借贷行为认定构成犯罪 担保人仍需偿还欠款 南通法官提醒：民间借贷构罪并不当然影响合同效力
16:01来源：江海明珠网
　　江海明珠网讯（记者 沈琪）借款人因犯非法吸收公众存款罪被判刑，出借人向法院提起民事诉讼，要求担保人偿还欠款，能否得到支持？6月12日，随着市中级人民法院终审判决书的送达，这起案件画上句号，法院判决支持原告诉讼请求。
　　2014年4月，颜某向江某借款10万元，并出具借条一份，约定年息24000元，借期一年，六个月给付一次，张某作为担保人在借条上签字。次日，江某将钱通过银行转账给借款人颜某。2014年12月，颜某因涉嫌非法吸收公众存款罪被海安县公安局刑事拘留，后被逮捕。2015年9月，海安县人民法院作出判决，认定被告人颜某犯非法吸收公众存款罪和诈骗罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30万元。法院同时责令颜某退赔被害人经济损失，江某在非法吸收公众存款被害人之列，退赔金额10万元。同月，江某向海安县人民法院曲塘法庭提起民事诉讼，要求担保人张某归还本金100000元以及自借款之日至实际履行之日按年息24000元支付利息。
　　庭审中，张某辩称，我作为担保人是被欺骗的，不知道颜某有非法吸收公众存款的犯罪，否则是不会签字的，担保的意思表示是不真实的。以合法形式掩盖非法目的的合同、恶意串通损害第三人利益的合同、违反法律行政法规强制性规定的合同均是无效的合同。担保合同是主合同的从合同，主合同无效担保合同也无效，因此担保人应当免除责任。
　　海安县人民法院审理后认为，借款人颜某虽犯非法吸收公众存款罪，但单就本案这单一借款合同来看，合同是否有效，应依据民事法律规范中合同无效的相关规定予以认定。颜某因资金周转向原告借款，原告为此出借自己财产，颜某向原告出具了借条，原告与借款人颜某之间并无合同无效的情形，应认定为有效。
　　关于担保合同的效力，本案中，被告系具有完全民事行为能力的当事人，其在借条上“担保人处”签字应视为其知悉该行为的法律后果，被告并未提供证据证明其签名非其真实意思表示，也未提供证明其保证责任免除的相关证据，被告应承担举证不能的后果。由于涉案借条上对保证方式未做约定，依法为连带责任保证，被告自认原告在颜某逮捕后原告曾向其主张过权利，原告在保证期间内要求被告承担保证责任，被告应当承担保证责任。被告在履行完担保责任后，可向主债务人追偿。遂依据相关法律规定，判决支持了原告的诉讼请求。
　　被告张某不服，提起上诉。中院审理后，终审维持原判。
　　评析：本案涉及的问题是，在民间借贷行为涉及非法集资犯罪活动的情况下，担保人是否仍需对借款承担保证责任。这一问题在长期司法实践中曾存在不同认识，2015年9月出台的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行了明确。该司法解释第13条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”由此可知，司法解释对该情况下借贷合同和担保合同的效力判定问题，并非一概否定，而是要看具体情形而定。
　　本案中，颜某与江某签订的单笔借款合同，均在当事人自愿下发生，不存在法律规定的合同无效的情形，应属有效合同。至于担保合同的效力，张某系具有完全民事行为能力的当事人，其在借条上“担保人处”签字应视为其知悉该行为的法律后果。张某在庭审中辩称不应承担担保责任，其并未提供证据证明其在“担保人处”签名非其真实意思表示，也未提供证明其保证责任免除的相关证据，应承担举证不能的后果。担保合同应认定有效，张某应当根据相关法律规定和合同的约定偿还欠款。同时，张某在履行完担保责任后，可向主债务人追偿。
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执行和解协议中的担保人不能被强制执行
执行和解协议中的担保人不能被强制执行
&&& [案情]
&&& 申请人方某依据已经发生效力的民事调解书，向法院申请执行严某4.5万元货款。在执行过程中，被执行人严某表示企业近况不佳，无法在短时间内清偿该笔货款，希望可以分期支付。方某同意分期支付，但要求严某提供担保。严某找到案外人俞某为其提供担保，随后三方私下达成执行和解协议，约定严某每月偿还5000元，俞某对严某的债务承担连带担保责任。上述执行案件以和解方式结案。后，严某未按约定付款，方某遂请求法院按照和解协议的约定，强制执行担保人俞某的财产。
&&& [分歧]
&&& 本案的争议焦点是：在和解协议中为被执行人提供担保的担保人，在被执行人没有履行和解协议的情况下，能不能被追加为被执行人，能不能被强制执行？
&&& 第一种观点认为可以对担保人进行强制执行，理由是：第三人向被执行人提供担保是其真实的意思表示，按照公平自愿原则，可以强制执行担保人的财产。
&&& 第二种观点认为不能对担保人进行强制执行，理由是：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，执行和解协议并没有强制执行力，申请人只能申请恢复对原生效法律文书的执行。担保条款是和解协议的一部分，当然也没有强制执行力。
&&& [解析]
&&& 笔者赞同第二种观点，理由如下：
&&& 1.执行和解协议中的担保不同于执行担保。我国民事诉讼法第二百三十一条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。由此可知，执行担保必须满足以下条件：首先，被执行人向法院提出提供担保以暂缓执行的请求；其次，担保人必须证明自己有与债务相当的财产；再次，人民法院需对担保人进行审查，了解担保人的身份、住址、工作单位、收入等情况；最后，必须得到申请人的同意。在本案中，案外人俞某向方某表示愿意为严某的债务提供担保，但未向执行法院做出担保表示，执行法院对俞某的担保资格也未进行审查。该担保并非是向法院作出的执行担保。
&&& 2.执行和解协议无强制执行力。我国民事诉讼法第二百三十条第二款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《适用民诉法若干意见》）第266条规定，一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。可见，和解协议未被遵照执行时，申请人不能依据和解协议申请执行。执行和解协议从本质上说只是当事人之间的合意，法院并未对该类协议予以司法评价和确认，因而缺乏赋予国家强制力的基础。执行过程中，之所以允许申请执行人和被执行人协商变更执行事项，是对当事人意思自治的尊重。执行和解协议中的担保条款，是执行和解协议的一部分，执行和解协议不具有强制效力，其中的担保条款当然没有强制执行力。
&&& 3.恢复执行的是原生效法律文书。根据民事诉讼法第二百三十条第二款和《适用民诉法若干意见》第266条的规定，一方当事人不履行和解协议，人民法院应当依申请恢复执行原生效法律文书。本案中，申请人方某申请恢复执行，法院以原民事调解书为依据，重新执行。原调解书确认的是方某对严某享有4.5万元的货款债权，未涉及对俞某的担保债权，法院仅得对被执行人严某采取执行措施，不能对俞某采取强制执行措施。
&&& （作者单位：浙江省宁波市北仑区人民法院）
&&&& 来源：人民法院报 日星期三
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17:12:49　来源：《人民检察》　浏览次数：0
国有公司人员骗盖公章签订担保合同造成损失的行为应如何定性？
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地址：成都市高新区天府大道天府二街138号蜀都中心1号楼19楼借贷关系一方涉嫌诈骗行为并不必然导致主合同和担保合同无效
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
&（2013）民二终字第136号
&上诉人（原审被告）：大连利丰海运集团有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区长江路440号塞维利大厦27-1号。
&法定代表人：宋红云，该公司总经理。
&委托代理人：王海，该公司职员。
&委托代理人：甘培斌，甘肃昶泰（北京）律师事务所律师。
&被上诉人（原审原告）：中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行。住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街54号。
&负责人：宋长杰，该行行长。
&委托代理人：赵建平，北京市道成律师事务所律师。
&委托代理人：蒋利，内蒙古法易律师事务所律师。
&原审被告：通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司。住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区向阳大街21号。
&法定代表人：陈培禄，该公司总经理。
&委托代理人：孙艳萍，内蒙古金利律师事务所律师。
&上诉人大连利丰海运集团有限公司（以下简称利丰海运公司）与被上诉人中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行（以下简称农发行科尔沁支行）及原审被告通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司（以下简称万通粮油公司）借款担保合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院作出（2008）内民二初字第8号民事判决，利丰海运公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2009）民二终字第40号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由将本案发回重审。内蒙古自治区高级人民法院重审后作出（2009）内民二初字第12号民事判决。利丰海运公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王宪森担任审判长，审判员殷媛、杨征宇参加的合议庭进行了审理，书记员郑琪儿担任记录。本案现已审理终结。
&内蒙古自治区高级人民法院审理查明：日至日期间，农发行科尔沁支行作为贷款方，万通粮油公司作为借款方，陆续签订了九份《流动资金借款合同》，九份合同均约定借款种类为流转粮食收购贷款，借款用途为收购玉米，借款期限为12个月，年利率6.12%，逾期借款罚息利率为借款利率水平上加收30%并计收复利。合同还约定，万通粮油公司需缴纳贷款总额10%的风险准备金及0.38%的法人保证金。九份合同共计借款金额2亿元人民币。其中八份借款合同约定的担保方式为保证担保。日，利丰海运公司作为保证人与农发行科尔沁支行签订了合同编号为的《最高额保证合同》，约定所担保的主债权为自日起至日止，最高债权本金余额人民币2亿元，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括本金、利息、复利及实现债权的费用等。该《最高额保证合同》第七条7.3款约定“非因债权人过错而导致本合同无效的，保证人应当在本合同约定的保证担保范围内赔偿债权人全部损失”，第八条8.3款约定“本合同独立于主合同，不因主合同的无效而无效。如主合同无效，则保证人对于债务人因归还主债权本息和赔偿损失而形成的债务承担连带清偿责任”。另一份借款合同约定的担保方式为抵押担保，该合同项下的借款本金为143万元。同日，万通粮油公司与农发行科尔沁支行签订了合同编号为的《最高额抵押合同》，约定所担保的主债权为自日起至日止，最高债权本金余额人民币143万元，担保的范围包括本金、利息、复利及实现债权的费用等。抵押财产为万通粮油公司的机器设备，并进行了抵押登记。在该《最高额抵押合同》第十一条11.3款和第十二条12.3款亦做出与上述《最高额保证合同》第七条7.3款、第八条8.3款类似的约定。上述合同签订后，万通粮油公司按约定交纳了风险准备金2000万元及法人保证金90万元。农发行科尔沁支行按照合同约定履行了放贷义务，将借款转入万通粮油公司账户并出具了《中国农业发展银行借款借据》手续。同时按照农发银发（2006）63号《中国农业发展银行粮食流转贷款办法》的规定，农发行科尔沁支行与中国农业发展银行内蒙古分行驻外信贷组（以下简称农发行驻外信贷组）签订了《异地储存粮油委托监管协议》，约定由农发行驻外信贷组负责具体监管玉米存储情况。农发行驻外信贷组接受委托后与万通粮油公司及大连港散粮码头公司签订了《异地库存粮油仓单管理协议》，约定了三方相应的权利义务。
日至5月31日，农发行科尔沁支行作为贷款方，万通粮油公司作为借款方，陆续签订了四份《流动资金借款合同》，四份合同均约定借款种类为流转粮食调销贷款，借款用途为调入玉米，借款期限均为6个月，借款方式均约定为信用借款方式，合同还约定了借款利率、罚息利率、提款、还款、双方权利义务、违约责任、风险准备金及法人保证金数额等条款。该部分合同涉及借款金额为1.503亿元。合同签订后，万通粮油公司同样向农发行科尔沁支行缴纳了风险准备金和法人保证金。至此，连同上一部分流转粮食收购贷款，在万通粮油公司保证金账户共存入保证金3658万元。农发行科尔沁支行亦如约发放了该1.503亿元贷款。在上述四笔贷款中，有三笔贷款到期后由农发行科尔沁支行批准展期三个月。
&对上述查明事实部分和证据各方当事人没有异议。
&另查明：日，万通粮油公司法定代表人陈培禄因涉嫌挪用资金罪被通辽市公安局刑事拘留。同年7月9日，因涉嫌合同诈骗罪被依法逮捕。经刑事侦查，检察机关于日，以万通粮油公司和陈培禄为被告，以涉嫌合同诈骗罪为由向人民法院提起公诉。同年12月7日，内蒙古自治区通辽市人民法院作出刑事判决，认定万通粮油公司及陈培禄构成骗取贷款罪，并判处了相应刑罚。根据该刑事判决查明的事实，上述3.503亿元贷款，万通粮油公司全部用收购玉米，亦全部完成销售，得款3.52亿元。但万通粮油公司并未将该款全部用于偿还农发行科尔沁支行贷款，而是将其中的1.54亿元用于归还其他欠款、炒期货、借款和购置房产等。在本案中，根据农发行科尔沁支行提供的收贷凭证及其陈述，在刑事案发前，1.503亿元粮食调销贷款本息已全部清偿完毕（含万通粮油公司保证金账户中的全部3658万元冲抵贷款），2亿元粮食收购贷款在刑事案发前仅偿还日5000万元借款合同项下的部分，余款未还。对此，农发行科尔沁支行曾向万通粮油公司送达了债务逾期通知书，向利丰海运公司送达了履行担保责任通知书，万通粮油公司、利丰海运公司加盖公章予以认可，对债权余额进行了确认。在刑事案件侦查及审理期间，经追缴及万通粮油公司退赃，并由农发行科尔沁支行实际入账偿还款项共计487.443358万元，其中日5000万元借款合同项下借款本息全部还清，日2500万元借款偿还111.169358万元。目前，根据农发行科尔沁支行账面显示，万通粮油公司尚欠2亿元粮食收购贷款中的借款本金万元及相应利息。对此部分事实，农发行科尔沁支行及万通粮油公司没有异议。利丰海运公司认为2亿元贷款已经清偿，3.5亿元贷款余额应当计入无担保的1.503亿元贷款项下。
&又查明：根据国家农业发展银行发放粮食贷款的程序，在发放粮食贷款前，借款人应提交借款申请报告，并附相关购销合同，由农发行调查审核，并出具调查报告，最终审核批准。万通粮油公司所申请的2亿元粮食收购贷款及1.503亿元粮食调销贷款亦照此程序办理。根据利丰海运公司提供的两类贷款的申请报告及调查报告显示，对于2亿元粮食收购贷款，万通粮油公司当初提供了与大连中糖粮油发展有限公司（以下简称大连中糖公司）、大连北方粮食交易市场泽达丰粮油有限公司（以下简称泽达丰公司）及中央储备粮通辽直属库（以下简称通辽直属库）签订的共计18万吨的粮食购销合同。对于1.503亿元粮食调销贷款中的7600万元贷款，万通粮油公司当初提供的是与黑龙江省双城周家国家粮食储备库、黑龙江省双城堡国家粮食储备库签订的粮食收购合同及与泽达丰公司签订的粮食销售合同。据此，利丰海运公司认为从通辽直属库和大连中糖公司的回款应当计入2亿元贷款项下，泽达丰公司的回款应按比例分别计入两类贷款项下。农发行科尔沁支行认为：1、万通粮油公司申请贷款时提供的购销合同并非贷款回笼去向的唯一标准，还要看实际交易情况，从两类贷款回款可以看出，回款单位也并非仅有万通粮油公司申请贷款时的几家公司；2、根据提供的其与内蒙古乌兰花国家粮食储备库签订的粮食调入合同，及该粮库出具的证明，表明该部分粮食收货人为大连中糖公司，说明虽然大连中糖公司在万通粮油公司申请贷款时出现在粮食收购贷款申请中，但是实际中其与万通粮油公司还存在调销粮食关系，因此将大连中糖公司回款部分计入调销贷款项下并无不当；3、因收贷过程中，万通粮油公司曾向农发行驻外信贷组提供了大连港散粮码头公司的证明（该证明已被证明为虚假），称万通粮油公司收购的粮食一直在大连港库存，未完成销售，因此对于相应收购贷款一直未能回收；4、对于无法区分回款性质的，因调销贷款比收购粮食贷款先到期，按照惯例先行偿还了调销贷款。此外，农发行科尔沁支行认为每笔贷款的清偿，万通粮油公司均有回单，但万通粮油公司从未提出异议。综合以上理由，农发行科尔沁支行认为其主张的2亿元项下的贷款余额客观真实，应当予以支持。另，在刑事案件侦查期间，农发行科尔沁支行所提供的说明材料也阐明已收回贷款归入调销贷款项下。
&因万通粮油公司未履行还款义务，利丰海运公司未履行担保责任，农发行科尔沁支行向内蒙古自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令：一、万通粮油公司偿还农发行科尔沁支行借款本金万元，并赔偿利息损失万元（截止日），以后的利息随本付清；二、利丰海运公司在2亿元最高额保证范围内对上述债务承担连带赔偿责任；三、农发行科尔沁支行对万通粮油公司提供的抵押财产享有优先受偿权；四、万通粮油公司、利丰海运公司承担本案诉讼费用，包括诉讼费、律师费、保全费及因本案产生的差旅费。
&内蒙古自治区高级人民法院审理认为，万通粮油公司因实施了以欺骗方法获取贷款并牟利的行为，而被刑事判决认定为构成骗取贷款罪，该行为在民事上亦应评价为无效行为，故本案所涉八份《流动资金借款合同》（另一笔借款已清偿完毕）应为无效合同。万通粮油公司基于犯罪行为，在承担刑事责任后，民事上对合同无效亦负有全部过错责任，还应承担返还贷款并赔偿农发行科尔沁支行利息损失的民事责任。
&根据我国担保法和物权法的规定，借款合同与担保合同为主、从合同关系，主合同无效，担保合同亦无效。关于《最高额抵押合同》第十一条11.3款和第十二条12.3款、《最高额保证合同》第七条7.3款、第八条8.3款的约定属独立担保条款，违背了我国担保法律制度中关于主合同与担保合同系主从关系的立法原则，不应当具有使担保合同独立于主合同而单独有效的效力。但是，利丰海运公司所提供的独立担保较一般连带责任担保，在外观上确实使农发行科尔沁支行在贷款的风险保障上有了更高的信赖度，客观上促成了贷款的发放，而且从利丰海运公司的抗辩理由上看，利丰海运公司应当知道该种担保方式并不为国内立法所承认而仍然提供该独立担保，民事上应认定存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，利丰海运公司应当承担相应的民事责任，其承担民事责任的部分应当为万通粮油公司不能清偿部分的三分之一。关于万通粮油公司与农发行科尔沁支行签订的《最高额抵押合同》，在因主合同无效而无效后，农发行科尔沁支行因此不能享有相应的抵押物权，其要求行使抵押物优先受偿权的诉讼主张，不予支持。
&关于万通粮油公司应当返还的贷款本息数额，农发行科尔沁支行根据其发出贷款及收回贷款凭证，认为万通粮油公司拖欠粮食收购贷款本金万元及利息。对此，万通粮油公司在收贷过程中及本案诉讼中均未提出异议。关于利丰海运公司提出的2亿元粮食收购贷款已大部分清偿完毕，该欠款应属1.503亿元粮食调销贷款的主张，该院认为，首先，根据万通粮油公司取得回款的单位看，其范围并不限于其在贷款申请中所列及的单位，而且本身万通粮油公司为取得贷款所实施的行为已被认定为构成骗取贷款罪，在贷款到期后还向农发行科尔沁支行提供虚假证明表明大部分收购粮食并未完成销售，故不能仅凭万通粮油公司在贷款前向农发行科尔沁支行提供的粮食收购或调销合同所确定的回款单位，认定回款性质；其次，农发行科尔沁支行在回收贷款过程中，对于无法区分回款性质的，按贷款到期的先后顺序先行清偿调销贷款亦符合银行清收贷款的一般惯例，当属合理；其三，刑事案件的侦察和审判针对的是全部3.5亿元贷款，对于刑事案件侦察和审理过程中提及的具体归还科目的事实，与定罪及量刑并无关联，此方面的事实应以本案证据为准，对此在刑事案件侦查过程中，农发行科尔沁支行已向公安机关提供说明调销贷款已全部清偿完毕，在本案中农发行科尔沁支行又全面提供了收贷凭证（包括司法机关已移交财产的财务入账凭证）。因此，农发行科尔沁支行认为万通粮油公司拖欠的粮食收购贷款本金万元的主张，予以确认。万通粮油公司所应赔偿的利息损失，按照相应贷款合同约定的预期利息及中国人民银行有关逾期贷款利率的规定计算。关于农发行科尔沁支行主张的因追索债权而产生的律师费、差旅费等，本案中因缺乏法律依据，不予支持。
&综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、万通粮油公司于判决生效后十日内返还农发行科尔沁支行贷款本金万元并赔偿相应利息损失（利息按照相应各贷款合同约定的预期利息及中国人民银行有关逾期贷款利率的规定计算直到清偿完毕），逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、利丰海运公司在万通粮油公司不能清偿上述债务部分的三分之一范围内承担清偿责任；三、驳回农发行科尔沁支行的其他诉讼请求。一审案件受理费873092元，诉讼保全费5000元，由万通粮油公司负担。
&利丰海运公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定利丰海运公司在保证合同中提供独立担保存在过错，与事实不符，于法无据。1、农发行科尔沁支行与万通粮油公司之间签订的贷款主合同及与利丰海运公司之间签订的保证合同无效，其原因均与利丰海运公司无关。2、保证合同中是否约定独立担保条款，并不影响保证合同本身的效力变化，也不妨碍利丰海运公司依法承担保证责任，本案中并非约定了独立担保条款而导致保证合同无效或利丰海运公司无需履行保证合同。3、农发行科尔沁支行可能产生的经济损失是因为万通粮油公司实施犯罪行为导致的，与利丰海运公司无任何关联，利丰海运公司对万通粮油公司的贷款无法正常回收没有任何过错，依法不应承担任何赔偿责任。4、农发行科尔沁支行订立不符合法律强制性规定的保证合同，以实现在任何情形下其利益都能够得以实现的目的，不应受到法律保护和支持；利丰海运公司所提供的是法律框架范围内的保证担保，而非不符合法律规定的保证责任；利丰海运公司在万通粮油公司骗取农发行科尔沁支行贷款一案中，也属于受害方。5、原审判决以利丰海运公司在诉讼中提出独立担保条款属于无效条款约定的抗辩为由，得出利丰海运公司在签订保证合同时事先知道独立担保条款无效的结论是错误的。6、依据相关法律具体规定和最高人民法院具体案件判决意见，在本案中利丰海运公司向农发行科尔沁支行提供保证担保的行为，不属于存在过错或需要赔偿农发行科尔沁支行经济损失的情形，不应承担任何民事责任。（二）农发行科尔沁支行不执行“钱随物走，购货销还，全程监管，封闭运行”等粮食购销贷款监管要求，导致了经济损失的发生，应当自行承担责任。农发行科尔沁支行在明知大连粮食库存证明虚假的情况下，仍帮助万通粮油公司逃避贷款监管，没有立即采取措施减损，应当自行承担因其过错造成的损失。（三）农发行科尔沁支行和万通粮油公司恶意将利丰海运公司2亿元保证贷款合同项下购销合同回收贷款，用于偿还1.5亿元信誉贷款，严重损害了利丰海运公司的利益，原审判决对此未予认定，属认定事实错误。1、农发行科尔沁支行确实将2亿元保证贷款合同项下回收款项用于偿还1.5亿元信誉贷款合同项下贷款，实际使毫不知情的利丰海运公司为3.5亿元贷款提供了保证担保。2、农发行科尔沁支行主张的“先到期的先偿还，逾期短的先偿还”的收贷原则，自相矛盾，且与中国农业发展银行相关规定和事实不符。农发行科尔沁支行真实的收贷原则是“先收信誉贷款，再收保证贷款”。3、农发行科尔沁支行起诉2亿元保证贷款合同项下拖欠贷款本金、利息数额错误。2亿元贷款合同项下包括：2000万元风险保证金、90万元法人保证金，回收大连中糖公司、通辽直属库款项万元贷款本金，回收泽达丰公司3653.35万元贷款本金，追缴赃款赃物抵偿贷款742.06万元，万通粮油公司主动偿还贷款114.16万元，已经累计偿还农发行科尔沁支行贷款本息共计万元，另有固定资产抵押担保的贷款143万元可以资产受偿。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判利丰海运公司不承担责任。二审诉讼费由农发行科尔沁支行承担。
&被上诉人农发行科尔沁支行答辩称：（一）农发行科尔沁支行没有与万通粮油公司恶意串通，将万通粮油公司2亿元保证贷款合同项下粮食收购的回收货款，用于偿还1.5亿元信誉贷款。1、从大连中糖公司、泽达丰公司和通辽直属库回收的货款，不能认定为就是2亿元收购贷款合同项下的回收资金；1.5亿元调销贷款的还款来源中，有其他单位回收的货款和万通粮油公司的现金还款。2、万通粮油公司法定代表人陈培禄在刑事案件中的供述能够证明，其要归还的贷款科目就是调销贷款，还款意向明确。刑事判决也没有认定农发行科尔沁支行与万通粮油公司之间，存在恶意将2亿元保证贷款合同项下的回收货款用于抵顶1.5亿元信誉贷款的事实。3、风险准备金和法人保证金在性质上属于企业的自有资金，农发行科尔沁支行根据流动资金借款合同的约定，将万通粮油公司的自有资金用来收回何种贷款科目下的贷款是农发行科尔沁支行的权利。4、万通粮油公司在农发行科尔沁支行只开立一个账户，两种贷款均汇入此账户进行管理，该作法既不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反中国人民银行的相关规定。万通粮油公司制造将粮食移库到大连港散粮码头公司的假象，造成无法分清销售的粮食是调入粮还是收购粮的后果，也就无法分清所回收销售款的性质。5、对于收购贷款未到期就提前还款问题，根据借款合同约定，农发行科尔沁支行发放的贷款属于购货销还方式，合同约定的到期日，只是还款的最后期限。万通粮油公司用贷款收购的粮食销售后，回收货款应当立即归还贷款，该做法符合双方的合同约定。6、本案一审中，农发行科尔沁支行已经充分举证证明所损失的约1.5亿元贷款就是收购贷款。利丰海运公司对其主张没有任何证据证明。7、对于无法区分性质的货款，农发行科尔沁支行按照先到期的先偿还的原则进行收贷的作法，符合银行清收贷款的一般惯例。（二）利丰海运公司以刑事判决中认定的事实，证明本案贷款本金、利息数额是错误的主张不能成立。（三）虽然独立担保条款违背了国内担保法律制度中关于主合同与担保合同系主从关系的立法原则，但利丰海运公司所提供的独立担保较一般连带责任担保，在外观上确实使农发行科尔沁支行在贷款的风险保障上有了更高的信赖度，客观上促成了贷款的发放。利丰海运公司应当知道该种担保方式并不为国内立法所承担而仍然提供独立担保，因此其存在过错，应当对农发行科尔沁支行的贷款损失承担相应的责任。（四）利丰海运公司提出农发行科尔沁支行在明知大连粮食库存的证明虚假的情况下，仍然帮助万通粮油公司逃避贷款监管，没有立即采取措施减损，应当自行承担损失的理由，与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
&本院二审查明：内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2010）通刑初字第35号刑事判决认定，2006年11月至2007年5月间，万通粮油公司将贷款全部用于收购玉米并全部销售完毕，实际收回玉米销售款共计人民币3.52亿元，但该公司未将资金全部偿还农发行科尔沁支行的贷款，而是将其中的1.54亿元资金通过该公司在科尔沁区兴源信用社另设的账户以及由购粮企业代为付款的方式用于归还欠款、炒期货、借款和购置资产等。
&万通粮油公司为掩盖所收购的玉米已经销售，资金已经回笼的事实，2007年4月至2007年11月间，陈培禄以万通粮油公司的名义分五次向农发行科尔沁支行申请粮食移库，谎称将万通粮油公司的库存玉米发运到辽宁省大连港口保管。为了隐瞒已经收回的1.54亿元玉米款的真实走向，于日，陈培禄通过大连中糖公司负责人高峻在大连港散粮码头公司开具库存证明，虚假证实万通粮油公司在该码头公司仍库存有玉米131810吨。
&除上述事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
&本院认为，本案二审争议的焦点问题是：利丰海运公司对本案所涉债务是否应当承担担保责任。对于如何认定利丰海运公司的担保责任主要有三个方面的争议。
&一、关于本案所涉《流动资产借款合同》、《最高额保证合同》的效力问题。
&根据本案原审查明的事实，万通粮油公司及其法定代表人陈培禄的刑事判决已经生效，万通粮油公司、陈培禄被认定为骗取贷款罪。从刑事判决认定的事实看，万通粮油公司为了在农发行科尔沁支行成功申请贷款，陈培禄指使其公司财务人员将财务账目进行调整，向农发行科尔沁支行提供了虚假财务报表，骗取了农发行科尔沁支行的贷款。而农发行科尔沁支行在与万通粮油公司签订本案所涉借款合同时，是按照银行正常的放贷手续办理，其并未参与万通粮油公司骗取贷款等不法行为。从合同履行情况看，农发行科尔沁支行发放了合同项下的贷款，万通粮油公司依约使用该贷款收购了玉米并进行销售，销售货款也已全部回笼至万通粮油公司，只是其未将回笼的资金全部用于归还农发行科尔沁支行的贷款，而是将部分资金挪作他用。因此，从本案借贷法律关系的成立及其履行看，农发行科尔沁支行属被欺诈一方，根据《合同法》第五十四条的规定，农发行科尔沁支行对合同享有撤销权，然而，其并未主张撤销，故本案所涉《流动资金借款合同》和《最高额保证合同》均应为有效合同。原审判决认定上述合同无效属适用法律错误，本院予以纠正。
&二、关于担保人利丰海运公司主张农发行科尔沁支行未尽到监管责任，其不应承担担保责任的问题。
&在本案所涉贷款协议签订后，按照《中国农业发展银行粮食流转贷款办法》的规定，农发行科尔沁支行与农发行驻外信贷组签订了《异地储存粮油委托监管协议》，农发行驻外信贷组也与万通粮油公司及大连港散粮码头公司签订了《异地库存粮油仓单管理协议》，已履行了相应的落实监管工作的职责。根据本案查明的事实，万通粮油公司为掩盖所收购的玉米已经销售，资金已经回笼的事实，开具了虚假的库存证明。由于万通粮油公司的违约行为，导致了债权人农发行科尔沁支行无法按照合同约定收回全部贷款，进而造成了部分贷款本息损失。除此之外，本案的《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》，均未就农发行科尔沁支行的监管责任作出具体约定。在万通粮油公司使用贷款从事收购、调销粮食活动中，其已将全部贷款3.053亿元收回，但其中1.54亿元并没有回到指定账户内，而是转至万通粮油公司在科尔沁兴源信用社另设的账户，或以购粮企业代为付款的方式，将上述款项用于归还欠款、炒期货等。因此，农发行科尔沁支行对万通粮油公司上述违约行为无法实施监管。利丰海运公司主张农发行科尔沁支行应当对万通粮油公司的全部履约行为进行监管，并无合同依据，且农发行科尔沁支行亦难以操作。总之，由于万通粮油公司违反《流动资金借款合同》的约定，造成农发行科尔支行部分贷款本金及利息损失，属于利丰海运公司的保证责任范围。上诉人利丰海运公司主张免除其保证责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
&三、关于利丰海运公司如何对本案所涉债务承担担保责任的问题。
&利丰海运公司上诉认为，农发行科尔沁支行与万通粮油公司恶意将2亿元保证贷款合同项下的回收贷款，用于偿还1.5亿元信誉贷款，2亿元贷款本金已经偿还完毕，其不应对农发行科尔沁支行在本案中主张的款项承担担保责任。本院认为，农发行科尔沁支行与万通粮油公司之间共签订两类借款合同，一是2亿元流转粮食收购贷款，万通粮油公司缴纳风险准备金及法人保证金2090万元，利丰海运公司为该贷款提供2亿元最高额保证；二是1.503亿元流转粮食调销贷款，万通粮油公司缴纳风险准备金及法人保证金1568万元。上述3.503亿元贷款，万通粮油公司全部用于收购玉米，亦全部完成销售，得款3.52亿元，但万通粮油公司将没有回到指定账户的1.54亿元销售款挪作他用，其中包括从大连中糖公司、泽达丰公司、通辽直属库三家回收的部分销售款。在相关刑事案件侦查及审理期间，经追缴及万通粮油公司退赃，最终认定截至本案诉讼前万通粮油公司尚欠农发行科尔沁支行借款本金万元及相应利息。本案中，万通粮油公司在向农发行科尔沁支行申请贷款时，提供了相关的购销合同，由农发行科尔沁支行调查审核，并出具调查报告，报其上级银行审核批准。上述购销合同是银行审核能否向贷款人发放贷款所需要的相关材料，并不属于贷款合同的附件，因此，不能仅以万通粮油公司申请贷款时所提供的购销合同，作为认定万通粮油公司向农发行科尔沁支行所还款项归于何种贷款的唯一依据。从万通粮油公司取得回款情况看，其涉及的收购、调销粮食的相关单位也不限于购销合同所列的单位，且有部分单位同时从事了两类贷款项下发生的购销粮食活动。利丰海运公司没有提交证据证明农发行科尔沁支行与万通粮油公司存在恶意串通、损害保证人利益的行为。故利丰海运公司提出的万通粮油公司已将2亿元贷款合同项下的本金全部归还的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
&在本案合同履行过程中，万通粮油公司在农发行科尔沁支行开立一个账户，将两类贷款的回款均汇入该账户进行管理。期间，由于万通粮油公司谎称将粮食移库到大连港，导致农发行科尔沁支行无法分清销售粮食的种类以及回笼销售款的性质。在两类贷款均已到期的情况下，农发行科尔沁支行将万通粮油公司的回款首先用于偿还了没有担保的1.5亿元贷款，其中包括万通粮油公司为2亿元贷款缴纳的风险准备金和法人保证金共计2090万元。农发行科尔沁支行的上述回收贷款行为，对为2亿元贷款提供了担保的利丰海运公司有欠公平，且将归属于2亿元贷款的风险准备金和法人保证金用于偿还1.5亿元贷款，亦有违合同约定。因此，在农发行科尔沁支行、利丰海运公司均不能证明各笔回款的清偿属于哪类贷款的情况下，本院认为，两类贷款按同一负债比例计算各自未清偿借款数额，对债权人、担保人更为公平。本案所涉贷款总额为3.503亿元，万通粮油公司的欠款总额为1.4888亿余元，在扣除两类贷款的风险准备金和法人保证金2090万元、1568万元之前的欠款总额为1.85468亿余元。据此计算，两类贷款的未清偿比例是52.95%。按该比例计算，得出2亿元贷款的未清偿数额为1.059亿余元，减去万通粮油公司已经缴纳的2090万元风险准备金和法人保证金，万通粮油公司对2亿元贷款所欠本金为8500万余元。本案借款主合同和担保合同均为有效的情况下，依据《最高额保证合同》约定，利丰海运公司应当对该笔8500万余元本金及利息承担连带清偿责任。鉴于一审判决结果认定的利丰海运公司所承担的担保责任数额明显低于以上保证债务数额，且债权人农发行科尔沁支行未就一审判决提起上诉，并在本案二审审理中明确表示接受一审判决结果，因此，本院对一审判决结果予以维持。
&综上，本案事实清楚，原审判决认定《流动资金借款合同》和《最高额保证合同》属无效合同不妥，应予纠正，但判决结果可予维持。利丰海运公司的部分上诉理由成立，但其关于不应为本案未清偿贷款承担保证责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
&驳回上诉，维持原判。
&一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费431800元，由大连利丰海运集团有限公司承担。
&本判决为终审判决。
&审判长　　王宪森
&审判员　　殷　媛
&审判员　　杨征宇
&二〇一五年二月九日
&书记员　　郑琪儿
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