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以划拨土地投资订立的合作开发房地产合同是否有效?
以划拨土地投资订立的合作开发房地产合同是否有效?
在划拨土地上合作开发房地产在何种情形下有效?实际操作中应该注意哪些问题?且看本文作者从最高法司法解释和相关案例中归纳出来的裁判规则。
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Inc. All Rights Reserved. 搜狐公司最高法院:以划拨土地投资订立的合作开发房地产合同是否有效?(附:裁判规则)|法客帝国
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最高法院:以划拨土地投资订立的合作开发房地产合同是否有效?(附:裁判规则)|法客帝国
，欢迎↑订↑阅↑在后台回复数字'9'可合作、交流、咨询，投稿:【最高人民法院】未经批准以划拨地作为投资订立的合作开发合同是否有效,有无例外情形|附最高法6个案例梳理4条裁判规则作者|来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发转载须在文首醒目注明作者和来源延伸阅读：???????? &??&??&??&阅读提示：我们推出的百案评析系列即将集结在中国法制出版社出版，敬请关注。我们将陆续推出的100篇针对最高人民法院作出的典型案例的分析解读，从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助企业家、公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。延伸??&??&??&??&[法 客 帝 国(Empirelawyers)出品]阅读提示以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同是否有效？本书作者经检索最高法院判例，梳理出如下四条裁判规则：裁判规则一：以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，起诉前未经有批准权的政府部门批准，法院认定合同无效（案例一～案例二）；裁判规则二：以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，起诉前经有批准权的政府部门批准，法院认定合同有效（案例三～案例四）；裁判规则三：未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作建房，建房目的是合作双方自用且不改变划拨土地性质，法院认定合同有效（案例五）；裁判规则四：未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，进行经济适用房开发建设，法院认定合同有效（案例六）。最高人民法院未经政府批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同为无效合同裁判要旨土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。案情简介一、2005年，物理研究所与科远公司（物理研究所所属集体企业）、天泰公司签订《合作协议书》，约定：1、物理研究所提供院内自有土地（该土地为划拨用地）,天泰公司提供资金共同修建科研配套综合楼；配套综合楼产权归中科院，建成后将由天泰公司和科远公司共同经营或按照一定比例分配使用权。&二、配套综合楼竣工后，天泰公司得到配套综合楼B、C座的使用权，作为公寓经营；科远公司得到配套综合楼A座的使用权，作为酒店经营；首层、二层由天泰公司和科远公司按照7：3的比例分得使用权；地下一层车库由天泰公司和科远公司共同管理。&三、物理研究所向北京一中院提起诉讼，请求判令《合作协议书》无效。北京一中院判决《合作协议书》无效。&四、天泰公司不服北京一中院判决，上诉至北京高院，北京高院判决驳回上诉，维持原判。天泰公司不服北京高院判决，向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回再审申请。败诉原因本案《合作协议书》为合作开发房地产合同，物理研究所未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资与他人合作开发房地产，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”所以《合作协议书》被法院认定无效，天泰公司因此败诉。败诉教训、经验总结前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：一、资金方如果欲与划拨土地使用权人在划拨土地上合作开发房地产，应确保划拨土地使用权人已取得有批准权的政府批准。具体可采取如下措施：（1）约定划拨土地使用权人办理审批手续的时限及相应的违约责任；（2）约定先办理完审批手续，资金方再提供资金；（3）约定资金方将款项支付至资金共管账户，避免在未办妥审批手续之前资金已投入项目建设。&二、根据土地管理法律法规的相关规定，划拨土地使用权人擅自变更土地用途，可能面能被责令交还土地、罚款等行政处罚。相关法律规定《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条& 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。&第十四条& 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。&《中华人民共和国土地管理法》第八十条& 依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。&以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：&根据查明的事实，案涉当事人在签订的《合作协议书》中约定，物理研究所提供院内自有土地（石景山玉泉路19号乙大院，该土地为国家划拨用地），天泰公司提供资金共同修建科研配套综合楼；建成后将由天泰公司和科远公司共同经营或按照一定比例分配使用权。案涉配套综合楼竣工后，天泰公司得到配套综合楼B、C座的使用权，作为公寓经营。科远公司得到配套综合楼A座的使用权，作为酒店经营；首层、二层由天泰公司和科远公司按照7：3的比例分得使用权；地下一层车库由天泰公司和科远公司共同管理。一、二审判决认定物理研究所与天泰公司、科远公司签订的《合作协议书》符合房地产合作开发合同的特征依据充分。由于物理研究所未经有批准权的人民政府批准，以无偿使用的划拨土地作为投资与他人合作开发房地产并共同分享利益，改变了划拨土地的公益用途。一、二审判决依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定认定《合作协议书》无效，适用法律正确。天泰公司的再审申请理由不能成立。案件来源中国科学院高能物理研究所与中房集团山西天泰房地产开发有限公司、北京科远总公司确认合同无效纠纷申诉、申请民事裁定书，[最高人民法院（2016）最高法民申3120号]。延伸阅读以划拨土地使用权作为投资，与他人订立合同合作开发房地产，最高法院确立的四个裁判规则：&一、以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，起诉前未经有批准权的政府部门批准，法院认定合同无效（案例一～案例二）&案例一：珠海市快利达商业有限公司与珠海经济特区白莲实业发展总公司撤销权纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民再申字第10号]认为，“本案的焦点问题是双方合作开发合同的效力及所涉土地的性质。（一）关于合作开发土地的性质问题。经查，日，白莲公司领取了《建设用地规划许可证》，用地位置具体为唐家淇澳大桥南头、大桥路东侧，用地面积为18666.76平方米，项目名称为‘自留用地’。日，白莲公司领取了《建设用地批准书》，土地所有权性质为国有，土地取得方式为划拨，用途为‘自留用地’，土地使用年限未定。日，白莲公司补交了地价款，土地所有权仍然为国有土地，用途为商业住宅，土地取得方式为出让，使用年限为自日起商业四十年，住宅七十年。白莲公司于日领取了《建设用地批准书》（日的《建设用地批准书》同时作废）。日，白莲公司领取了粤房地权证珠字第号房地产权证。据此，日白莲公司补交地价款之前案涉土地在性质上为国有划拨土地，属于当地政府在占用了官村集体土地后为方便生活、生产为该集体划拨的补偿用地，但在白莲公司补交地价款后土地性质已改为出让商业用地。（二）关于合作开发合同的效力问题。经查，白莲公司确属集体所有制企业，但其作为独立法人，对登记到其名下的资产依法有权处置。再审判决以案涉土地属于官村村民集体所有、白莲公司没有所有权及合作开发合同未经村民大会追认等确认合作开发合同无效，认定事实和适用法律确有瑕疵，本院予以纠正。但案涉土地作为合作开发用地，截止白莲公司2006年提起诉讼时其性质仍为国有划拨用地，对此，快利达公司也并无异议。根据《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条‘土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效’之规定，快利达公司与白莲公司以国有划拨土地进行合作开发，未经当地有批准权的人民政府批准，依法应属无效，再审判决确认双方的合作开发合同无效，处理结果并无不当。白莲公司虽以显失公平起诉撤销双方之间订立的合作开发合同，但合同效力问题属人民法院依法审查的范围，快利达公司认为再审判决超出白莲公司的诉讼请求，无法律依据。”&案例二：陕西金亚置业有限公司与西安大信房地产开发有限公司联建合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2013)民申字第965号]认为，“关于《项目联合建设合同书》的性质及法律效力问题。金亚公司认为《项目联合建设合同书》的性质属于建设工程施工合同。经审查，该合同的名称、合同约定的权利义务内容及合同实际履行情况均反映出该合同是以大信公司提供土地使用权，金亚公司进行开发建设，双方共担风险、共享利润为主要内容的合作开发房地产合同，并非单纯以建设工程施工为内容，以支付工程款为对价的建设工程施工合同。二审法院对合同的定性并无不当。至于《项目联合建设合同书》的法律效力。一、二审法院查明，日西安市规划局向西安市田家湾旧村改造建设发展有限公司下发了《中华人民共和国建设用地规划许可证》，该许可证载明：经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。2007年4月与6月，陕西省人民政府及西安市人民政府分别以陕政土批(号及市国土字第170号文件做出批复，同意将案涉土地转为建设用地，并依法征收为国有。日大信公司与金亚公司签订《项目联合建设合同书》时，案涉土地还未进行挂牌出让，故案涉土地仍属国有划拨性质，土地使用权属仍在田家湾村委会下设的西安市田家湾旧村改造建设发展有限公司名下。大信公司以土地使用权人身份签订《项目联合建设合同书》，但时至今日仍未办妥该土地使用权审批及转让手续，一、二审法院据此依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定《项目联合建设合同书》及其补充合同无效具有事实和法律依据，并无不当。金亚公司申请再审主张上述合同应按有效处理，并无事实与法律依据，本院不予采信。”&二、以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，起诉前经有批准权的政府部门批准，法院认定合同有效（案例三～案例四）&案例三：遵义市红花岗区商务局与遵义城建建筑工程有限责任公司委托代建合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第371号]认为，“关于红花岗区粮食局和铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心之间是何法律关系的问题。根据四方于日签订的《联合建房协议》、此四方与城建公司于日签订的《联合协议》以及1994年5月原遵义市城市规划管理局办理《建设用地许可证》的意见，红花岗区粮食局出地，铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心出资，在原红花岗区粮食局使用的土地范围内，四方联合修建办公楼等房屋，并各自所得一定的房屋建筑面积。因此，红花岗区粮食局和其他三方之间应为合作开发房地产合同关系。虽然原红花岗区粮食局使用的土地为划拨用地，但1994年5月原遵义市城市规划管理局为涉案项目办理了《建设用地许可证》，日原遵义市人民政府作出了《16号批复》，同意将该土地划拨给红花岗区粮食局等四单位共同使用修建综合楼及职工宿舍。这表明使用该划拨土地修建房屋的行为已经获得了政府部门的批准。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第十六条的规定‘土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效’，《联合建房合同》、《联合建房协议》和《联合协议》均为有效。故城建公司主张日《联合建房合同》无效、一审和二审认定联建关系违反最高人民法院法释（2005）5号文第十六条规定的申请再审的理由不成立。红花岗区粮食局和铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心之间的合作开发房地产合同关系为民事法律关系，其性质不受行政行为的影响，故城建公司关于《16号批复》属行政行为，红花岗区粮食局和铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心之间只能是拆迁与被拆迁的法律关系的申请再审的理由不成立。”&案例四：呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司与呼和浩特市赛罕区人民政府综合建设项目债权债务概括转让合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2012)民一终字第102号]认为，“《移交开发权协议》约定，丰华公司退出与赛罕区政府签订的《联合改造协议》，将与赛罕区政府联合改造地段的开发权移交给东瓦窑公司。依照上述约定，认定《移交开发权协议》的性质及效力，需要对上述协议签订的基础事实，即《联合改造协议》的性质及效力作出认定。《联合改造协议》约定的主要内容为，赛罕区政府提供建设用地，丰华公司提供资金，双方对赛罕区政府职工住宅危旧平房进行联合改造建设，建设的房屋安置回迁住户后，赛罕区政府分得两套房外，其余归丰华公司所有。上述约定符合共同出资、共担风险、共享利润合作建房合同的法律特征，《联合改造协议》应认定为合作建房合同。上述协议签订后，丰华公司对联合改造项目申请立项，并与呼和浩特市土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，呼和浩特市人民政府同意将诉争土地出让给丰华公司。上述事实表明，政府管理部门批准了赛罕区政府与丰华公司合作建房。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：‘土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。’依据上述司法解释规定，《联合改造协议》有效。”&三、未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作建房，建房目的是合作双方自用且不改变划拨土地性质，法院认定合同有效（案例五）&案例五：中国银行股份有限公司武汉宝丰支行与武汉中南汽车修造有限公司、武汉中合信达投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事判决书[最高人民法院(2014)民提字第187号]认为，“《合作建房合同》性质。从《合作建房合同》的签约主体看，是由中南汽修厂（甲方）和中行宝丰支行（乙方）签订于日，签约当时的合同主体分别为国有企业和国有金融机构，均非房地产开发企业，不具备房地产开发经营资格。从合同的内容看，双方约定由甲方出地，乙方出资金合作建设十二层综合办公楼，建成后双方5：5分配综合办公楼为各自办公使用。合同还约定，综合办公楼建成后，甲方负责为乙方办理产权转让手续。签约时，讼争土地登记为工业用途的划拨土地。中南汽修厂以对其生产办公楼进行改造为由，办理了立项、报建、规划等手续。从合同目的看，中南汽修厂是为实现企业办公楼的改造，采取融资方式合作建房，并约定房屋建成后按照5：5比例分配办公用房。涉案十二层综合办公楼建成后，双方于1997年底依照约定比例对讼争办公楼实际进行分配，中行宝丰支行占有使用至今，至此，订约目的基本实现。综上，《合作建房合同》约定中南汽修厂出地、中行宝丰支行出资，双方合作改造中南汽修厂老旧综合办公楼并按5：5分配重建新房的主要内容，体现了合作建房双方共同出资、共担风险、共享利益的法律特点，但合作建房目的是为改造中南汽修厂老旧办公楼以部分由划拨用地使用权人自用及部分交由中行宝丰支行使用，而非擅自变性为开发项目以售房等开发行为获益，故合同性质应认定为在国有划拨土地上的合作建房合同。……可见，双方在《合作建房合同》中的有关约定内容，尽管不甚详尽，但并未违反法律、法规强制性规定。从合同履行情况看，双方履行了申请综合办公楼项目改造报批、开工建设审批、国有资产管理审核、申领房屋土地权证等行政审批手续；并无规避法律规定，违反城市整体规划或项目规划，偷逃出让金或国家税款等违规行为，也不存在擅自变更讼争建设项目占地的划拨性质，或违背划拨土地用途，擅自将划拨土地用于房地产开发，损害国家利益或社会公共利益等违法行为。时至今日，双方订立的合建合同基本履行完毕，中行宝丰支行已实际转移占有分配房屋18年余，讼争标的物－综合办公楼的房屋产权证、土地使用权证也均已办妥，尚余双方共同为中行宝丰支行分配房产办理相关房屋产权、土地使用权转让手续等合同义务，双方应当继续遵循诚信原则，按照订约目的，严守国家法律规定，为履行后续合同义务作出具体安排并实际履行，不能因为后续合同义务未履行完毕而反推在前订立的民事合同无效。据此，本院认为合作建房合同有效，双方应循诚信原则，依照《合同法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规相关规定，为中行宝丰支行分配房屋办理房产证和土地使用权证。”&四、未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，进行经济适用房开发建设，法院认定合同有效（案例六）&案例六：河南省锦寓置业有限公司与李宇隆合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第2699号] ，锦寓公司申请再审称，“双方签订合同时，土地尚为划拨土地，李宇隆违反土地管理相关法律规定，其无权转让。”最高法院认为，“关于锦寓公司与李宇隆所签合同的效力问题。锦寓公司与南阳市东峰生化厂（以下简称东峰厂）签订的《联合开发协议》性质上应属于合资、合作开发房地产合同。东峰厂以其所有的国有划拨土地使用权与锦寓公司合作进行经济适用房开发建设，不违反法律、行政法规的强制性规定。”著作权声明：转载需在文章首部醒目方式注明：作者+单位名称+来源于公众号民商事裁判规则。否则侵权必究。作者简介
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以划拨土地使用权合作开发房地产的法律适用
划拨土地使用权是否可以作为合作条件与其他单位合作开发房地产问题，一段时间以来有着不同的观点。笔者认为是可以的。现以本所最近承办的一家事业单位与某投资公司合作开发房地产项目为例，试做如下分析。
案例简要：
甲、北京市某剧院
乙、北京市某投资有限公司
合作项目：甲以其具有的以划拨方式取得的国有土地使用权与乙合作开发房地产，项目完成后共同经营管理演出活动、剧场、附属设施及生活用房。设甲、乙符合法律要求的其他条件。
需论证的法律问题：
1、划拨土地使用权是否可以做为合作条件合作开发房地产？
2、如果可以手续如何办理？
3、乙作为特定的合作伙伴是否可行？
针对以上事实和问题，我们做了以下法律论证：
一、划拨土地使用权可以用于合作开发房地产
第一、划拨土地使用权可以用作联建房屋。
国家土地管理局
日发布实施的《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条规定：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理”。为此，划拨土地使用权可以作为合作条件，由使用权人与他人联建房屋或举办联营企业。
第二、“联建房屋”即合作开发房地产。前述办法发布于1992年，使用了联建房屋的概念。日起实行的《中华人民共和国房地产管理法》第二条第三款规定：“本法所称房地产开发，是指在依照本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”。根据该规定房屋建设即为房地产开发，为此联建房屋即为合作开发房地产。
需指出的是，合作开发房地产的方式是多样的，包括了合作设立一个房地开发公司的方式，即前述规定中讲的“举办联营企业”。
第三、以划拨土地使用权与他人合作开发房地产的合法性，现行有效的司法解释也给予了确认。最高人民法院于日颁布并于日施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应认定合同有效。”这表明以划拨土地合作房地产在司法实践中是被认可的。
二、以划拨土地使用权合作开发房地产的条件
鉴于前述，以划拨土地使用权合作开发房地产适用土地使用权转让的规定。《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；
（四）依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”
从以上规定可以看出，领有国有土地使用权证，具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明是刚性条件；第四项规定的实际办理程序；需注意的是，第一项将土地使用者限定为公司、企业、其他经济组织和个人”。从根本上讲，公司就是企业，企业就是经济组织，实践中个人的情形少之又少。那么事业单位作为划拨土地使用权人可以转让划拨土地使用权吗？可以！《划拨土地使用权管理暂行办法》第三十九条同时规定：“经济组织以外的其他组织从事土地使用权转让，出租，抵押活动的，可参照本办法办理。”至此，事业单位以划拨土地使用权为条件合作开发房地产是允许的。
三、划拨土地使用权转让的法律手续及本项目选择特定合作伙伴的可行性
划拨土地使用权转让性手续的实质是改变土地使用权取得方式，将划拨变为出让；通常采取的方式是招标、拍卖和挂牌；特殊情况下采取的方式是协议。
第一， 划拨变出让。
划拨变出让主要是按照《划拨土地使用权管理暂行办法》第十二条、第十四条、第十六条规定办理，分为申请、审查回复、签订出让合同和缴费办证。该部分内容法条规定明确，阐述的文章也较多。不再赘述。
第二、通常采取招标、拍卖或挂牌方式。
《土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条规定，土地使用权出让方式有协议、招标和拍卖，并同时授权各省、自治区、直辖市人民政府制定具体程序和步骤。日国土资源部发布施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》将挂牌作为出让方式之一。这些方式中，除协议方式受让人是确定的外，其它方式的受让人是不确定的。
第三、协议方式的适用条件。
根据《土地使用权出让和转让暂行条例》授权，各地对出让具体程序和步骤做了具体规定，这些规定都对协议出让方式的适用做了限制。比如，2007年修订的《北京市实施&中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例&办法》第十条规定，教育、科技、文化、卫生、体育用地和市人民政府批准的其他用地，可以以协议方式出让。故其选择特定合作伙伴，然后根据其选择的合作开发方式确定具体使用人是可行的。
综上，以划拨土地使用权为条件合作开发房地产是可行的；其手续实质是将以划拨方式取得的土地使用权转变为以出让方式取得的土地使用权；一般来讲，出让应以招标、拍卖、挂牌方式进行；符合当地规定情形的可以协议方式出让，在此情况下事先确定合作伙伴是可行的。
（本文初次发表于/wenzhang_show.asp?id=64）
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划拨土地使用权若干法律问题
土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。
　　我国国有权实行双轨制，即土地使用权和出让土地使用权。1990年前，土地供地采用划拨方式，1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》即国务院令第55号令(以下称《条例》)实施后，我国土地开始实施有偿使用，严格划定划拨土地使用权范围。划拨土地是我国特有的概念，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条规定：划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条对划拨土地使用权的取得途径进行了具体规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。&由于划拨土地不缴纳土地出让金，在转让、出资、联建、抵押等方面受到限制，在发生上述行为时，要经过相关政府的批准及办理补交出让金手续等，实践中因此引发的法律问题较多，争议也多。
　　一、划拨土地使用权转让
　　根据划拨土地使用权转让的标的，划拨土地使用权可分为主动转让和被动转让，主动转让，即直接以划拨土地使用权为标的的转让;被动转让是指，由于划拨土地上房屋发生转让，划拨土地使用权也发生转移，即根据地随房走的原则，划拨土地使用权被迫转让。
　　(一)划拨土地使用权主动转让
　　《条例》第四十五条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。但四十四条又规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
　　根据上述规定，划拨土地使用权转让必须经过市县人民政府批准，并符合一定的条件，且办理土地出让手续后，才能转让。但随着国有企业改革不断发展，划拨土地使用权未经政府批准转让的情形时有发生，转让合同是否有效、何时有效等问题在司法实践中一直存有争议。2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《解释》)颁布后，划拨土地使用权转让合同有效的最后期限为起诉前经有批准权的人民政府批准，具体如何转让分为三种情形处理。
　　1、先出让后转让
　　《解释》第十一条规定，&土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的， 应当认定合同无效。 但起诉前经有批准权的人民政府批准办 理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。&这就是说，在起诉前，转让人经有批准权的政府批准办理了土地使用权出让手续的，则转让人可以将土地使用权转让与受让人，其转让合同性质为土地使用权转让合同。其实，这时转让的已不是划拨的土地使用权，而是出让土地使用权。这里遵循的还是《条例》确立的&先出让后转让&的原则，只不过办理出让手续的时间宽延到了起诉前。
　　2、先转让后出让
　　《解释》第十二条规定，&土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的， 土地使用权 人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 &这就是说，起诉前，划拨土地使用权经人民政府批准转让并同意由受让人办理土地使用权出让手续的，转让合同明确被定性为补偿性质的合同。这种情况采用的是先转让，后出让。
　　3、重新出让
　　《解释》第十三条规定，&土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划 拨给受让方使用的， 土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 &该规定实际上已不是关于划拨土地使用权的转让，而是划拨土地使用权的重新划拨。由于原划拨土地使用权人取得该土地使用权时，可能支付了相应的补偿、安置等费用，转让该土地使用权时可能有地上附着物或存在职工安置等问题，新的划拨土地使用权人应支付补偿、安置等费用，因此此种转让被定性为补偿性质的合同。
　　划拨土地使用权转让必须经过政府批准，不管事前还是事后，那么有批准权的政府的依据什么?根据2002年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定，&商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。&2004年10月国务院国发(2004)28号文《关于深化改革严格土地管理的决定》重申，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须实行招标、拍卖、挂牌出让，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金。 因此， 如果原划拨土地使用权人与受让人协议将划拨土地使用权转让后用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，则很可能得不到政府的批准，如此则转让合同无效。
　　(二)划拨土地使用权的被动转让
　　《房地产管理法》 第三十九条第一款规定&以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的， 应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。&
　　第二款的规定，&以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时， 有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的， 转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。&
　　根据上述规定，转让人在转让划拨土地上房屋时，应报有批准权的人民政府批准，人民政府批准转让的，才能转让，人民政府根据相关规定，需要办理土地使用权出让手续的，由受让人办理相关手续;不需要办理的，由转让人办理相关手续。但如果转让人在转让划拨土地上的房屋时没有向人民政府报批，是否会影响到房屋转让合同的效力?
　　1、是否因违反《房地产管理法》 第三十九条第一款而无效
　　根据合同法的相关规定，当事人所签的合同违反法律、行政法规的强制性规定无效，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条的规定，合同法第五十二条第(五)项规定的&强制性规定&，是指效力性强制性规定。如仅违反管理性强制性规定的，合同并非无效。《房地产管理法》第三十九条第一款属于管理性规范。
　　2、是否符合《解释》第十一条而无效
　　《解释》第十一条&土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效&的规定所规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，因土地使用权的转让有可能改变土地使用性质，涉及规划变更，同时，划拨土地为无偿取得，故需政府审批前置。而当事人在转让划拨土地上的房地产时约定将占用的国有划拨土地使用权概括转让，不适用该司法解释对合同效力的规定。
　　对于上述情形，《人民法院报》日版刊登一篇题目为&划拨土地上房屋买卖合同效力的认定&&江苏南通中院判决曹平等诉崔利斌等房屋买卖纠纷案&的案例，该案例裁判要旨为：土地的划拨性质并不影响合同的履行，仅是在办理过户前需要将划拨土地转为出让土地，合同当事人缴纳相应的争议土地出让金后即可办理过户手续。当事人据此主张房屋转让合同无效应不予支持。该案例具有指导意义。
　　二、划拨土地使用权联建房屋
　　最高人民法院法发〔1996〕2号文《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第21条规定，&《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的， 应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。&
　　《解释》第十六条规定，&土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。&
　　以划拨土地合作开发房地产合同是否有效仍然取决于有批准权的人民政府是否追认，解释施行后，在起诉前已经办理批准手续的，合作合同有效，相对于《条例》，有效性在时间上更为确定。但这种&先斩后奏&式的合作开发并非司法机关鼓励，司法解释只是为已经发生的纠纷提供解决方案，房地产公司决不能心存侥幸，一旦政府不予办理批准手续，合作双方将遭受巨大经济损失，故在法律框架内行事才能保证安全稳定地实现目的。因为，根据《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(国发〔2003〕18号)与《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，纳入政府统一供地渠道，严禁私下交易。根据《物权法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让，故房地产公司必须采用竞价方式受让土地。据此，在现行法律框架内，房地产公司与政府协商取得土地，或者与划拨土地使用权人人合作开发无法行通。
　　三、划拨土地使用权出资
　　从性质上讲，土地使用权出资是土地使用权转让的一种形式，对于出让土地，土地使用权人可以进行转让、抵押等，其作价出资没有法律障碍。但是，划拨土地使用权出资是受到限制的，在一定的历史时期或一定的使用范围或一定的条件下，划拨土地使用权可以出资。
　　(一)国有企业改制中可以划拨土地使用权出资
　　根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国土局8号令)第八条的规定，企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的;在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业;国有企业改造或改组为国有独资公司的。
　　《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》(国土资发[号)第二条还规定：在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地。对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资(入股)方式向企业注入土地资产。对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付账款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理。
　　另外，《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》(国土资发[2001]44号)第二条明确：划拨土地改制前只要不改变土地用途，可继续以划拨方式使用。改制后只要用途符合法定的划拨用地范围(见2001年10月发布的国土资源部第9号令《划拨用地目录》)，仍可继续以划拨方式使用。改制或改变用途后不再符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用。
　　(二)外商企业可使用划拨土地使用权
　　1979年颁布的《中外合资经营企业法》明确规定，中方合营者可用场地使用权投资。其后的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》及其实施细则等也有类似规定。随着中国土地使用制度改革的深化，上述法律明确外商投资企业除可通过缴纳场地使用费方式取得场地使用权外，还可以依照中国其他法律法规取得土地使用权。如《条例》公布后，外商投资企业可以通过出让方式取得土地使用权。1999年8月《国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知》明确规定，以出让方式取得土地使用权的外商投资企业，不再缴纳场地使用费。其后，逐步允许外商企业在一定情形下以划拨方式用地。《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》明确规定，国有企业与外资进行合资、合作，凡符合《划拨用地目录》的，经批准可以划拨方式用地。2001年《划拨用地目录》进一步明确规定，不再区分使用者身份，凡符合该目录的建设项目用地，经批准均可以划拨方式提供。
　　(三)企业被动出资
　　企业以建筑物、厂房等作价出资，该建筑物、厂房占用范围内的划拨建设用地同时&被动&地作价出资，但是企业应补交或抵交土地出让金。具体有两种方式：一是原划拨土地使用权人按照有关规定签订土地使用权出让合同，并缴纳土地出让金，原划拨土地使用权人成为新企业的股东。一是被投资企业办理土地使用权出让手续，原划拨土地使用权人成为新企业的股东。
　　四、划拨土地使用权抵押
　　划拨土地之房地产抵押如同转让一样在法律规定上经历了从严格到宽松的过程。在最初的出让转让条例中，划拨土地的抵押(包括占有划拨土地之建筑物的抵押)与转让一样必须经过人民政府土地管理部门的批准，否则在法律上应视为无效。
　　我国现行法规定，土地使用权抵押生效必须具备以下要件：(1)订立书面抵押合同。(2)办理抵押登记。国有划拨土地使用权抵押登记的效力问题在司法实践中历来存在争议，焦点集中在应否履行批准手续上，由此产生了两种截然不同的观点。一种观点主张，以国有划拨土地使用权设定抵押的，只要履行了正常的抵押登记手续，这种抵押即为有效。另一种观点则认为，国有划拨土地使用权不同于国有出让土地使用权，设定抵押时，不仅要办理抵押登记手续，还要履行特定的审批手续，两个条件缺一不可，否则应认定抵押无效。日，国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》对该问题进行了澄清，规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。之后最高人民法院发出通知要求，从即日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。该通知坚持了合同法鼓励交易、维护交易安全的宗旨。
　　对于抵押权人实现抵押债权时，划拨土地使用权如何处置的问题，《中华人民共和国房地产法》第五十条规定：&设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应交纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿&。《中华人民共和国担保法》第五十六条规定：&拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权&。
　　五、 划拨土地使用权出租
　　1990年《条例》规定，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以出租：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。除此之外，划拨土地使用权不得出租。对未经批准擅自出租划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。
　　日起施行的《城市房地产管理法》对划拨土地的出租作出了如下的规定：以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。《城市房地产管理法》2007年经过修订，但是并未涉及对上述规定的修改。
　　日起施行的《城市房屋租赁管理办法》(建设部令第42号)，对城市房屋租赁的管理进行细化。其中第25条规定：以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。土地收益的上缴办法，应当按照财政部《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》和《关于国有土地使用权有偿使用收入若干财政问题的暂行规定》的规定，由市、县人民政府房地产管理部门代收代缴。国务院颁布有新的规定时，从其规定。日起施行的《商品房屋租赁管理办法》替代了《城市房屋租赁管理办法》，但是《商品房屋租赁管理办法》不再有划拨土地上所建房屋出租的相关规定。
　　自日起施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)也未对划拨土地上所建房屋出租的效力作出解释。
　　由此可见，划拨土地出租由严格限制，逐渐到放松管制，甚至到相关的法律对其不再作规定。
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