【刑事审判参考】彩票销售人员不交纳投注金购买彩标，并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性?
【刘必仲挪用资金案】
彩票销售人员不交纳投注金购买彩标，并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性?
来源：&刑事审判参考&
《刑事审判参考》总第48集
▍作者单位
最高人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人刘必仲，男，日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪，于日被刑事拘留，日被逮捕。
江苏省滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪，向滨海县人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后，于日从振东乡福利彩票投注站原销售员刘德祥手转包了该站，并与滨海县有奖募捐委员会办公室（以下简称滨募办）签订了由其销售福利彩票的协议书，缴纳了由刘必正提供的投注机（电脑型）设备保证金1万元后，开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。日下午5时许，刘必仲采用不交纳投注金的手段，从其经营的彩票机上一次性打出了每张3．7128万元、总金额55．6927Y元的15张福利彩票。当日晚，盐城市福利彩票发行中心发觉后，当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注的彩票款并企图逃匿，于同月24日中午在盐城市汽车停靠站被抓获。
公诉机关认为，被告人刘必仲在签订销售彩票协议后，以非法占有为目的，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人刘必仲对指控的主要事实无异议，但辩称其行为不构成犯罪。其辩护人提出：刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘必仲已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，盐城市福利彩票发行中心与刘必仲之间形成的是一种债权债务关系，刘必仲没有非法占有他人财物的主观故意；刘必仲占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。因此，刘必仲的行为不构成合同诈骗罪。
滨海县人民法院经公开审理查明：
被告人刘必仲意欲通过投注“双色球”福利彩票中大奖改变生活条件。2003年11月，刘必仲听说振东投注站的原销售员刘德祥不想经营投注站了，便与其兄刘必正（在逃）商量转包。日，刘必仲从刘德祥处转包了“江苏省福利彩票投注站”，并与滨募办签订了双色球福利彩票销售协议。协议规定：销售额的6．5％作为代销费结付给刘必仲；刘必仲应将销售款[＝销售额—代销费—实际兑奖奖金（四、五、六、七等奖由原销售彩票的投注站负责兑奖）]准时、足额上缴滨募办指定的银行帐号（江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户）；协议有效期为1年。
被告人刘必仲交纳1万元投注机设备保证金后，开始经营彩票投注站。经多次研究、判断彩票走势规律，刘必仲于日下午5时许，在没有交纳投注金的情况下，一次性打出15注2003087期“双色球”复式福利彩票，每注3．7128万元，共计55．692万元（当晚开奖后中奖8320元）。因一般情况下该投注站每天的销售额仅有几百元，盐城市福利彩票发行中心发现该站投注金额较大，要求滨募办派人核实，但刘必仲在打印完彩票后已离开投注站。福利彩票投注站的2003087期销售数据已全部计人盐城市的销售数据，并上报江苏省财政部门和中国福利彩票发行管理中心（应上缴的公益金和发行费已由江苏省福利彩票发行中心垫付）。22日，滨募办工作人员找到刘必仲。刘必仲在盐城市福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55．7048万元”的欠条，其兄刘必正签字担保。23日，刘必正与其妻协议离婚，约定家庭全部财产归其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，滨募办工作人员在盐城市汽车站附近将准备前往外地的刘必仲扭送到滨海县公安局。
滨海县人民法院认为：被告人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的便利，违反规定，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印并获取巨额彩票款，意欲中大奖，其行为属于利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，已构成挪用资金罪，且属挪用本单位资金数额巨大且不退还，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但现有证据仅表明刘必仲想通过彩票占有巨额奖金，且在案发后刘必仲已与彩票机构达成还款协议，同时刘必仲打印彩票的帐目情况在其经营的彩票投注机和彩票机构的财务帐目上均有完整反映，不能认定刘必仲具有非法占有的目的，因此公诉机关指控刘必仲犯合同诈骗罪不当，应当根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决”的规定，以挪用资金罪追究刘必仲的刑事责任。鉴于刘必仲在案发后能够供认主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。
滨海县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，于日判决如下：
被告人刘必仲犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。
宣判后，刘必仲不服，上诉于盐城市中级人民法院。
刘必仲上诉称，其在投注时虽未交付投注款，但双方达成还款协议，故其行为属于债权债务关系，不构成挪用资金罪。
盐城市中级人民法院经审理认为：上诉人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印出巨额彩票，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪的构成特征，且属数额巨大不退还，应依法惩处。上诉人刘必仲关于不构成挪用资金罪的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
彩票销售人员不交纳投注金购买彩票，并且事后无力偿付购买彩票款的，如何处理?
在本案的处理过程中，对于刘必仲的行为是否构成犯罪以及构成何罪，曾有五种不同意见。
第一种意见认为，刘必仲的行为构成贪污罪。理由是：
1．刘必仲是受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体资格。福利彩票发行中心是专门从事福利彩票发行与销售业务的彩票机构，是隶属于民政部门的国有事业单位。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产，属于国有资产。据盐城市福利彩票发行中心与刘必仲之间的协议，刘必仲在交纳1万元保证金后，福利彩票发行中心将一台投注机交刘必仲经营；刘必仲应将销售款准时、足额上缴滨募办指定的银行和帐号，福利彩票发行中心则按销售额的6．5％作为代销费结付给刘必仲；协议有效期为1年。因此，刘必仲是承包经营“福利彩票投注站”的人员。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，应当认定为刑法第三百八十二条第二款规定的受国有事业单位委托管理、经营国有财产的人员。
2．刘必仲利用销售彩票的职务便利非法占有国有财产的行为，属于刑法第三百八十二条规定的“以其他手段非法占有公共财物”。但在对贪污对象的认定上又有两种观点：
一种观点认为，刘必仲非法占有了价值55．692万元的15张福利彩票。根据财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定：“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。”盐城市福利彩票发行中心是国有事业单位，根据刑法第九十一条的规定，福利彩票是公共财产。刘必仲作为福利彩票销售人员，利用职务上的便利，不支付投注金，便取得本人经营管理的价值55．692万元的福利彩票，侵犯了公共财产的所有权。
另一种观点认为，刘必仲非法占有了55．692万元的福利彩票销售款。刘必仲利用职务上的便利，不交纳投注金而取得彩票，可以认定为非法占有彩票，但在开奖前，彩票的价值无法确定；开奖后，如果没有中奖，彩票便无任何价值。因此，认定为非法占有彩票，不能准确反映此类行为的社会危害性。根据《彩票发行与销售管理暂行规定》第十二条“彩票以人民币计价，按面值发行销售，禁止溢价或折价发行销售彩票”和第十三条“彩票机构只能接受现金或者银行贷记卡投注”的规定，有人购买彩票，包括承包人，就意味着彩票机构应当收入相应数额的销售款。刘必仲身为彩票机构的销售人员，在其售出了55，692万元的彩票后，应当推定其取得了55．692万元的彩票销售款，应当依照承包协议的规定，在日将该款上缴至滨募办指定的银行帐户，但其没有缴纳。由于刘必仲在购买彩票时就没有交纳投注金的能力，主观上持“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”的心理；购买彩票后虽然给盐城市福利彩票发行中心写下欠条，并由其兄刘必正担保，但刘必仲无力偿付欠款，刘必正则通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子并已潜逃。因此，可以认定刘必仲具有非法占有目的，占有了55．692万元的福利彩票销售款。
第二种意见认为，刘必仲利用其受委托销售彩票的工作之便，将代为保管物——彩票占为已有，数额巨大，根本无法退还，其行为构成侵占罪。
第三种意见认为，刘必仲的行为触犯了刑法第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。但在合同诈骗的方式上又存在三种观点：
1．刘必仲一直想通过投注福利彩票改变生活，但因无钱投注，便寻机作案；刘必仲听说福利彩票投注站的原承包人不想继续经营投注站了，便与其兄刘必正合谋，打算承包后寻机不交彩票款投注，从而骗取巨额彩票。刘必仲以非法占有为目的，与福利彩票发‘行中心签订双色球福利彩票销售协议，承包经营福利彩票投注站后，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为属于利用彩票销售合同进行诈骗。
2．在彩票发行过程中，彩票是发行人与彩民之间形成的一种特殊合同，发行人以自己的名义向社会公开有关彩票发行的对世要约，刘必仲是买受人，福利彩票发行中心是出卖人，彩票是标的物。在买卖合同中，接受标的物和支付价款是买受人的主要权利和义务，作为购彩人刘必仲而言，要购买彩票必须履行支付价款的义务，但刘必仲主观上存在恶意，故意隐瞒真实情况，在完全没有履行能力的情况下，恶意投注签订合同，而不履行支付价款的义务，故刘必仲的行为属于利用彩票买卖合同进行诈骗。
3．除交纳保证金外，福利彩票发行中心没有对投注站经营人员的经济条件进行其他限制，刘必仲没有支付巨额购买彩票款的能力，不能认定为采用欺骗手段签订承包经营合同，因此，没有证据证实刘必仲在签订双色球福利彩票销售协议之前，就具有非法占有目的；在刘必仲承包经营福利彩票投注站后，刘必仲购买福利彩票的行为具有双重性质，既是出售方，又是购买方。作为出售方，刘必仲知道购买方（自己）没有支付投注金的能力；作为购买方，在彩票买卖过程中不存在虚构事实或者隐瞒真相等欺骗行为。但是，刘必仲在福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55．7048万元”欠条的行为属于合同行为，其在恶意投注彩票后，明知自己无偿还彩票投注金的能力，仍然打欠条给福利彩票发行中心，其后逃跑被抓获，具有非法占有目的，刘必仲的行为属于利用借款合同进行诈骗。
第四种意见认为，刘必仲的行为构成挪用资金罪。理由如下：
1．刘必仲主观上并不具有非法占有目的，其行为不构成贪污罪、侵占罪和合同诈骗罪。其供述：与其兄刘必正经常一起研究、判断彩票走势规律，自信能够中奖，一旦中奖，就用获得的奖金偿还。因此，刘必仲对于能否偿还55万余元的投注金，在意志因素上是一种放任而非积极追求的心理态度，不能据此认定刘必仲具有非法占有目的。
2．刘必仲的行为以挪用资金罪定罪处罚为宜。
（1）刘必仲属于受委托经营、管理国有财产的人员。首先，福利彩票发行中心属于国有事业单位。其次，据《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定，彩票属于有价证券；据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党、人民团体中国家拨款等形成的资产，属于国有资产。福利彩票发行中心是民政局下属的事业单位，其资产是国有资产；据财政部《彩票发行与销售机构财务管理办法》规定的精神，彩票资金在具体分配之前，可以认定为国有事业单位占有、管理、支配的国有财产。因此，刘必仲受委托经营的对象是国有资产。再次，刘必仲与福利彩票发行中心签订了彩票投注站的承包协议，约定按照销售比例提成，客观上有助于国有财产的保值、增值，刘必仲对销售额还有一定的保管期限，对国有财产具有一定的监督、管理职责，其行为属于对国有财产的管理、经营行为。
（2）刘必仲利用了职务之便。刘必仲是彩票销售人员，具备买彩票不交投注金的便利条件，而且，按规定其应于每月1日、15日将销售款上缴指定银行帐户，因此投注和交款存在时间差，刘必仲正是利用了这一条件。
（3）刘必仲主观上存在侵犯国有财产使用权的故意。其采用买彩票不交投注金的办法，恶意投注彩票，使国有财产处于极大的风险之中，其行为无异于占用55万余元国有财产。在无法认定其具有非法占有目的的情况下，可以理解为挪用国有财产的性质。挪用的对象是面额为55．692万元的彩票，侵犯的直接客体是通过彩票所体现的价值55．692万元的国有财产使用权。
第五种意见认为，本案是因承包引起的民事纠纷，刘必仲的行为不构成犯罪。理由是：刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘必仲已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，福利彩票发行中心与刘必仲之间形成的是一种债权债务关系，刘必仲没有非法占有他人财物的主观故意；刘必仲占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。
三、裁判理由
（一）刘必仲的行为具有严重的社会危害性，通过民事手段既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，刑罚干预是必不可少的手段。
根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》，发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段，国家一方面适当扩大彩票发行规模，另一方面又对年度彩票发行规模实行额度管理。恶意投注的彩票销售人员，一般是出于赚大钱的一种投机心理，又基本上没有能力交纳投注金，一旦没能中大奖，大多数人可能会选择逃跑，或者抱着“其奈我何”的无赖心理，彩票发行机构基本上不能收回销售款，严重破坏了国家的彩票发行秩序。同时，出售彩票的投注站负责对购彩人所中小奖予以兑奖，是彩票发行过程中的惯例，如江苏省《电脑福利彩票投注站财物管理暂行规定》第五条规定，中四、五、六、七等奖的福利彩票，由出售彩票的投注站负责兑奖。经营投注站的销售人员逃跑，或者因其他原因不能兑奖，虽然不影响中奖彩票的效力，但必然增加彩票发行机构和购彩人的兑奖成本，延长兑奖时间，在一定程度上影响彩民对彩票发行机构的信任，进一步影响国家的公益事业。
因此，彩票销售人员利用经营彩票投注站的职务便利，不交纳投注金而购买彩票的行为，严重扰乱了彩票市场的管理秩序，影响了国家的公益事业，损害了国家的经济利益，具有严重的社会危害性。当行为人无力履行彩票销售协议时，仅追究民事责任既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，追究行政责任没有法律依据，而追究刑事责任又不违反罪刑法定原则的情况下，应当通过刑罚手段予以调整。
（二）被告人刘必仲属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体身份，但现有证据难以认定刘必仲具有非法占有目的，对其行为不能以贪污罪定罪处罚。
作为以非法占有为目的的贪污犯罪，是一种直接故意犯罪，而刘必仲的主观意图是利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利和江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户的时间差，不付款购买彩票，在中奖后再支付彩票款。这一点不仅有刘必仲的供述（“赌一把，中奖了事后还款”，“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”）证实，也与此类案件中行为人的主观心理一致。因此，对于这种行为，只能认定为刘必仲对于不能支付购买彩票款持放任心理，属于间接故意，不能因为没有中奖，事后无力偿付购买彩票款而认定刘必仲具有非法占有目的。同时，刘必仲写欠条的行为虽然符合合同的含义，但因该合同随附其前行为所产生，不具有独立性，因此，即使其写欠条并无诚意，也不能认定该行为是非法占有彩票机构资金的手段。至于刘必正担保后，又通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子后潜逃，由于没有证据证实刘必仲与刘必正共谋以此种方式逃债，亦不能认定刘必仲具有非法占有目的。综上，刘必仲的行为不构成贪污罪。
（三）刘必仲利用职务便利实施的行为，不构成侵占罪或者合同诈骗罪。
构成侵占罪或者合同诈骗罪，不仅要求行为人具有非法占有目的，还应当是与职务无关的行为。对于利用职务便利实施的行为，不应当认定为侵占罪或者合同诈骗罪。本案中，不仅不能证实刘必仲具有非法占有目的，而且刘必仲不交纳投注金而购买彩票的行为是其利用承包经营彩票投注站的职务便利实现的，对其行为不应当以侵占罪或者合同诈骗罪定罪处罚。
（四）刘必仲作为受委托管理、经营国有财产的人员，利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪追究刑事责任。
第一，刘必仲作为福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位的工作人员”，具有挪用资金罪的主体身份。
第二，彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“挪用本单位资金归个人使用”，事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比，有一定程度的差异，但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的，仍具备了挪用资金罪的本质特征，不影响挪用资金罪的认定。
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[摘要]就在去年5月上旬，中国福彩中心和国家体彩中心表示，所有网上销售彩票的行为均为非法违规。腾讯财经智库特约 () 注册高级咨询师，财经作家财政部网站6月10日发文指出，利用手机销售彩票是拓阔和丰富彩票销售渠道，扩大彩民队伍，完善彩票结构，降低彩票发行成本，打击私彩的重要手段。彩票销售顺应互联网大势互联网特别是网以不及掩耳之势渗透到社会各个领域。人们的社会活动、文化娱乐、经济活动等各个方面都在往互联网上搬家，停留在手机等移动终端网络上的用户和时间呈现几何状况暴增。在这种情况下，任何行为、经济活动等不围绕着网络特别是移动互联网而动、转移，那么，很快就被淘汰出局。工信部最新数据显示，截至今年3月底，我国使用手机上网的用户数再创历史新高，达到8.58亿户。移动互联网这个趋势和平台就是一座大金矿，只有顺应这个趋势，紧紧盯住移动互联网线上用户的行为才能使得一切经济活动取得目标效益，包括彩票销售方式在内。网络销售彩票降低成本、提高效率目前，现场纸质彩票占销售中心每年的销量10%-13%，非现场电子彩票占87%-90%。现场销售彩票场所地点的固定性，极不方便于彩民；而且彩票经营者房租成本、人员成本、管理成本等都非常高。而互联网特别是移动互联网销售彩票，前期软件包括APP开发成本一次性投入后，以后管理成本非常之低，没有租房成本，人员成本也很少。国字号彩票要占领网络市场彩票销售方式必须顺应互联网发展之趋势，紧紧跟上移动互联网发展步伐，才能不被落伍和淘汰，才能促使国字号的福利彩票和体育彩票健康发展壮大，才能真正扩大彩民队伍，把国字号彩票销售做大做强。如果仍然坚守落后的理念，没有互联网思维，仍旧坚守线下固定场所阵地，必将使得国字号彩票发展的路子越走越窄。同时，使得网上私彩猖獗，甚至挤掉国字号彩票发展的市场空间。互联网销售彩票空间，国字号不去占领，私彩必然趁机发展壮大。就在去年5月上旬，中国福彩中心和国家体彩中心表示，所有网上销售彩票的行为均为非法违规。消息一出，导致博彩概念股大跌。说明彩票管理层互联网思维缺乏，思想落后，在互联网凶猛发展之机，不是顺势而为而是逆历史潮流而动。不仅影响了彩票发展，而且波及到中的彩票概念股的股价。也说明互联网特别是移动互联网销售彩票从法律制度地位上仍然是一个模糊地带。尽快确立网络彩票销售地位这也许是财政部网站登出这篇文章，呼吁彩票销售顺应互联网大势，尽快确立互联网销售彩票方式合法地位的缘由。互联网销售彩票是一种新业态，完全是技术力量与市场化机制合力形成的。管理部门对这种新业态应该给予最大的包容和鼓励，至少要以给自己一个观察期、给新业态一个发展期的态度对待。经过这么多年的实践，非现场电子彩票占比已经高达87%-90%。俗话说，生米已经做成了熟饭，监管部门应该明确互联网包括移动互联网销售彩票方式的合法地位，并出台鼓励互联网销售彩票方式健康发展的措施。合理引导“赌徒”色彩现在是手机互联网信息时代，它快速的改变了我们的生活，深刻影响着社会的发展变革。彩票利用手机互联网技术发行已经是大势所趋了，这个趋势难以阻挡。当然，网上销售彩票给管理增加了难度。这需要加强管理，而不是因噎废食、简单取缔。至于网上销售彩票容易增强“赌”的色彩而冲淡公益本质，但要明白的是网下销售同样难以避免“赌徒心理”，这是博彩业属性决定的，只有慢慢合理引导。只有在严格的制度管理下，规范的程序操作下，有效的监督管理下，彩票利用手机互联网技术发行才能蓬勃健康快速的发展壮大。
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