负担一定之债务，即负担常有债务的效力，故当事人虽；总的来说，附条件赠与与附义务赠与虽然有联系，但也；三、附义务赠与与附条件赠与之性质评析；（一）、概述；在民法的理论上，赠与合同是单务无偿合同是没有任何；⑥史尚宽：《债法各论》（内部交流）[M],台湾，；⑧在《合同法》赠与合同起草和修改的过程中，对于赠；王家福、谢怀颍骸逗贤ā[M]，北京，中国社会；附义务赠
负担一定之债务，即负担常有债务的效力，故当事人虽就赠与财产之用途，为一定之约束，不过为无拘束力之忠言或希望，而非使受赠人负有法律上之债务者，为旧时学者所称单纯负担；其生真正债务之负担，为特殊负担”。⑥对于特殊负担而言，受赠人履行的后果将会产生一定的受益人，而其受益人可以是赠与人，也可以是特定的第三人，还可以是不特定的多数人，如史尚宽先生所举例子：“收赠与之利益者，得为赠与人本人，如赠与不动产，而使受赠人承担抵押债务；或为特定第三人，例如赠与出租中之房屋，而使受赠人给付租金一部分与赠与人之妻，亦得为不特定多数之人，例如赠与山产而使受赠人将受益之一部，为特定慈善之目的而使用。”⑦除了先生所列举的之外，笔者认为，附义务赠与合同所附义务的受益人还可以是受赠人，如甲对乙允诺，如果乙改正抽烟酗酒的不良习惯至年满18周岁，就资助甲5万元上大学的费用。这样说来，附义务赠与的受益人的范围比附条件赠与的受益人范围要宽泛的多。 总的来说，附条件赠与与附义务赠与虽然有联系，但也存在着本质的区别。 附义务赠与，其赠与合同业已成立生效，即义务的履行并非赠与合同的成立或者生效要件；在附条件赠与的场合，如过所附的为生效要件，则在条件成就之前，该赠与合同虽然成立，但尚未生效，也就是说，“义务”跟“条件”对赠与合同的意义是不一样的。 三、附义务赠与与附条件赠与之性质评析 （一）、概述 在民法的理论上，赠与合同是单务无偿合同是没有任何争议的，但对于它是诺成合同还是实践合同，理论上仍然存在着争议。⑧台湾地区学者大多认为赠与合同为诺成合同，大陆地区的学者大多主张赠与合同为诺成合同，代表人物有谢怀颉⑼跫腋！⒐魅鸾淌诘取＂嵩谡饫铮收咝枰冉咸致鄣氖歉教跫牒贤敫揭逦裨牒贤男灾剩栽萸腋橹糜姓榈奈侍猓龃痈教跫牒贤
⑥史尚宽：《债法各论》（内部交流）[M], 台湾，台北监狱出版社，1960年版，第132页. ⑦史尚宽：《债法各论》（内部交流）[M], 台湾，台北监狱出版社，1960年版，第132页. ⑧ 在《合同法》赠与合同起草和修改的过程中，对于赠与合同是实践性合同还是诺成性合同，学者们一直争论不休。而根据我国《合同法》第185条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”这一规定表明，赠与合同的成立、生效，只需要赠与人与受赠人意思表示一致即可。因而赠与合同是诺成合同。 ⑨王家福、谢怀颍骸逗贤ā[M]，北京，中国社会科学出版社，1986年版，第223页；郭明瑞、王轶：《新合同法原理》[M]，北京，中国政法大学出版社，1986年版，第464页.
附义务赠与合同是否是单务无偿合同来进行探讨。 （二）、附条件赠与合同之性质 附条件赠与，虽然在赠与合同中附加了一定的条件，赠与人或者受赠人满足某种客观条件或处于某种客观状态，赠与合同才发生法律效力。透过此，我们来分析合同的性质。 这一“条件”本质上属于一种客观的条件或者客观的状态，在实际操作中，并不用需要赠与人或者受赠人为实际的对价给付的义务，举例来说，室友甲向室友乙承诺，如果这学期我能拿到国家奖学金，我给你买一辆自行车，方便你追女朋友。这种赠与在理论上称之为狭义的附条件赠与。从这个案例我们来分析，甲对乙的赠与只需要甲满足了“这学期拿到国家奖学金”这样一个客观的条件，并不需要乙对甲履行任何的对价义务或者承诺，这个赠与合同对乙来说没有任何的约束义务，完全是纯获利益的行为。从这种意义上来讲，得出附条件赠与合同仍为单务无偿合同是没有任何异议的。 （三）、附义务赠与合同之性质 附义务赠与同附条件赠与一样，属于特殊赠与，指的是受赠人对赠与人、特定第三人或者不特定的多数人承担一定义务的赠与。在民法理论中一般的赠与都是受赠人纯获利益的行为，无需对他人承担任何义务，但就附义务赠与而言，受赠人承担了一定的义务，是否就构成了赠与合同的一个例外而成为了双务有偿合同了呢？接下来笔者将就这个问题展开探讨。 1.现有的学说简介 对于附义务赠与合同，虽然属于赠与合同的一种，但由于合同中受赠人负担着着义务，所以学者们对其是否为单务无偿合同存在着以下两种不同的看法。一种主张是附义务赠与与一般赠与合同一样，是单务、无偿合同；⑩另外一种主张是附条件赠与合同是不纯粹的单务无偿合同。11 主张附义务赠与合同是单务、无偿合同的学者认为，如果一方负担的给付义务是为了让另外一方负担对待给付义务，这时的合同就是双务合同而非单务合同。12而在附义务赠与合同中，原则上往往是赠与人先履行了赠与财产的义务，然后受赠人才去履行赠与合同所附的义务，这样一个习惯就否定了赠与人的同时
⑩郭明瑞、王轶：《合同法新论 分则》[M],北京，中国政法大学出版社1997年版，第88页. 张新宝、龚赛红：《合同法：买卖合同、赠与合同篇》[M]，法律出版社1999年版，第354页. 12王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》[M]，法律出版社，2008年版，第500页 11 6
履行抗辩权，因而不符合双务合同的特征。除此之外，在赠与合同中，受赠人所承担的义务跟其所接受的赠与财产很显然是微不足道的，并且赠与合同所附“义务”也并非对待给付义务。因而，从理论上讲，附义务赠与所附义务不应构成对待给付义务，不应构成赠与义务的“对价”或者“报偿”，否则它就会丧失赠与的基本属性。因此，在附义务赠与合同中，受赠人虽然负担了一定的义务，也没有丧失其赠与的本质，仍属于单务、无偿合同。 在讨论附义务赠与合同是否为一种不纯粹的单务无偿合同之前，先不妨给不纯粹的单务无偿合同下一个定义：“不纯粹”就是在其中掺杂了其他的东西而使之丧失原物所应有的内涵，但这个此很少在法学理论上出现，而此处将其冠在单务无偿合同之上，让人很难理解。学者在用这个名词的时候，也许是考虑到附条件赠与是赠与的特殊类型，义务价值与接受的赠与财产的价值不构成等价，仍然具有单务、无偿的性质，然而又不想忽视受赠人需要履行一定的义务这样一个事实超出了一般赠与的范畴，故而使用“不纯粹”的单务、无偿合同的概念。除此之外，这种主张也可以从实务中找到依据，如法国民法典第1184条规定，合同因一方不履行义务而解除适用于双务合同的规定，也可扩大适用于附负担的赠与合同以及某些有偿的单务合同。该条款确立了附义务赠与具有与双务合同具有同一的解除条件。我国合同法分则也有规定，受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与，但并没有规定赠与合同不适用解除条款。赠与人有权选择行使撤销权还是解除权。对于附义务的赠与合同在法律适用上可采双务合同的规定，明显说明了附条件的赠与合同具有某些与双务合同相类似之处。 附义务赠与合同的性质究竟怎样，不能很明了地得出结论。按照台湾民法学者史尚宽先生的观点，将付负担赠与中的“负担”分为单纯负担和特殊负担，鉴于两种“负担”内涵的不同，在这里可对其分类探讨，进而总结附义务赠与合同的性质。 2.附义务赠与合同的性质探讨 对于附义务赠与，受赠人在接受赠与财产之后，还必须履行一定的义务，台湾学者将这种“义务”分为两类，即单纯负担和特殊负担，“负担常使受赠人负担一定之债务，即负担常有债务的效力，故当事人虽就赠与财产之用途，为一定之约束，不过为无拘束力之忠言或希望，而非使受赠人负有法律上之债务者，为 7
旧时学者所称单纯负担；其生真正债务之负担，为特殊负担”。13接下来笔者将结合此种分类来分别分析两种不同的附条件赠与合同的性质。 如果附义务赠与合同所附“义务”为单纯负担时，此种“义务”往往为没有拘束力的忠言或者希望，比如甲将已租赁给丙的财产赠与乙，约定乙不得解除与丙的租赁合同，在这种“义务”的约束下，受赠人必须通过为或者不为某种行为来使用赠与财产，如果受赠人不按照合同约定使用赠与财产，则发生一定的法律后果。那么这种附义务赠与合同的性质是单务无偿合同还是双务有偿合同呢，接下来来具体分析一下。 根据所学的民法基本原理，一个合同是双务合同还是单务合同的区分标准在于合同当事人双方是否负有对价关系，具体来说包含两个要件，一是合同的双方当事人对否互有债权债务，二是合同的双方当事人所负债务是否等价。14根据这两个要件来分析，在“义务”为单纯负担的附义务赠与合同中，赠与人要交付赠与财产给受赠人，这很显然属于赠与人对受赠人的债务，另一方面，受赠人所承担的“单纯负担”是否属于受赠人对于赠与人的债务呢？结合前面所论述的，这种“负担”往往表现为赠与人对受赠人的忠言和希望，是对受赠人使用受赠财产的某种限制跟约束，一般以“行为”表现出来，不需要交付等。这些特征表明，这种单纯负担的“义务”不是债务。除此之外，赠与人为赠与的目的主要不是在于约束和限制受赠人如何使用赠与财产，受赠人履行义务是在取得赠与财产之后，所以其也不是为了取得赠与财产而去履行义务，而是基于诚实信用原则而为之，由此可以看出赠与人赠与财产与受赠人承担义务之间并不构成等价关系。因此可以说此种附条件赠与合同仍符合一般赠与的性质，属于单务合同。 在“义务”为单纯负担的附条件赠与合同中，赠与人赠与受赠人财产时，不是为了取得受赠人使用财产上的限制和约束，大都是为了沟通感情或者其他需要，另外，受赠人履行赠与合同所约定的义务，也不会带来赠与人财产的增加，从这种程度上讲，此种附义务赠与合同属于无偿合同。 如果附义务赠与合同所附“义务”为特殊负担时，此种负担往往会产生给付义务。比如赠与他人一处房产，但要求受赠人承担房产上的抵押债务。此类附义务的赠与合同中，受赠人在接受赠与财产之后，必须承担对赠与人、特定第三人
1314史尚宽：《债法各论》（内部交流）[M], 台湾，台北监狱出版社， 1960年版，第132页. 黄立：《民法债编各论》（上册）[M]，北京，中国政法大学出版社，2003年版，第179页. 8
或者不特定的多数人的给付义务，从而使赠与合同变成了一个不是纯获利益的合同，也会必然会引起法律关系上的诸多变化，如无民事行为能力人跟限制民事行为能力人能否接受这样的赠与便值得研究。如此说来，这种附义务赠与合同的性质是不是也随之改变了呢？ 按照前面的思路来分析所附“义务“为特殊负担的附义务赠与合同，不难发现：此种赠与合同中，存在两个债务，一是赠与人负有将赠与财产的财产所有权转移给受赠人的给付义务，二是受赠人负有按照合同约定对赠与人、特定第三人或者不特定的多数人的给付义务，但受赠人所负义务的相对人并不只是赠与人，并且在绝大多说情况下不是赠与人，而是特定的第三人或者不特定的多数人，所以说，对于赠与人与受赠人之间是否互负债务也是不一定的。如果受赠人履行给付义务的相对人是赠与人，便可以说受赠人与赠与人之间是互负债务的，如果受赠人履行义务的相对人不是受赠人，而是特定第三人或者不特定的多数人，那么赠与人与受赠人之间就不互负债务。对于两个债务是否构成对价关系，也需要从两个方面来分类分析。如果受赠人履行义务为特定第三人或者不特定的第三人时，赠与人没有取得履行利益，赠与人与受赠人之间不存在债务上的对价关系。如果受赠人向赠与人履行时，赠与人为赠与往往具有多重目的，比如说沟通与赠与人的感情，让受赠人帮助自己履行义务等。但其主要目的是什么，依赖于赠与人内心意思的表达，具有很大的主观性，如果赠与人赠与财产的主要目的在于增进与受赠人之间的感情，就不需要讨论其债务是否对价了，如果赠与人将让对方履行义务作为自己赠与财产的主要目的，并且自己将其作为赠与财产的对价，我们也不能去否认。赠与人的内心意思具有很大的主观性，通常情况下，很难判断，这也就使得这种附义务赠与合同在单务与双务的归属上处于一种不确定的状态。 在有偿与无偿的问题上，我很赞同台湾民法学者史尚宽先生的观点。史先生这样理解无偿，“无偿谓不受任何对价。是否为无偿，应主观的决定之。纵令使相对人担负多少之义务，如其负担较其所取得之利益为微小，当事人不以为有对价之意义时，仍为赠与。”15而有偿即是双方当事人都把失去的利益看做是获得利益的代价或者报偿。简而言之就是当事人在失去利益的同时能否获得利益，按照这样的理论来分析所附“义务”为特殊负担的附条件赠与合同，我们不难发觉，如果受赠人履行给付义务的相对人为为赠与人时，赠与人虽然失去了赠与财产，
15史尚宽：《债法各论》（内部交流）[M]，台湾，台北监狱出版社，1960年版，第130页. 9
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　　北京11月19日电（记者 杨迪）近日，国家税务总局发布《关于进一步简化和规范个人无偿赠与或受赠不动产免征营业税、个人所得税所需证明资料的公告》，进一步简化和规范个人无偿赠与或受赠不动产免征营业税、个人所得税所需证明资料，最大限度便利纳税人。根据公
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