2017年选择哪个互联网理财平台比较好
现如今互联网投资理财正是风生水起的时候，因此很多人也都亲情投入到这个圈子当中来。p2p理财是现如今比较新型的理财方式，多数年轻人还是比较接受这种便捷的理财方式的，尤其是现在的一些上班族们。那么，2017年选择哪个互联网理财平台比较好呢?
随着如今互联网金融行业的快速发展，让很多的投资者选择了互联网理财的方式来让自己的资金得到增值，那对于投资者来说要如何来选择互联网理财平台呢?2017年选择哪个互联网理财平台比较好呢?下面法汇贷理财就来给大家简单的讲解一下。
2017年选择哪个互联网理财平台比较好：
银行理财产品
对于已经习惯了选择银行理财产品的投资人来说，银行理财产品也是一个很不错的选择，但是不建议持有太多。自从2014年开始，银行理财产品的收益率就开始呈现下滑的趋势，从1月份5.76%一路下滑至11月份的5%，12月份在银行吸储压力下有所回升。不过受经济下行以及未来继续降息的影响，银行理财产品的收益难以回升，或将持续下滑。当然临近春节，也不排除银行在特殊时期有加息举动。
“宝宝”类货币基金
大红大紫的“宝宝”类货币基金受央行降息和货币稳健政策的影响，2013年至今年收益已险跌破4%。着眼于2016年，受2014年经济形式以及货币基金类理财产品需缴纳存款准备的影响，收益下滑已是板上钉钉的事，收益或将持续维持在3%—4%左右。虽然收益下滑，但是与银行存款相比在灵活性等方面还是具有绝对优势。
同样受利率市场化影响，如今的P2P理财收益虽有下滑，但仍跑赢上述理财途径。随着P2P理财发展，国家高层、监管层也越来越重视P2P理财。2016年监管落地，风险控制能力等门槛限制的提高，将助力P2P行业迈入良性发展阶段。投资人只要把好选择平台的第一关就可以坐享收益。
2017年选择哪个互联网理财平台比较好
1、投资回报率投资就是为了回报，没有回报或者回报率低的理财等于没有理财。对于投资者不仅要买合适的理财产品，还要选择正确的投资平台，对于互联网理财平台，有的平台回报率高，有的回报率低。对于规模比较大、实力强的互联网理财平台回报率相对会低点，而实力不强的回报率相对较高。
2、投资回报速度投资回报速度影响资金的流动性，流动性是指资产能够以一个合理的价格顺利变现，它是测量投资时间尺度和价格尺度之间关系，资产的流动性越强，资产的转换时间就越短，时间性风险就越小。
3、投资风险互联网理财平台的安全性直接影响投资的风险，正是投资理财对未来收益的不确定性导致投资有风险，一般情况下，实力强规模大的互联网投资平台的投资风险相对较小，反之就越大。
提醒：理财是好事，但要健康理财，理性投资，选择一个正规的p2p平台。
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更多请查看互联网理财平台的风险及合规建议19收藏分享举报文章被以下专栏收录中国民商法实务研究推荐阅读{&debug&:false,&apiRoot&:&&,&paySDK&:&https:\u002F\\u002Fapi\u002Fjs&,&wechatConfigAPI&:&\u002Fapi\u002Fwechat\u002Fjssdkconfig&,&name&:&production&,&instance&:&column&,&tokens&:{&X-XSRF-TOKEN&:null,&X-UDID&:null,&Authorization&:&oauth c3cef7c66aa9e6a1e3160e20&}}{&database&:{&Post&:{&&:{&isPending&:false,&contributes&:[{&sourceColumn&:{&lastUpdated&:,&description&:&专注于高品质民商法实务文章的持续分享。@高杉峻 出品。&,&permission&:&COLUMN_PUBLIC&,&memberId&:3665351,&contributePermission&:&COLUMN_PUBLIC&,&translatedCommentPermission&:&all&,&canManage&:true,&intro&:&中国民商法实务研究&,&urlToken&:&gaoshanlegal&,&id&:3893,&imagePath&:&bdddca8c6d0b99b180cfa2.jpeg&,&slug&:&gaoshanlegal&,&applyReason&:&&,&name&:&《高杉LEGAL》&,&title&:&《高杉LEGAL》&,&url&:&https:\u002F\\u002Fgaoshanlegal&,&commentPermission&:&COLUMN_ALL_CAN_COMMENT&,&canPost&:true,&created&:,&state&:&COLUMN_NORMAL&,&followers&:18231,&avatar&:{&id&:&bdddca8c6d0b99b180cfa2&,&template&:&https:\u002F\\u002F{id}_{size}.jpeg&},&activateAuthorRequested&:false,&following&:false,&imageUrl&:&https:\u002F\\u002Fbdddca8c6d0b99b180cfa2_l.jpeg&,&articlesCount&:186},&state&:&accepted&,&targetPost&:{&titleImage&:&&,&lastUpdated&:,&imagePath&:&&,&permission&:&ARTICLE_PUBLIC&,&topics&:[2339],&summary&:&\u003Cstrong\u003E互联网理财平台的风险及合规建议\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E作者\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E｜\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E郭君磊（北京市安理律师事务所高级合伙人，微信：DEMARCHY）、罗为（北京市安理律师事务所高级合伙人，微信：alexrowe520）\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E*\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何…\u003C\u002Fstrong\u003E&,©Permission&:&ARTICLE_COPYABLE&,&translatedCommentPermission&:&all&,&likes&:0,&origAuthorId&:0,&publishedTime&:&T23:14:44+08:00&,&sourceUrl&:&&,&urlToken&:,&id&:1166370,&withContent&:false,&slug&:,&bigTitleImage&:false,&title&:&互联网理财平台的风险及合规建议&,&url&:&\u002Fp\u002F&,&commentPermission&:&ARTICLE_ALL_CAN_COMMENT&,&snapshotUrl&:&&,&created&:,&comments&:0,&columnId&:3893,&content&:&&,&parentId&:0,&state&:&ARTICLE_PUBLISHED&,&imageUrl&:&&,&author&:{&bio&:&商事诉讼&,&isFollowing&:false,&hash&:&fcf29d03fad39cbe9c4dbe&,&uid&:04,&isOrg&:false,&slug&:&gaoshanbujun&,&isFollowed&:false,&description&:&万壑风来雨乍晴，此山犹似旧时青。&,&name&:&高杉峻&,&profileUrl&:&https:\u002F\\u002Fpeople\u002Fgaoshanbujun&,&avatar&:{&id&:&d2ddf37ca&,&template&:&https:\u002F\\u002F50\u002F{id}_{size}.jpg&},&isOrgWhiteList&:false,&isBanned&:false},&memberId&:3665351,&excerptTitle&:&&,&voteType&:&ARTICLE_VOTE_CLEAR&},&id&:432190}],&title&:&互联网理财平台的风险及合规建议&,&author&:&gaoshanbujun&,&content&:&\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E互联网理财平台的风险及合规建议\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E作者\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E｜\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E郭君磊（北京市安理律师事务所高级合伙人，微信：DEMARCHY）、罗为（北京市安理律师事务所高级合伙人，微信：alexrowe520）\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E*\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E近年来，随着互联网金融的兴起和发展，理财不再是传统高净值客户的专属名词，中低净值客户通过各类互联网平台随时随地进行线上理财已经成为潮流。\u003Cstrong\u003E主打理财概念的互联网金融平台越来越呈现出“一站式金融理财超市”的特点，\u003C\u002Fstrong\u003E这一点与传统的银行、信托公司、基金管理公司等持牌金融机构的理财模式明显不同。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财的概念是广义的，我们认为，以互联网理财平台为核心，通过互联网的技术手段为投资者提供各类理财产品的推介、咨询、购买、结算等交易服务的业务均可被纳入互联网理财的范畴。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E根据专业机构的观察和统计，互联网理财产品除已经全面对接金融机构、保险机构、以及基金、证券类机构的各种传统金融资产外，还在对接各类新兴、非标准的资产。\u003Cstrong\u003E从某种程度上讲，互联网理财已经形成了事实上的金融领域的“混业经营”，给我国“分业监管”的既有格局带来了挑战。\u003C\u002Fstrong\u003E这种行业发展与监管部门之间的冲撞和磨合，在“创新”层出不穷的互联网金融领域表现的尤为明显。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E但是，我们认为，无论互联网理财平台如何“创新”，除非法律法规另有特殊规定，“线上与线下相一致”的监管原则不能突破。\u003C\u002Fstrong\u003E在互联网理财高速发展的过程中，既有因为背离“线上与线下相一致”的监管原则而被叫停的案例，也有监管部门根据互联网理财平台的特点通过部门的规范性文件予以支持的案例：\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E1、在互联网证券领域，证监会先是于2013年叫停某公司通过淘宝发行证券的行为；而后，从2014年开始逐步允许证券公司开展互联网证券业务试点工作；2015年3月份，证监会于新闻发布会上表示鼓励证券公司结合自身状况与发展战略与互联网企业、信息技术系统开发商等第三方机构开展业务合作。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E2、在互联网信托领域，2014年中国信托业协会公开说明“信托100”模式降低投资门槛，属于违规销售信托产品。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E3、在互联网保险领域，保监会于2014年就《关于规范人身保险公司经营互联网保险有关问题的通知》公开征求意见，2015年10月份正式实施《互联网保险业务监管暂行办法》，该办法明确区分了保险公司自营网络平台与第三方网络平台，并提出了不同的监管要求。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E4、在互联网基金领域，2013年末，证监会就互联网平台参与基金销售明确表态，“在华夏基金与百度的合作模式中，各个基金销售业务环节均由华夏基金完成，百度仅起到流量导入的作用，未参与基金销售业务”；2014年2月份，证监会就支付宝与天弘基金合作推出的余额宝模式表态：“余额宝业务模式下，支付宝不参与基金销售业务，也不介入基金投资运作，仅发挥互联网客户导入的作用”；对于互联网销售私募产品的模式，证监会也多次表示此类业务违反合格投资人及投资人上限等要求。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E尽管目前尚未形成专门针对互联网理财的监管政策，但是互联网理财平台的合规经营并非“无迹可寻”。\u003C\u002Fstrong\u003E2015年7月发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《互金指导意见》）概括了互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托、互联网消费金融等业务范围。从投资的角度看，上述范围内的网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托、互联网消费金融等皆可纳入互联网理财的范畴。日出台的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（以下简称“互金整治方案”）就互联网借贷、股权众筹、互联网资产管理、互联网保险、互联网广告等涉及互联网理财的领域也提出了明确的监管要求。此外，根据“线上与线下相一致”的原则，关于保险、信托、证券、借贷等的线下管理规定，同样也需要适用于各类互联网理财平台。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E本文将对互联网理财的产品和业务进行类型化分析，并在分析互联网理财平台的风险的基础上，为互联网理财平台合规开展业务梳理可遵循的规则。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E一、互联网理财平台业务类型\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E本文涉及的互联网理财平台，不包括传统金融机构的网上平台（如网上银行、手机银行、网络保险等），主要是指那些运营者本身并不直接持有传统的金融业务牌照的平台。此类平台可能通过业务合作的方式，通过本平台向用户提供不同金融领域的理财产品或者服务，也可能自行设计服务或者产品。例如：支付宝与天弘基金合作推出“余额宝”，挖财基于最初的记账功能提供后续的理财产品服务，铜板街提供的综合理财服务。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E市面上互联网理财平台推出的理财产品花样繁多，名目不一，但是依据期限，基本可以分为两大类，即活期类产品和定期类产品。虽然同为活期类或者定期类理财产品，但是各类产品背后对接的资产类别却大相径庭，相应的，产品设计以及法律关系也不一样，因而适用的法律也存在差别。判断某一理财产品是否合规，需要穿透识别其对接了何种资产，进一步判断该等资产适用何种法律法规，从而判断平台经营者应当承担何种责任、义务。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（一）产品类型\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、直接融资产品\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财平台提供直接融资产品，促成投资者与真正融资人的直接对接，实现投资者“理财”的目的，主要包括以下几种模式：\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（1）P2P\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003EP2P是最熟知的互联网债权融资工具，投资者直接向融资人提供借款资金、获得固定收益，本质为自然人、法人及其他组织之间通过互联网平台实现的直接借贷。日，四部委联合规章《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《P2P管理办法》）正式发布以后，我们对P2P的合规经营已经做了专门的解读。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（2）权益转让\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E融资人将线下业已形成的合同权益（基础权益，甚至还有收益权）或者票据权益等，转让或者质押给投资者，由投资者为融资人提供资金，投资者通常获得固定收益。权益转让业务属于类资产证券化业务，此类业务实际上已经被《P2P管理办法》所限制，平台开展此类业务需要咨询专业律师的意见，否则，很容易触碰红线。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（3）股权众筹和互联网非公开股权融资\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E股权众筹和互联网非公开股权融资均为互联网股权融资工具，投资者可以通过互联网平台实现对融资人的股权投资。但是鉴于股权投资有收益不确定、退出不确定等特点，与一般的理财存在一定的差别，在本文中不予以详细论述。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、间接融资产品\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财平台还可以提供间接融资产品，此类业务模式的共同特点为投资者的资金由非融资人的其他主体进行归集，此类产品可能以不同的方式对接不同的资产，互联网理财平台在其中的不同角色，会对平台经营的合规性有很大影响。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（1）传统金融资产\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财平台可能会直接销售传统金融资产，例如股票、基金、保险、金融衍生品、信托、资管、私募基金等，某些互联网理财平台就曾经拆分销售信托产品或者私募基金。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（2）非标准化金融资产\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财平台也可能会直接销售非标准化的金融产品，例如地方交易所发行的私募产品，某些互联网理财平台就曾经拆分销售区域性股权市场发行的私募债。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E3\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、混合类产品\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E某种理财产品除了对接单一的资产之外，还有可能同时对接前述各类资产，不同于对应单一资产的理财产品，购买此种混合类产品的投资者通常难以知悉其资金的具体流向。这类产品在互联网理财行业较为常见，并且多由非金融机构发行、管理、销售，产品模式通常表现为按比例的“委托投资”或者“自动投标”。产品要素如下：期限上，可能定期或者活期；收益上，可能是固定收益、保底加浮动收益或者浮动收益；投资范围通常做如下表述：\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（1）流动性资产：\u003C\u002Fstrong\u003E包括但不限于现金、货币市场基金、不超过一年的银行定期存款、大额可转让存单、正\u002F逆回购以及流动性资产为投资标的的现金管理类金融产品。流动资产的投资比例为0%-100%。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（2）固定收益类资产：\u003C\u002Fstrong\u003E包括但不限于银行定期存款、银行协议存款、债券型基金、在银行间市场和交易所市场交易的国债、各类金融债（含次级债、混合资本债）、中央银行票据、企业债券、公司债券、短期融资券、中期票据、非公开定向债务融资工具、资产证券化产品（资产支持证券、受益凭证、ABCP等）、中小企业私募债债券类产品以及以固定收益类资产为投资标的的金融产品。固定收益类资产的投资比例为0%-100%。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（3）非标准化债权类资产：\u003C\u002Fstrong\u003E包括但不限于商业银行理财产品、证券公司集合资产管理计划、证券公司定向资产管理计划、基金公司和基金子公司资产管理计划（包括单个客户的特定资产管理产品和多个客户的特定资产管理产品）、信托计划、保险债权计划以及以非标准化债权类资产为投资标的的金融产品。非标准化债权类资产的投资比例为0%-100%。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（4）权益类资产：\u003C\u002Fstrong\u003E包括但不限于上市股票、股票型基金、混合型基金、未上市企业股权、股权投资基金及以权益类资产为投资标的的金融产品等。权益类资产的投资比例为0%-100%。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（二）不同业务模式项下平台的角色\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、金融相关类辅助服务\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财平台提供某类辅助服务，诸如为持牌金融机构的网上业务导流，或者提供与金融相关的咨询类服务，如记账服务、投资策略分享论坛等。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、撮合交易——信息中介\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财平台采取类似“金融超市”的模式，展示理财产品信息，撮合交易但不作为投融资的主体，不涉及将资金归集到平台名下，仅仅是信息中介，并需要履行信息披露等义务和资金第三方存管义务。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E3\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、参与交易——非信息中介\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财平台如果集合客户资金帮助客户投资，以前述混合类产品最为典型，此时承担的是资产管理的责任，实质在发行集合投资计划，某种程度上是在发行证券类产品，而且起投门槛远远低于现有的持牌金融机构的私募发行标准，近乎公募发行。平台如果成为投资者的交易对手，自然已经难以界定为信息中介。部分互联网理财平台为了规避这种情况，可能由关联方或者合作方作为投资者的交易对手、承担资产管理责任，在这种情况下，互联网理财平台可能会被认定为归集资金或者构建资金池，甚至被认定为涉嫌从事非法集资的行为。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E二、互联网理财平台的合规风险\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、未获得相应金融资质开展业务\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E开展金融业务应当符合相应的前置许可，并严格按照行业的专门法律、法规、规章、政策等进行经营。银行理财、信托计划、券商资管、私募基金、基金子公司、基金专户、保险资管和期货公司资管等产品在内的资产管理业务经营均有明确的监管要求，经营主体开展此类业务需符合特定的设立条件、投资范围、合格投资者制度、禁止性行为要求等条件。以私募投资基金为例，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等的规定，从事私募投资基金管理业务的，应当在符合相应条件后向基金业协会申请登记备案，私募基金财产的投资范围限于买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。此外，股票、基金、金融衍生品等金融产品的销售也有明确的监管规定。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E实际上，\u003C\u002Fstrong\u003E部分互联网理财平台在业务“创新”过程中已经绕开了现有的金融监管体制，突破了“线上与线下相一致”的监管原则。平台未取得相关金融业务资质即依托互联网开展相应业务的，可能会面临如下风险：第一，其与投资者签订的交易合同可能会被法院裁判认定为无效，若造成投资者损失还要依据其过错承担赔偿责任；第二，可能会受到行政机关的处罚；第三，该种行为可能涉嫌《刑法》上的非法经营、非法集资、破坏金融管理秩序等相关犯罪。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、降低投资者门槛，规避合格投资人要求\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E私募类产品合格投资者的要求，其本质核心在于“将产品销售给与风险承受能力相匹配的客户”。基于此，各类私募产品的监管规定对于发售对象的净资产、宣传发售的方式、购买人数、购买最低金额、信息披露和风险提示等方面均提出了严格要求。例如，券商集合资管对合格投资者的要求为：（一）个人或者家庭金融资产合计不低于100万元人民币；（二）公司、企业等机构净资产不低于1000万元人民币。保险资管起售金额也是单一投资人初始认购资金不得低于100万，如果是单一定向，起售金额为3000万。这种高门槛实际上是针对高净值人士，与高净值人士的风险识别与承受能力也是相适应的。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E然而，\u003C\u002Fstrong\u003E互联网理财的目标客户群体绝大部分并非高净值人士，因此，实践中经营者可能将私募制的金融产品通过打包、拆分等形式向中低净值的投资者销售，事实上降低了合格投资者标准、将高风险的产品向风险承受能力低的人士销售，不恰当的扩散了风险。本文前述混合类产品最容易出现此种情况。如，某个体（自然人或者企业）将已购买的私募基金产品进行金额拆分，并以权益转让、甚至受益权转让等名义，通过P2P等互联网理财平台转让给一般投资者，从而规避合格投资者要求的限制。又如，目前部分互联网理财平台利用“定向委托投资计划”募集资金，某个体（自然人或者企业）甚至是平台，与用户签订《定向委托投资协议》，归集客户资金再以自己的名义进行投资管理活动，投资标的可能是信托公司集合资产管理计划等具有合格投资者门槛和人数限制的资产。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E3\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、无法满足信息披露的有关要求\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E根据本文第一部分内容的总结，无论是互联网理财平台“参与交易”，还是产品明显违规，这类互联网理财平台对于产品信息、业务经营情况、平台交易数据等信息是不愿意也无法进行披露的。这种情况下，投资者无法知悉其投资的产品具体构成及资金流向，互联网理财平台极易发生挪用客户资金、虚构交易数据、虚构产品标的等违法违规行为，这将严重侵犯消费者权益。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E三、互联网理财平台的合规建议\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（一）不得借助所谓的“创新模式”规避既有监管要求\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E《互金指导意见》明确“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则；《互金整治方案》除了强调沿袭《互金指导意见》对不同业务的监管布局，更明确了“穿透式”监管以及“线上与线下相一致”的监管原则，监管部门将根据业务实质、资金来源、中间环节与最终投向等全流程信息，透过表面追究业务的实际属性，进而明确行为主体的责任。在这样的监管思路之下，互联网理财平台将很难通过业务模式的创新规避既有的监管规定。本文也将部分具体行为准则总结如下：\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、不得将信托产品销售给非合格投资者\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E“信托100”曾经向投资人销售“100元起投”的信托产品。这种业务模式下，某一信托产品背后的真实投资者人数众多，并且难以满足合格投资者的标准，这违反了《中华人民共和国信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》中关于合格投资者及投资者人数的有关规定，中国信托业协会早在2014年4月发布的声明就对此类非法信托活动予以明确禁止。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、不得将私募产品销售给非合格投资者\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E现有监管要求下，任何机构或个人不得向非合格投资者募集、销售、转让私募产品或者私募产品收益权，且单一私募产品投资者数量不得超过法定上限。然而实践中存在部分主体，先通过设立关联公司以合格投资者身份购买私募产品，再通过交易平台将私募产品收益权拆分转让给平台注册用户。此类业务主要涉及三方面违规事项：一是通过拆分转让收益权，突破私募产品100万的投资门槛要求，并向非合格投资者开展私募业务。二是通过拆分转让收益权，将私募产品转让给数量不定的个人投资者，导致单只私募产品投资者数量超过200个。三是违反证监会要求的投资者需通过证券交易所等证监会认可的交易平台转让证券公司及基金子公司资管计划份额的规定。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E以私募债为例，曾有互联网平台与区域性股权市场合作，在互联网平台上向一般投资者销售地方性交易场所发行的私募债产品，认购起点1万元。证监会清理整顿各类交易场所办公室于2015年12月向各地金融办下发《关于请加强对区域性股权市场与互联网平台合作销售企业私募债行为监管的函》，明确要求清理整顿该种业务模式，并且明确指出其违规要点，包括：“一是将私募拆分为多期进行销售，销售的实质上仍是一个产品，从实际情况看，多期投资者人数相加大多超过了200人，存在变相突破私募发行的人数限制问题。二是有关区域性股权市场和招财宝平台均没有对认购人是否为合格投资者进行实质性审查，区域性股权市场投资者适当性要求未能得到有效落实。三是私募债的增信机构主要由少数几家机构承担，风险集中度较高、难以有效防范和应对发行人违约风险，而且部分发行人募集金额较大，与自身资本实力严重不匹配。四是相当部分私募债的发行人是负责备案管理的区域性股权市场所在省市以外的企业，将来如果发行人不能还本付息时，容易出现风险处置责任不清晰、投资者利益难以得到保障的问题。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E3\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、不得非法开展证券活动\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E北京某文化传播公司曾利用淘宝开设“会员卡在线直营店”，公开销售“凭证登记式会员卡”，以售卡附赠股权的方式转让其“原始股”。但这个案例已于2013年被证监会当作“利用网络平台向社会公众非法发行股票”的典型案例。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E此外，\u003C\u002Fstrong\u003E目前市场上还存在一些不具备业务资格的第三方机构通过与证券公司网上交易系统对接，间接开展证券经纪、投资咨询等业务并留存投资者交易委托信息的情形，此类行为不符合证监会及交易所有关业务资格管理、交易委托、信息安全的有关规定。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E4\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、不得违规提供担保\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E《融资性担保公司管理暂行办法》明确规定，融资性担保公司需经批准设立，并获得经营许可证开展业务。而没有该等资质的互联网理财平台或者其他主体承诺提供担保，一方面可能违反融资担保的有关规定，另一方面如果未能向投资人履行担保义务，需要承担民事赔偿责任，同时还可能构成虚假宣传等行为而需承担行政责任。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E5\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、其他\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E不得设立资金池、不得自融、不得虚构标的、不得非法集资等属于金融业务最为典型的红线。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（二）在监管部门核定范围之内开展业务\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E前述“穿透式监管”的内容也为互联网理财平台提供了运营指引，互联网理财平台经营不同的业务时，应当依据业务的实质获取相应的资质，并在核定的经营范围内开展业务。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E以P2P业务为例，《P2P管理办法》第十条平台禁止性行为规定“不得自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品”。网络借贷信息中介机构（P2P平台）满足《P2P管理办法》提出的监管要求，并不代表其符合其他金融业务的具体规定，因此，当互联网理财平台同时从事P2P业务时，应满足其他金融服务、产品的具体监管要求，避免违反本条的规定。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E以互联网保险业务为例，互联网理财平台如果开展了“互联网保险业务的销售、承保、理赔、退保、投诉处理及客户服务等保险经营行为”，则应当取得代理、经纪等保险业务经营资格。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E同时，\u003C\u002Fstrong\u003E互联网理财平台也应当确保各类交易双方能够符合监管部门提出的资质要求以及合格投资者的要求，以免互联网理财平台因其他主体的不合规行为而受到处罚。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（三）满足通过互联网开展具体业务的强制要求\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财平台运营主体还须满足监管部门针对具体业务提出的强制要求。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E1、对于P2P业务，《P2P管理办法》就明确规定平台应当获得电信业务经营许可。其他详细要求请参考我们团队的解读系列的第一篇文章《&P2P管理办法&解读及平台合规建议》。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E2、对于股权众筹，因股权众筹属于“公开募集股本”的活动，因此需要满足《证券法》关于公开发行证券的有关规定。如前所述，股权众筹与一般理财尚有较大差异性，因此不予以详细列举。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E3、至于互联网保险，《互联网保险业务监管暂行办法》对保险公司的自营网络平台与第三方网络平台提出了详细、有区别的监管要求，后者对于互联网理财平台具有实际的参考意义，其中规定提供辅助服务应当满足的关于备案、基础设施、信息管理及披露、宣传推广的明确规定。此外还有其他关于互联网保险业务的监管政策，本文对重点规定罗列如下：\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（1）不得提供增信服务、设立资金池、非法集资等损害国家利益和社会公众利益。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（2）具有互联网行业主管部门颁发的许可证或者在互联网行业主管部门完成网站备案，且网站接入地在中华人民共和国境内。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（3）具有安全可靠的互联网运营系统和信息安全管理体系，实现与保险机构应用系统的有效隔离，避免信息安全风险在保险机构内外部传递与蔓延。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（4）能够完整、准确、及时向保险机构提供开展保险业务所需的投保人、被保险人、受益人的个人身份信息、联系信息、账户信息以及投保操作轨迹等信息。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（5）最近两年未受到互联网行业主管部门、工商行政管理部门等政府部门的重大行政处罚，未被中国保监会列入保险行业禁止合作清单。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（6）不得将相关信息泄露给任何机构和个人，未经客户同意，不得将客户信息用于所提供服务之外的目的。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（7）以赠送保险、或与保险直接相关物品和服务的形式开展促销活动的，应符合中国保监会有关规定。不得以现金或同类方式向投保人返还所交保费。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（8）不得代收保险费并进行转支付。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（9）遵循《互联网保险业务监管暂行办法》中关于可跨地域经营的险种的规定，具体包括：投保人或被保险人为个人的家庭财产保险、责任保险、信用保险和保证保险；能够独立、完整地通过互联网实现销售、承保和理赔全流程服务的财产保险业务等。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（10）不得开展非法销售境外保险的业务，包括：在境内以产品说明会、理财高峰会、理财知识讲座等名义宣传、推介境外保险机构保险产品的行为；安排有意投保境外保险产品或者赴境外投保的行为，构成为促成交易而开展宣传、招徕的销售境外保险产品的行为；“境内介绍、境外签单、境外承保”方式变相到境内非法销售保险产品的行为。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E（11）销售人身保险新型产品的，应按照《人身保险新型产品信息披露管理办法》的有关要求进行信息披露和利益演示，不得片面使用“预期收益率”等描述产品利益的宣传语句。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（四）为传统金融服务提供辅助服务时注意行为边界\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E互联网理财平台本身可能仅仅提供资金管理相关的信息服务，同时由其他持牌机构提供金融服务，此时互联网理财平台经营者自身并不需要就辅助服务取得相应金融资质，这也是一站式互联网理财平台的合法基础。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、以互联网基金销售业务为例，\u003C\u002Fstrong\u003E证监会曾在2013年末新闻发布会上就百度与华夏基金合作开展基金销售业务的模式进行说明，“在华夏基金与百度的合作模式中，投资人交易账户开户、申赎交易、资金支付清算以及后续客户服务等各个基金销售业务环节均由华夏基金完成，百度仅起到流量导入的作用，未参与基金销售业务。”《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》规定的“第三方电子商务平台可以为基金销售机构开展基金销售业务提供辅助服务”亦为导流模式的合规基础，同时“平台自行开展基金销售业务的，明确规定其经营者应当取得基金销售业务资格”即为平台辅助业务的边界。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、针对互联网证券业务，\u003C\u002Fstrong\u003E证监会曾经就“荐股软件”发布专门暂行规定，该规定主要为了规范通过互联网手段、未经许可从事证券投资咨询活动的行为，首先，单纯“具备证券信息汇总或者证券投资品种历史数据统计功能”的平台不属于“荐股软件”；其次提供投资分析意见、选择建议、实际建议、分析预测等服务的为“荐股软件”；最后提供“荐股软件”并获取经济利益属于从事证券投资咨询业务，需要获得行政许可。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E3\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、至于互联网保险业务的监管，\u003C\u002Fstrong\u003E目前《互联网保险业务监管暂行办法》已经对其做了比较系统的规定，其中更是明确了第三方网络平台“在互联网保险业务活动中，为保险消费者和保险机构提供网络技术支持辅助服务”的定位，这也是互联网理财平台的行为边界。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（五）应剥离明确禁止的业务类型\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E监管部门规定的互联网理财平台义务与禁止性行为互为补充，共同构成了行为准则，近来各类文件中已经就以下几类业务作出明确的否定评价，因此，互联网理财平台涉及高风险投资、房地产金融等的业务应当尽快予以剥离。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、配资等高风险领域\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E《P2P管理办法》第十条“平台禁止性行为”规定：“不得向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E2\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E、房地产领域\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E《互金整治方案》规定：“房地产开发企业、房地产中介机构和互联网金融从业机构等未取得相关金融资质，不得利用P2P网络借贷平台和股权众筹平台从事房地产金融业务；……规范互联网‘众筹买房’等行为，严禁各类机构开展‘首付贷’性质的业务。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（六）由不同的独立法人分别经营不同的业务\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E不同金融服务可能有不同的资质要求。若互联网理财平台的唯一经营主体同时获得多种资质并经营多种业务，难以确保其信息中介定位，与传统金融分业监管的思路存也在冲突；且同一经营主体同时获得多种资质也不具有现实性。因此可以通过如下方式开展互联网理财业务，即同一集团或者公司项下不同独立法人主体可以分别取得金融业务资质，并通过同一互联网载体（网站或者APP）共同向用户提供服务。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E同时，\u003C\u002Fstrong\u003E应当确保各子公司仅能在核准的业务范围内经营，并应当建立“防火墙”制度；应建立严格的关联交易管理制度，防范混业经营、法人人格混同等情形的发生；规范运作，防范风险交叉传染。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E另外，\u003C\u002Fstrong\u003E平台不得通过借用关联公司或其他企业的金融业务资质，或者利用关联交易、法人组织结构混同、业务混同等方式意图绕过监管要求违规开展业务，否则仍将面临“穿透式”的监管原则。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（七）遵守互联网金融领域广告的有关监管要求\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E1、为推销投资理财产品或者服务发布的广告，应当真实、合法，不得以任何形式欺骗和误导消费者；不得对金融产品和业务进行不当宣传、虚假宣传。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E2、应当客观反映投资理财产品或者服务的重要特性和与产品有关的重要事实，语言和文字表述应当真实、准确和清晰；不得引用不真实、不准确或未经核实的数据和资料。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E3、应当在醒目位置对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E4、广告不得含有夸大或者片面宣传投资理财产品，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等与产品风险收益特性不匹配的表达的内容。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E5、广告不得含有对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等内容。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E6、广告不得在未提供客观证据的情况下，使用“业绩优良”、“名列前茅”、“位居前列”、“最有价值”、“首只”、“最大”、“最好”、“最强”、“唯一”等夸大过往业绩的表述。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E7、不得为他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动提供广告等宣传。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E8、任何未取得经营放贷业务许可的组织或个人，不得发布贷款广告。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（八）建立投资者适当性制度\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E合格投资者制度是私募市场的基础性制度，对投资者准入和投资者适当性进行要求是私募市场管理的通用理念和惯常做法，既有利于防控市场风险，也有利于促进行业创新发展。如前文所述，监管部门曾就突破不同金融产品合格投资者要求的案例发布专门的文件，足以表明该制度的重要性。在实践中，互联网理财平台可以通过调查问卷等方式，对投资者进行适当性调查。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（九）完善信息披露制度\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E目前我国征信行业以及基于大数据的智能投资模式尚未成熟，投资者仍然主要仰仗“信息”作出投资决策，信息披露的透明化可谓所有中介机构、理财平台合规经营的重要标准，也是确保投资者知情权的重要内容。在互联网理财平台目标客户高度一致的背景下，资产端的建设依然是重中之重，信息披露也已成为互联网理财平台争取投资者信任的核心竞争力。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E以P2P业务为例，各地曾经发布信息披露的指引或者执行细则，《P2P管理办法》正式发布以后，虽然对信息披露的章节进行调整，但是仍然表明了监管部门对互联网金融中的信息披露的重视。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E以互联网保险业务为例，2016年保监会下发《关于加强互联网平台保证保险业务管理的通知》强调“保险公司应当明确合作互联网平台的信息披露义务”，2015年中国保险业协会曾专门下发《关于印发&中国保险行业协会互联网保险业务信息披露管理细则&的通知》，这为作为“第三方网络平台”的互联网理财平台履行信息披露义务提供指引。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E说明：*本文为“互联网金融合规解决方案”系列文章的第二篇，北京市安理律师事务所王新锐、李思文、何杨梅对本文亦有贡献。**“互联网金融合规解决方案”系列文章的第一篇为\u003Ca href=\&http:\u002F\\u002F?target=http%3A\u002F\u002Fmp.\u002Fs%3F__biz%3DMjM5ODA5NzYzNg%3D%3D%26mid%3D%26idx%3D1%26sn%3Dbc9df8ae107e1%26scene%3D21%23wechat_redirect\& class=\& wrap external\& target=\&_blank\& rel=\&nofollow noreferrer\&\u003E《P2P管理办法》解读及平台合规建议｜高杉LEGAL\u003Ci class=\&icon-external\&\u003E\u003C\u002Fi\u003E\u003C\u002Fa\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E\u003Ca href=\&http:\u002F\\u002F?target=http%3A\u002F\u002Fmp.\u002Fs%3F__biz%3DMjM5ODA5NzYzNg%3D%3D%26mid%3D%26idx%3D1%26sn%3Dbc9df8ae107e1%26scene%3D21%23wechat_redirect\& class=\& wrap external\& target=\&_blank\& rel=\&nofollow noreferrer\&\u003E《〈P2P管理办法〉解读及平台合规建议》（点击即可查看）\u003Ci class=\&icon-external\&\u003E\u003C\u002Fi\u003E\u003C\u002Fa\u003E。\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cb\u003E*\u003C\u002Fb\u003E\u003Cb\u003E本文由作者授权「高杉LEGAL」发布，谢绝无授权转载*\u003C\u002Fb\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E——————————\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cb\u003E微信搜索「高杉LEGAL」公号并关注后，回复以下关键词，查看精华文章：\u003C\u002Fb\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E法律检索｜文书写作｜借条范本｜离婚协议｜王泽鉴｜公章｜诉讼时效｜ 朱庆育｜请求权基础｜高杉峻｜实务书单｜律盐｜建工须知｜ 融资计算器｜隐名股东｜私募合规｜房产分割｜广告审核｜遗嘱起草｜尽职调查\u003C\u002Fp\u003E&,&updated&:new Date(&T15:14:44.000Z&),&canComment&:false,&commentPermission&:&anyone&,&commentCount&:0,&collapsedCount&:0,&likeCount&:19,&state&:&published&,&isLiked&:false,&slug&:&&,&isTitleImageFullScreen&:false,&rating&:&none&,&titleImage&:&&,&links&:{&comments&:&\u002Fapi\u002Fposts\u002F2Fcomments&},&reviewers&:[],&topics&:[{&url&:&https:\u002F\\u002Ftopic\u002F&,&id&:&&,&name&:&P2P&}],&adminClosedComment&:false,&titleImageSize&:{&width&:0,&height&:0},&href&:&\u002Fapi\u002Fposts\u002F&,&excerptTitle&:&&,&column&:{&slug&:&gaoshanlegal&,&name&:&《高杉LEGAL》&},&tipjarState&:&inactivated&,&annotationAction&:[],&sourceUrl&:&&,&pageCommentsCount&:0,&hasPublishingDraft&:false,&snapshotUrl&:&&,&publishedTime&:&T23:14:44+08:00&,&url&:&\u002Fp\u002F&,&lastestLikers&:[{&bio&:&互金行业的新媒体运营&,&isFollowing&:false,&hash&:&aff273b35fe6b3e7ea5a5f5f6836205b&,&uid&:990100,&isOrg&:false,&slug&:&jiang-bang-jie-53&,&isFollowed&:false,&description&:&&,&name&:&江帮杰&,&profileUrl&:&https:\u002F\\u002Fpeople\u002Fjiang-bang-jie-53&,&avatar&:{&id&:&da8e974dc&,&template&:&https:\u002F\\u002F{id}_{size}.jpg&},&isOrgWhiteList&:false,&isBanned&:false},{&bio&:&我喜欢五月天~学生族&,&isFollowing&:false,&hash&:&dad5e&,&uid&:88,&isOrg&:false,&slug&:&katherinez&,&isFollowed&:false,&description&:&&,&name&:&朱秋艳&,&profileUrl&:&https:\u002F\\u002Fpeople\u002Fkatherinez&,&avatar&:{&id&:&8a34f6e62&,&template&:&https:\u002F\\u002F50\u002F{id}_{size}.jpg&},&isOrgWhiteList&:false,&isBanned&:false},{&bio&:null,&isFollowing&:false,&hash&:&dc1e072bbfadfc17ad1836f&,&uid&:238700,&isOrg&:false,&slug&:&zoe-do&,&isFollowed&:false,&description&:&&,&name&:&zoe 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Zheng&,&profileUrl&:&https:\u002F\\u002Fpeople\u002FZhongming_Zheng&,&avatar&:{&id&:&v2-36d1c6bbf9627dbf5034d88fdb34df55&,&template&:&https:\u002F\\u002F50\u002F{id}_{size}.jpg&},&isOrgWhiteList&:false,&isBanned&:false},{&bio&:&广东众达律师事务所（东莞最大最专业），新三板&私募律师！&,&isFollowing&:false,&hash&:&f06aa9af25cdbde7ac5b96&,&uid&:24,&isOrg&:false,&slug&:&mandy-lawyer&,&isFollowed&:false,&description&:&自由人生：身心自由\u002F财务自由&,&name&:&东莞-王曼律师&,&profileUrl&:&https:\u002F\\u002Fpeople\u002Fmandy-lawyer&,&avatar&:{&id&:&1accef9866&,&template&:&https:\u002F\\u002F50\u002F{id}_{size}.png&},&isOrgWhiteList&:false,&isBanned&:false}],&summary&:&\u003Cstrong\u003E互联网理财平台的风险及合规建议\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E作者\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E｜\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E郭君磊（北京市安理律师事务所高级合伙人，微信：DEMARCHY）、罗为（北京市安理律师事务所高级合伙人，微信：alexrowe520）\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E*\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何…\u003C\u002Fstrong\u003E&,&reviewingCommentsCount&:0,&meta&:{&previous&:{&isTitleImageFullScreen&:false,&rating&:&none&,&titleImage&:&&,&links&:{&comments&:&\u002Fapi\u002Fposts\u002F2Fcomments&},&topics&:[{&url&:&https:\u002F\\u002Ftopic\u002F&,&id&:&&,&name&:&敌意收购&},{&url&:&https:\u002F\\u002Ftopic\u002F&,&id&:&&,&name&:&上市公司&}],&adminClosedComment&:false,&href&:&\u002Fapi\u002Fposts\u002F&,&excerptTitle&:&&,&author&:{&bio&:&商事诉讼&,&isFollowing&:false,&hash&:&fcf29d03fad39cbe9c4dbe&,&uid&:04,&isOrg&:false,&slug&:&gaoshanbujun&,&isFollowed&:false,&description&:&万壑风来雨乍晴，此山犹似旧时青。&,&name&:&高杉峻&,&profileUrl&:&https:\u002F\\u002Fpeople\u002Fgaoshanbujun&,&avatar&:{&id&:&d2ddf37ca&,&template&:&https:\u002F\\u002F50\u002F{id}_{size}.jpg&},&isOrgWhiteList&:false,&isBanned&:false},&column&:{&slug&:&gaoshanlegal&,&name&:&《高杉LEGAL》&},&content&:&\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E上市公司章程中反恶意收购条款之合法性分析\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E作者\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E｜\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E闫飞翔（北京大成（上海）律师事务所律师，微信号：Fly_Yan11）\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E*\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E万科控制权之争爆发以来，许多股份较为分散的上市公司开始关注其治理结构中的控制权问题，并采取行动，以防因恶意收购而使控制权旁落他人。近期雅化股份、世联行、伊利股份、华神集团、山东金泰等上市公司相继对公司章程进行修订，增加反恶意收购的防御条款。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E但这些公司的章程修订真的能够在发生恶意收购时起到防御作用吗？相关的防御条款真的有效吗？万科的章程若有这些条款，其管理层的日子会比现在更好过吗？\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E笔者选取部分上市公司章程修订案中的反恶意收购条款，对其合法性进行分析，并探讨该等条款是否能够达到反恶意收购之效果。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E一、法无禁止未必自由\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E许多上市公司答复监管部门针对其章程中反恶意收购条款关注函的主要逻辑是：法律法规并未对相关章程条款涉及的事项作出禁止性的规定，根据“法无禁止皆自由”原则，进而得出相关章程条款合法合规的结论。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E对此，笔者的基本观点是：章程因具有涉他性和自治性，其效力判断不能简单地适用契约法理论。章程有其自治的边界，而此等边界绝不仅是法律明确禁止的地带，他人权利是否受到侵犯以及公司存在的基础是否被侵蚀，均应纳入考量范围，在公司法层面可以说是——“法无禁止未必自由”。因此，在考察公司章程反恶意收购条款的合法性时，亦应根据公司法相关规则的性质，以及章程条款是否有损公司法所保护的相关方之合法权利来分析和判断。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E二、什么是恶意收购？\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E恶意收购并非一个严格意义的法律概念，其界定具有很强的主观性。恶意收购针对收购方的收购目的而言，主要在于争夺公司的控制权或至少是通过获取董事会席位对公司产生重大影响，短期的财务回报并非其真实目的；针对收购的行动而言，收购方在收购时未能与公司现有控制方达成一致意见而强行进行收购。因此收购方改组董事会的意图，对公司现有管理和控制结构是一种挑战；上述收购行为通常具有很强的攻击性。此等情况下，上市公司的原控制方必然会作出一定的反击，以阻碍收购的完成。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E部分上市公司章程对恶意收购概括如下：“恶意收购，是指在未经公司董事会同意的情况下通过收购或一致行动等方式取得公司控制权的行为，或违反本章程相关条款（可援引不同条款），或公司股东大会在收购方回避的情况下以普通决议认定的属于恶意收购的其他行为。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E上述对恶意收购的界定主要包括了三种情形：\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E第一，未经董事会同意的收购。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E第二，违反公司章程相关条款（主要为章程为收购方设定的向管理层报告的义务性条款）。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E第三，股东会普通决议认定的情形。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E部分上市公司除从正面规定了恶意收购范围，还从侧面作出一些开放性的约定，如世联行在对恶意收购的定义中还增加了调整窗口，即在监管部门对恶意收购作出明确界定时，章程可据此作出调整；雅化集团章程中还将董事会主动收购措施做了除外规定。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E笔者认为，从实用性角度出发，对恶意收购界定之目的，是为反收购措施设定适用范围，恶意收购的界定是否如学术概念般严谨并非重点。目前相关上市公司的章程中通过列举加股东会普通决议认定的方式对恶意收购作出界定，一方面有直接可适用的情形，另一方面有弹性认定空间，基本能够达触发相关反收购措施的目的。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E三、增设收购方的报告义务\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E近期的大部分上市公司章程修订方案中都增加了收购方的信息报告义务，主要内容为：“收购人及其一致行动人持有公司股份达到3%时，应当在发生之日起3日内，向公司董事会作出书面报告，同时后续持股比例每增减变动达到3%，也应履行相同的报告义务。在报告期内和作出报告后2日内，不得再行买卖公司股票。收购人违反上述信息披露义务时收购公司股份的，在违规行为改正前，视为放弃其所持或者控制的该等股票的表决权。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E上述收购人信息披露和报告义务的渊源来自《证券法》第86条及《收购管理办法》第13条、第76条，前述法律法规规定了收购人持股比例达到5%时，有向监管部门进行信息披露和报告的义务，并对违反上述披露和报告义务时的收购行为设置了包括限制股票表决权在内的处罚措施。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E有关公司在回复监管部门的公告及法律意见书中均认为：\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E1、法律为收购人设定了5%持股比例的报告义务是法律的最低要求，而章程进一步严格规范收购人的报告义务符合法律法规的规定。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E2、收购人违反章程规定的报告义务时，对收购人的表决权作出限制亦不违反法律法规的禁止性规定，且该等限制为程序性的限制，股东改正后仍可正常行使表决权。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E笔者则认为上述观点扭曲了《证券法》第86条及《收购管理办法》第13条、第76条的立法旨意，为收购人设定了额外的义务，侵犯了收购人的自由交易权，理由如下：\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E1、法律设定收购人5%持股比例时的报告义务，主要为了防止内部交易及操纵市场行为，同时意在保护其他股东特别是中小股东的知情权，而对收购人的收购进度作出一定限制。5%举牌线是在综合考虑交易自由、公平和效率后设定的标准，是利益平衡的结果，而非法律对收购人的最低要求，恰恰相反，对收购人而言，5%的举牌线是法律设定的最高标准。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E2、股东知情权不应被过分放大，尤其不应以侵蚀其他股东的交易自主权和商业秘密为代价。章程规定收购人在持股比例达到3%时就有向董事会报告的义务，实际对收购人提出更高的要求，已经超过了法律的最高标准，对收购人的交易自由形成了不当限制。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E3、章程约定股东在违反上述报告义务情况下，其表决权受到限制没有依据。《公司法》第126条规定了“同股同权”规则，该条属于强制性法律规范，而章程对部分股东权利作出限制直接违反了该等规定，应属无效。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E有意思的是，世联行和雅化集团在对监管部门的回函中均认为章程中为收购人设定的报告义务合法合规，但在更新的章程修订稿中均删除了报告期内限制交易的内容，世联行则进一步删除了违反报告义务时的表决权限制条款。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E四、股东提案权（提名权）限制\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E在反恶意收购条款设计上，通常还会对收购人提案权和提名权进行限制。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E提案权限制条款如：“公司召开股东大会，董事会、监事会以及连续12个月（或180天，或270天）以上单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E提名权限制条款如：“连续两年（或一年，或270天）以上单独或合计持有公司10%以上股份的股东、监事会可以向董事会书面提名董事、非职工监事的候选人，由董事会进行资格审核后，提交股东大会选举。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E有关公司在对监管部门的回函中认为，该等限制旨在降低和避免出现股东权利滥用的情形，有利于维护公司组织机构稳定及正常经营，目的是鼓励长期经营而非短期投机的股东参与公司重大事项的讨论和管理，有利于公司坚持经营及资本市场的发展与稳定。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E笔者认为，上述答复难以成立，主要基于以下几点理由：\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E1、《公司法》102条第2款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”《上市公司章程指引（2014年修订）》（下称“《章程指引》”）第53条亦有同样的规定。该规定旨在保障股东参与公司经营管理的权利，章程无权对此作出对股东提案权更为严格的限制。因此，该等提案权限制与3%持股比例下的报告义务性质类似，均是对收购人法定权利作出的不当限制。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E2、《上市公司治理准则》（下称“《治理准则》”）第2条规定：“上市公司的治理结构应确保所有股东，特别是中小股东享有平等地位。股东按其持有的股份享有平等的权利，并承担相应的义务。”明确股东按持股比例平等的享有股东权利，而公司在3%持股比例的基础上对连续持股期限做出了限制，实际上排除了部分股东的法定权利。提案权是股东的基本权利，法律之所以有3%比例的要求，旨在提高公司运营和决策的效率，不应当以持股时间长短来限定股东提案权的行使，无论持股一天还是持股一年，持有相同数量股票的同类股东应当享有同等的法定股东权利。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E3、上述回复基于以下假设：（1）持股时间短的股东更容易滥用股东权利；（2）持股时间长的股东比持股时间短的股东更有资格参与公司重大事项的讨论和管理。这两种假设都是基于持股时间而对股东做的区分，不仅不符合“同股同权”的原则，也不符合商业常识。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E董事候选人的提名一般以股东提案的方式提出，提名权实际被提案权涵盖，因此对股东的董事提名权限制同样违反法律的规定。早在1998年大港油田通过二级市场举牌收购爱使股份（现“游久游戏”）的案例中，爱使股份章程第67条就约定：“单独或合并持有公司有表决权股份总数10%（不含股票代理权）以上、持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出，并提供有关材料。”后在大港油田的举报和要求下，证监会向爱使股份发送函件确认该章程条款违法，最终爱使股份不得不修改章程而使大港油田进驻董事会。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E五、提高恶意收购特殊决议事项表决比例\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E《公司法》103条规定：“修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”有关的上市公司章程在确认了法律的上述规定外，还针对恶意收购方为实施恶意收购提出的议案等事项，进一步将表决比例提高至股东大会出席会议的股东所持表决权的四分之三。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E在通常情况下，上述提高特殊决议事项表决权标准的约定是具有法律依据的：\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E1、《公司法》第103条对特别决议的表决权规定，是为了防止少数大股东利滥用股东权利对公司造成不利影响而设置的最低标准。法律并没有排除章程增加股东会特别决议事项的范围，扩大特殊决议事项属于章程自治范畴。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E2、表决权比例针对的是公司内部机关股东会的决议行为，公司通过章程对自身的决议方式作出更高标准的约定，可视为对“资本多数决”的强化。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E世联行的公告中显示其第一大股东“世联地产顾问（中国）有限公司”持有公司的39.37%股份，实际对《公司法》第103条项下的特别决议属相本身即具有一票否决权，该等一票否决权并非由其通过章程人为赋予，而是通过提高持股比例利用公司法规范所取得，因此，世联行的章程的相关约定并不违法。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E雅化集团的公告中显示其第一大股东郑戎女士持有公司14.7%的股份，此等持股比例即使在特殊事项四分之三表决权下，也不会形成人为的赋予一票否决权的情形。因此，其章程的约定也是符合法律规定的。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E值得注意的是，在公司原第一大股东持有股份的比例介于四分之一与三分之一之间时，将任一事项的表决权比例提高至四分之三时均有人为设定一票否决权的嫌疑，其效力应当受到质疑。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E股东一票否决权实际反噬了公司“资本多数决”原则，大股东一票否决权的存在极易异化成部分股东为了自身短期利益，否决对公司长远发展有利的议案，从而侵害中小股东的利益。因此，通过提高表决权比例强化“资本多数决”应受到限制，即以形成部分股东的一票否决权为边界。针对恶意收购特殊决议事项条款的效力判断，需要结合公司修改章程时的资本结构，视该等特殊决议事项表决权比例设置是否产生少数股东一票否决权而定。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E但针对上述章程条款，收购方仍有机会通过提出修改章程的议案的方式，越过对恶意收购特殊决议事项设定的四分之三表决权比例的障碍，因为修改公司章程仍为三分之二表决权通过的决议事项。因此，章程可另约定对章程中恶意收购特殊决议事项条款的修订也必须达到四分之三表决权的比例，如此，会更有效的起到反恶意收购的效果。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E六、增设黄金降落伞规则\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E所谓黄金降落伞，是指在公司与高级管理层（包括董事、监事及高级管理人员）之间的补偿条款，通常在公司控制权发生变更、管理层遭解聘时触发的公司经济补偿义务。黄金降落伞在美国的公司并购实践中被普遍使用，随着中国的公司并购市场逐渐活跃，黄金降落伞也受到越来越多公司的关注。其功能主要在于维持公司管理层稳定、留住精英人才，同时具有反收购的作用。但黄金降落伞条款也受到广泛的质疑，主要原因在于，其存在向董监高输送利益的嫌疑，且容易固化管理层地位、形成内部人控制以及妨碍董事忠实义务的履行。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E常用的黄金降落伞条款如：“在发生公司被恶意收购的情况下，任何董事监事、总裁或其他高级管理人员在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备所任职务的资格及能力或不存在违反公司章程规定等情形下，于任期未届满前被终止或解除职务的，公司应按该名董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的十倍（或五倍）给付一次性赔偿金。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E笔者认为，章程中的黄金降落伞条款在我国不存在法律障碍：\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E1、董事、监事的报酬事项属于股东会权限，其他高管的报酬权限进一步下沉至董事会层面。章程中黄金降落伞条款属于修改章程增加的条款，必然经过出席股东大会股东三分之二以上表决权通过，其比公司与董事签订的劳动合同中的补偿条款更能反应全体股东的意志。如果大部分股东愿意以公司的经济补偿来留住管理层，说明管理层对公司至关重要。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E2、《治理准则》第32条规定：“上市公司应和董事签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容”。从中也能看出董事提前解除合同的补偿属于章程自治范畴的事项。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E综上，通常情况下，该等条款的效力应当被尊重。\u003C\u002Fstrong\u003E其效力受到否定应当被限制在严格的范围内，即除该等条款的内容或修订程序违反法律法规的强制性规定或者章程的约定、亦或者损害第三人利益的情形外，该等条款应为有效。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E值得注意的是，黄金降落伞在适用层面，仍有弹性空间。即在仅针对恶意收购的情况下，黄金降落伞条款的触发会使董监高享受巨大的经济利益，此等情况下容易产生利益冲突，董监高可能会不顾忠实义务和勤勉义务作出不利于公司的决策。同时，巨额的经济补偿将使公司利益流出，而收购人据此承担的损失可能并不大，在反收购措施的效果上可能并不理想，反倒是董监高利用黄金降落伞条款稳固其自身地位的嫌疑较大。此时，应当结合实际情况，判断黄金降落伞是否可以适用，司法机关也应当赋予管理层较高的举证义务。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E七、董事结构调整限制\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（一）分级董事会\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E典型的分级董事会是将董事分成若干组,并错配不同组别董事的任期，以使每年都有一组董事任期届满,每年也只有任期届满的董事被改选。公司通过这种方式可以非常有效的保障在公司被收购情况下管理层的稳定，从而延缓收购人争夺控制权的期限。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E《公司法》第45条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。”本条的表述是“董事任期”由章程规定，似乎为章程对董事会成员任期分级错配留有空间。《章程指引》第96条规定：“董事任期从就任之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。”这里将董事的任期届满之日限定为董事会任期届满时。但《公司法》并未单独规定“董事会任期”，至少未从字面上将“董事任期”和“董事会任期”加以区分。笔者倾向从解释论上认为《公司法》第45条之“董事任期”实则包含董事会任期和董事任期双重含义，而“每届”则是将“董事”作为一个整体看待，等同董事会，进而得出董事会任期不得超过三年的结论。因此，分级董事会在我国法律项下的空间非常狭小。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E万科章程第122条约定：“董事因故离职,补选董事任期从股东大会通过之日起计算，至本届董事会任期届满时为止”，与《章程指引》的规定一致。但《章程指引》毕竟只是证监会的部门规范性文件，并不能对公司法作出解释，因此监管意见和司法裁决可能会对分级董事会条款有不同的评价。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（二）董事改选比例限制\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E有关公司修订章程中关于董事任期的条款时，几乎均未对董事会内部进行分级设置，而是对董事任期届满后的改选比例做了限制。相关条款如：“在发生公司恶意收购的情况下，如该届董事会任期届满的，继任董事会成员中应至少有三分之二以上的原任董事会成员连任；在继任董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数，不得超过本章程所规定董事会组成人数的四分之一。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E上述条款从董事会任期届满和任期内两个层次，对董事的改选比例做出了约定，其效力应当区别对待：\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E1、《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”因此，选择管理者是股东的基本权利，不得随意限制。董事连任的前提是经过股东选举，而章程约定在董事会任期届满情况下，部分董事强制性的连任，直接侵犯了后加入股东选择管理者的基本权利。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E2、章程通过强制董事留任条款，实际延迟了部分董事的法定最长任期，违背了公司法关于每届董事最长三年期限的强制性规范。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E3、《章程指引》第96条规定：“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。”可以看出，法律是限制在董事任期内解除董事职务的。章程限制董事任期内的改选比例与法律的精神是一致的，管理层的稳定也有利于公司的经营和管理，更符合中小股东的利益，因此董事任期内的改选限制应属有效内容。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E（三）董事任职资格限制\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E公司维持管理层稳定结构的另一手段，是在董事任职资格上做严格的限制。相关条款如：“在发生公司恶意收购的情况下，为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性，收购方及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年（或十年）以上与公司目前（经营、主营）业务相同的业务管理经验，以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E董事作为公司管理人员，除了不存在公司法规定的消极条件外，应当具有相应的专业能力、从业经验。因此，从维持公司章程对其资格作出限制并无不当，但该等条款具有针对性，其效力值得怀疑。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E上述关于提名董事的资格限制，仅针对收购方及其一致行动人，而非适用于全体股东，其动机不在于选择具备有能力胜任董事职位的管理者，而是为了限制收购人的提名权和选举权，未能平等的对待全体股东，违反《公司法》第126条规定的“同股同权”的规则。此外，《治理准则》第2条规定：“上市公司的治理结构应确保所有股东，特别是中小股东享有平等地位。股东按其持有的股份享有平等的权利，并承担相应的义务。”因此，该条款不仅违反了《公司法》的强制性规范，还违反证券监管部门对上市公司治理规范的要求，可能会被监管部门要求修改。若使上述条款有效，应将提名董事资格的限制统一适用于公司全体股东。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E结论：\u003C\u002Fstrong\u003E上市公司反恶意收购的措施多种多样，但无外乎通过增加收购人的收购成本和放缓其改组公司管理层的进度来达到反恶意收购的效果。这些方式均需要在章程中加以规定，以便在发生恶意收购情形下，及时地启动相应的防御机制。但章程条款的合法性决定了该等防御机制能否正常发挥应有效果，因此在修订相关的反恶意收购条款时应当谨慎，避免因章程条款无效而使公司在面对恶意收购时无力对抗。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cb\u003E*\u003C\u002Fb\u003E\u003Cb\u003E本文由作者授权「高杉LEGAL」发布，谢绝无授权转载*\u003C\u002Fb\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E——————————\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cb\u003E微信搜索「高杉LEGAL」公号并关注后，回复以下关键词，查看精华文章：\u003C\u002Fb\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E法律检索｜文书写作｜借条范本｜离婚协议｜王泽鉴｜公章｜诉讼时效｜ 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融资计算器｜隐名股东｜私募合规｜房产分割｜广告审核｜遗嘱起草｜尽职调查\u003C\u002Fp\u003E&,&state&:&published&,&sourceUrl&:&&,&pageCommentsCount&:0,&canComment&:false,&snapshotUrl&:&&,&slug&:,&publishedTime&:&T22:42:42+08:00&,&url&:&\u002Fp\u002F&,&title&:&上市公司章程反恶意收购条款合法性&,&summary&:&\u003Cstrong\u003E上市公司章程中反恶意收购条款之合法性分析\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E作者\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E｜\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E闫飞翔（北京大成（上海）律师事务所律师，微信号：Fly_Yan11）\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E*\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*\u003C\u002Fstrong\u003E万科控制权之争爆发以来，许多股份…&,&reviewingCommentsCount&:0,&meta&:{&previous&:null,&next&:null},&commentPermission&:&anyone&,&commentsCount&:0,&likesCount&:29},&next&:{&isTitleImageFullScreen&:false,&rating&:&none&,&titleImage&:&&,&links&:{&comments&:&\u002Fapi\u002Fposts\u002F2Fcomments&},&topics&:[{&url&:&https:\u002F\\u002Ftopic\u002F&,&id&:&&,&name&:&家事&},{&url&:&https:\u002F\\u002Ftopic\u002F&,&id&:&&,&name&:&非诉业务&}],&adminClosedComment&:false,&href&:&\u002Fapi\u002Fposts\u002F&,&excerptTitle&:&&,&author&:{&bio&:&商事诉讼&,&isFollowing&:false,&hash&:&fcf29d03fad39cbe9c4dbe&,&uid&:04,&isOrg&:false,&slug&:&gaoshanbujun&,&isFollowed&:false,&description&:&万壑风来雨乍晴，此山犹似旧时青。&,&name&:&高杉峻&,&profileUrl&:&https:\u002F\\u002Fpeople\u002Fgaoshanbujun&,&avatar&:{&id&:&d2ddf37ca&,&template&:&https:\u002F\\u002F50\u002F{id}_{size}.jpg&},&isOrgWhiteList&:false,&isBanned&:false},&column&:{&slug&:&gaoshanlegal&,&name&:&《高杉LEGAL》&},&content&:&\u003Cstrong\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E「律盐」源自高杉LEGAL学生求职群，由@李文武 创办，旨在帮助法学院学生及PQE 3年级以下初级律师对行业、实践及职业发展有基础且全面的了解。「律盐」不定期举办小沙龙，助力职场新人的稳健成长。\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E家事法非诉业务指引\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E主讲嘉宾\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E｜\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E陈汉\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E主持人\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E｜\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E地小北\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E记录人\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E\u003Cstrong\u003E｜\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fstrong\u003E还不够努力的树袋熊\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cblockquote\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E主讲嘉宾介绍：\u003C\u002Fstrong\u003E陈汉，意大利罗马第二大学法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授，硕士生导师，北京市汉坤律师事务所资深顾问。\u003C\u002Fp\u003E\u003C\u002Fblockquote\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E*\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」、「律盐」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E一、现代家事法业务的特征\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E1.\u003C\u002Fstrong\u003E\u003Cstrong\u003E特征之一：财产的新型化\u003C\u002Fstrong\u003E\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E现代家事法业务第一个特征是财产类型的新型化。通过比较1981年和2001年的婚姻法以及之后的几个司法解释（《关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（一）、（二）、（三）》），我们可以看到有一部分新型化的财产已得到立法的确认。但整体而言，我国立法和司法解释还远远落后于司法实践和业务实践的要求。比如，\u003Cstrong\u003E离婚中涉及的股权分割规则、合伙份额分割规则、保险利益分割规则、信托受益权分割规则或不明确，或难以满足司法实践和业务实践需要。\u003C\u002Fstrong\u003E具体而言：\u003C\u002Fp\u003E\u003Cul\u003E\u003Cli\u003E\u003Cp\u003E股权：虽然有几条司法解释规定了股权分割，但非常粗糙，其只明确了“夫妻分割在公司法角度视为向第三人转让，所以其他股东有优先购买权”，对其他的问题却未予规定。\u003C\u002Fp\u003E\u003C\u002Fli\u003E\u003Cbr\u003E\u003Cli\u003E\u003Cp\u003E合伙份额：合伙企业法中有一定的规定。但是夫妻一方为GP（General Partner普通合伙人）而另一方为LP（Limited Partner有限合伙人）的身份之时，离婚是否对合伙企业产生影响，在离婚案中仍是一个常见的争议焦点。\u003C\u002Fp\u003E\u003C\u002Fli\u003E\u003C\u002Ful\u003E\u003Cul\u003E\u003Cli\u003E\u003Cp\u003E保险利益：保险法司法解释中有所规定，但并非特别清晰。\u003C\u002Fp\u003E\u003C\u002Fli\u003E\u003Cbr\u003E\u003Cli\u003E\u003Cp\u003E信托受益权：现在处于“零规定”的状态。\u003C\u002Fp\u003E\u003C\u002Fli\u003E\u003C\u002Ful\u003E\u003Cp\u003E以上财产的新型化使得我们在出具法律文件时应具备很强的敏感性，同时还需要具备很好的法律功底使财产的分割既符合夫妻双方利益，也符合商事主体的利益。\u003C\u002Fp\u003E\u003Cp\u003E\u003Cstrong\u003E财产新型化主要影响夫妻财产分割
