东资格应予确认。　　万：无论是在信托关系中，还是在委托关系中，如果实际投资者并无股东名册或者公司登记文件证明自己的股东资格，公司和其余多数股东仅知悉受托人或者代理人，并仅接纳受托人或代理人为股东，受托人或代理人又坚持自称为股东，那么实际投资者该如何救济自己?【签股权代持协议 实际出资人如何维权?】　　刘：那就只有一个救济途径了：要求受托人或者代理人返还信托股权的财产价值或者委托股权的财产价值。这实际上已经把实质股东与名义股东的关系转化为债权人与债务人的关系了。即便如此，实际投资者也应举证证明其确实向名义股东(受托人或者代理人)提供了用于出资的财产。　　万：在实践中，有时会存在以下现象：一方当事人向另一方当事人提供资金，由后者注册公司，但双方亦未签订借款协议或者股权代持协议。嗣后双方发生争股夺权的纠纷时，应当如何认定股权归属?　　刘：我认为应当严格区分债权投资关系与股权投资关系。除了从书面证据认定实际投资者的债权人地位和实质股东的地位外，还应挖掘其他相关证据。在既无证据证明双方为债权债务关系，也无证据证明双方为代持股权关系时，应当推定公司股东名册载明的股东为股权主体，而将实际投资者视为该股东的债权人。据此，实际投资者有权要求从其取得出资的当事人还本付息，而非移交股权。　　最后我想再补充一下，上述方法在识别真假股东时固然具有实用价值，但仍属迫不得已的下策。作为上策，投资者应当在公司章程、股东协议、股权信托协议或者委托代理协议中明确界定投资者的股东地位，从而防患于未然。&
文章来源：
[陕西-西安]
陕西若定律师事务所
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