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住宅小区配套设施所有权归属分析
北京市大成律师事务所南通分所洪加健律师
商品房住宅小区配套设施的产权归属问题，历来是开发商与小区业主之间的矛盾焦点，由此产生的各种纠纷层出不穷。《物权法》的生效并没有减少此方面的争议，虽然《物权法》第六章对建筑物区分所有权作了规定，但过于原则，以致出现对该章节的多种理解。由于缺乏法律对住宅小区配套设施产权明确、具体的界定，加之司法实践理解不一，业主与开发商都没有充分的把握通过司法途径来界定车库产权归属，双方往往以非法手段来表达自己的诉求，如采用强占手段，笔者所在城市最近就发生过某小区业主委员会六次锁小区幼儿园大门的情况，已影响到幼儿园的正常教学。小区配套设施产权归属不明的状况已经影响到社会的稳定，对构建和谐的社区环境构成威胁。笔者认为，如果能正确地理解物权法理论和《物权法》及相关法律法规规定，是可以解决这些问题的。
住宅小区配套设施主要分为两类：第一类为小区建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶、通道、电梯、楼梯、走廊、大堂、避难层、设备层或设备间。这些配套设施与整个小区构成不可分割的整体，根据建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）规定，这些配套设施的建筑面积已作为公摊面积分摊到业主所购房屋的建筑面积中，业主领取的房屋产权证建筑面积即含有套内建筑面积和分摊的公用设施建筑面积。对于此类配套设施的所有权，无论开发商与业主做何种约定，都属于小区业主共同共有。在实践中，由于这一类的配套设施产权明晰，且没有独立的使用价值，关于此类配套设施的权属纠纷极为罕见。第二类为小区的车位、车库、会所、学校等配套设施。此类配套设施具有独立的使用价值，理论界和司法实践对此类配套设施产权归属均没有一致的认识，业主和开发商因此而产生的纠纷层出不穷，本文重点分析此类配套设施的产权归属。
小区车位、车库产权归属分析
分析小区车位、车库产权归属，不能不提到全国首例小区车库之争——南京星汉置业有限公司与星汉城市花园业主委员会关于地下停车库之争。2003年11月，南京市鼓楼区人民法院作出“小区车库归业主”的判决。该案的审判长盛皓阐述了如此判决的三点理由：一、规划部门要求开发商按每户0.2个车位标准建车库，这就明确了车库作为公共配套设施的功能和开发商建车库的法定义务，建成后的车库是建筑物的辅助设施，应交付建筑物的所有人共同使用；二、小区实有土地使用面积为7697.60平方米，分摊面积也是7697.60平方米，足以证明该小区土地面积已全部分摊到全体业主，开发商不再享有该小区的土地使用权，因此，也不能享有该土地上建筑的所有权和支配权、除非取得土地使用权人的同意；三、由于开发商无证据证明车库的建设成本未纳入商品房的成本，因此可以认定，车库作为配套设施所发生的费用已经计入商品房的成本。该判决被媒体称之为革命性的判决。在司法实践界和学界中，对其判决所依据的理由仍有很多人持赞同意见。笔者以为：南京市鼓楼区人民法院上述判决理由值得商榷，现结合对该判决理由进行分析，最后提出小区车位、车库产权归属。
一、第一点理由——配套说
配套说认为：车库是与小区的住宅相配套的，根据规划建设车库是开发商的义务。车库是建筑物的辅助设施，应当归全体业主所共有。笔者认为，配套设施并不必然得上述设施是业主共有的结论。车库属于配套设施，是从车库的使用功能服务于住宅而言，相对于商品房居住的主要功能，车库所起的作用是配套辅助的，配套仅是功能上的概念，将配套设施系为小区商品房而配套等同于小区业主共有，没有法律依据。在实践中，作为配套设施的车库，由开发商向购房者出售，在《物权法》生效之前，就已普遍存在。笔者所在城市，车库不仅可以由开发商向购房者出售（部分小区的车库还经过了物价主管部门核价），而且可以在领取房屋所有权证时，在附记一栏中予以登记。《物权法》第72条第2款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”。《物权法》的上述规定和实践中做法的逻辑前提是开发商对规划区内的车库、车位享有所有权。出售、附赠、出租是开发商处分其所有权的表现形式，在开发商处分之前，业主并不享有上述车库、车位等配套设施的所有权。可见，车位、车库是不是配套设施，与产权归属之间并没有必然的联系。
二、第二点理由——容积率说
容积率说认为：小区的车库、车位作为不动产是建在小区的土地上的，而土地属于全体业主所有，小区的车库、车位的建筑面积是不计入容积率的，因此，小区的车库、车位是属于业主所有。笔者认为，这种观点没有任何法律依据，也不符合《物权法》生效前的实践做法。根据建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》规定，计算建筑面积的房屋，层高应在2.20米以上。如果车库的层高低于2.20米，则不应当计算建筑面积，
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公证可以证明房产所有权吗
[标签： ]　作者：bianjibu　浏览量：4206　更新日期：
　　核心提示：在太原，房产所有权是房屋所有人独占性地支配其所有的房屋的权利。房屋所有人在法律规定的范围内，可以排除他人的干涉，对其所有的房屋进行占有、使用、收益、处分。下面法律快车编辑为您详细解答公证可以证明房产所有权吗。
　　根据物权法的相关规定，房屋所有权以登记为准，为确保你的房屋不出意外情况，建议还是及早办理过户手续，这样才能确保你的所有权，办理公证只是证明合同有效，不能证明房产归你。
　　知识延伸：
　　房产所有权的取得
　　房屋所有权取得，分为原始取得和继受取得两种。
　　原始取得
　　原始取得是指由于一定的法律事实，根据法律的规定，取得新建房屋、无主房屋的所有权，或者不以原房屋所有的人的权利和意志为根据而取得房屋的所有权。
　　主要包括以下情形：(1)依法建造房屋;(2)依法没收房屋;(3)收归国有的无主房屋;(4)合法添附的房屋(如翻建、加层)。
　　继受取得
　　继受取得又称传来取得，是指根据原房屋所有人的意思接受原房屋所有人转移之房屋所有权，是以原房屋所有人的所有权和其转让所有权的意志为根据的。
　　继受取得分为因法律行为继受取得和因法律事件继受取得两类。
　　一、因法律行为继受取得房屋所有权是取得房屋所有权最普遍的方法，通常有以下几种形式：(1)房屋买卖(包括拍卖);(2) 房屋赠与;(3)房屋相互交换。房屋所有权自所有权转移手续办理完毕后产生效力，即进行所有权登记后便取得房屋所有权。
　　二、因法律事件继受取得房屋所有权，指因被继承人死亡(包括宣告死亡)的法律事件，继承人或受遗赠人依法取得房屋所有权。根据《民法通则》的有关规定，在有数个继承人的情况下，只要继承人未作放弃继承的意思表示，继承的房产如果未作分割，则应认为数个继承人对房产享有共同所有权。
　　房产所有权的消灭
　　房屋所有权的消灭，是指因某种法律事实的出现，使原房产权利人失去对该房产占有、使用、收益和处分的权利。
　　引起房屋所有权消灭的法律事实有如下几种：
　　1、房屋产权主体的消灭。如房屋所有权人(自然人)死亡或宣告死亡以及法人被终止而导致房产成为无主财产。
　　2、房屋产权客体的消灭。包括自然灾害、爆炸、战争等引起房屋的毁灭以及自然损毁等。
　　3、房产转让、继承等引起原房产权利人对该房产权利的消灭。
　　4、因国家行政命令或法院判决而丧失。如国家行政机关对房产所有权人的房产征用、征购、拆迁等，除依法给予相应的补偿外，原房产权利人的权利因征用、征购、拆迁而丧失。又如人民法院依照法律程序将一方当事人的房产判给另一方当事人所有，原房产权利人因判决发生法律效力而丧失该房屋的所有权。
　　5、房产所有权人放弃所有权。
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汪永源 孙艳萍:浅析物权的有关法律问题
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汪永源&&孙艳萍《贵州法学》200年第6期&&&&我国民法典草案将物权法放在总则后第一编可见物权在民法的重要地位，该编分总则、所有权、用益权和担保用权四个部分，其26章318条，加之财产所有权中占有权为11条共计329条。从物权法的内容等规定得比较完善和规范、总则设一般规定，物权的设立、变更、转让和消除以及物权保护。在所有权编章规定：一般规定、国家所有权、集体所有权、私人所有权、建筑物区分所有权、相邻关系、所有权的共有以及所有权取得的特别规定，用益权又详尽规定为：一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地利用权、典权、居住权、保护权、采矿权、取水权、资业权。对担保物权也加以明确：一般规定，抵押权、质权、留置权、转让担保权。对财产权中占有权作专节规定。笔者从物权篇的特点来分析：一是借鉴国外民法典的有关规定，使我国民法通则规定的物权趋于完善，与国际接轨奠定了坚实的基础。也就是说，我国民法典草案的物权即财产权的内容已涵盖了国际通行的作法。二是从内容来看，详实丰富，增加了原来民法通则中规定的权利有6处。即：建设用地使用权，邻地利用权、典权、居住权、取水权。这些权利的规定使之原来审判实践中遇到的难题做到有法可依。三是从编排体例来看，把民法调整对象的财产关系突出其保护财产权的地位。尤其是对私人财产权的保护，与十届全国人大二次会议中修改宪法中明确保护私人财产权用民事实体法加以保障。四是这些规定，具有民众化和可操作性。如对私人财产权保护规定了有6条之多。如草案第60条规定：“本法所称的私人所有权、包括自然人及个体经济、私营经济等非公有制经济的主体，对其不动产或者动产享有全面支配的权利。”尤其是为人们关注的财产所有权范围界定更为全面、细致、从私人依法取得的继承、工资、资金、房屋、生活用品等生活资料享有所有权，并对生产资料的保护也有专条规定。并对私人财产继承权和其他合法权益亦受国家保护在民法草案中加以明确。对私营企业的保护，本章第63条规定：“私营企业的不动产或动产、具备法人条件的，属于该法人所有；不具备法人条件的，依照法律或者章程规定享有所有权。”也就是说，草案对财产所有权的保护从国家、集体到公民个人均由民法加以保护，不能不使笔者欣慰地看到我国法制建设的飞跃发展。二&&&&何谓物权？物权是对特定的物享有直接支配、管理并排除他人干涉的权利。&&&&物权的含义在众多国家的民法典中，亦没给予明确规定。资产阶级民法学者多数认为物权是支配物的财产权；是对物享有一定利益的权利。也有的认为“物权是对抗一般人的财产权。”&&&&物权制度是一项重要的民事法律制度，在各国的民法典中占有极其重要的地位。&&&&物权一词，由中世纪的注释法学派首先提出，并初建了物权学说。然而，在法律上得到承认是1900年《德国民法典》。但是，真正意义上用立法形式对物权概念作出明确规定的只有奥地利民法典，该法第307条、308条分别规定：“物权是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。”“物之物权、包有占有、所有、担保、地役与继承权利。”我国《民法通则》并没有使用物权一词，只规定“财产所有权以及财产所有权有关的财产权”专节，其中规定所有权、国有土地使用权、国有自然资源使用权、采矿权、承包经营权、国营企业财产经营权等。民法典草案第一章一般规定第2条规定“本法所称物权，是自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。不动产指土地、建筑等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物。法律规定权利作为物权实体的，依照其规定。”目前我国在民法典未制定以前，采用加快物权法的立法以适应当前市场经济和社会生活的需要。　　有关物权的法律特征，各国民法学者持有不同观点，笔者综合世界各国和我国民法典草案规定的精神认为，物权具有以下法律特征：（1）物权的权利主体是特定的，义务主体则是不特定的权利人以外的任何人。因此物要与债权相比较物权是对世权，而债权是对人权。（2）物权的内容，是对物的直接支配，控制的权利，因此，物权和债权相比较，物权是一种支配权，绝对权；而债权则是请求权，相对权；（3）物权的客体，即物权是物，而其他的行为，智力成果权，人身权的一部分，均不能构成为物权的标的；相对债权的标的范围则比较广泛。（4）物权在效力上的特征，其具有优先权追及权。优先权表现为：一是与债权并存时，物权具有优先于债权的效力；二是物权相互间的效力，以先设立的物权为优先效力；而债权相互间的效力则是平等的。物权具有的追及权，是指物权之标的物，不论流转于任何人、任何地方，均有请求返还的权利；而债权则不具有这种权利。&&&&物权之所以在各国民法典占有重要地位，是因为物权要通过所有权才得以实现。所有权是物权的核心，多数国家和我国民法通则对所有权的概念都作了明确规定。本文主要叙述与物权相关的几个主要问题：所有权与物权的关系；所有权的取得，亦是物权的取得；法律对物权的保护。&&&&从所有权与物权的关系来看，物权显然是所有权的核心内容，追溯到古罗马法规定，所有权是在法律认可的范围内对于物的占有使用和滥用权。也就是说，物权受到法律保护是有限定的，一是法律允许的物才得到保护；二是物的来源是合法的；三是对滥用所有权法律是禁止的。《法国民法典》第544条规定：“所有权为对物完全按个人意愿使用及处分的权利，但法律及规定所禁止的使用不在此限”。《德国民法典》第903条对所有权的定义作了规定：“物之所有人，在不违反法律或第三人权利之范围内，可自由处分其物，并排除他人对物之一切干涉”。《日本民法典》第206条规定：“所有人于法令限制内，有使用、收益及处分其所有物的权利”。《瑞士民法典》第641条对所有权的内容规定为：“（1）物所有人，在法令的限度内，对该物可自由处分；（2）所有物的占有人，有物的占有人，有权交回该物并排除一切不法侵害的权利”。1964年的《苏俄民法典》第92条规定：“所有人的权利，在法律规定的范围内，所有人的财产享有占有、使用和处分的权利”。我国《民法通则》第71条给所有权下的定义是：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这次正在制定的民法典草案所有权第四章节的第40条规定：“所有权人拥有特定的不动产或者动产，对其不动产或者动产享有全面支配的权利”。&&&&所有权的取得，很大程度上是指物权的取得，一般来说，有两种方法，即原始取得和继受取得。&&&&所谓原始取得，亦称最初取得，是指财产所有权第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得所有权。所谓继受取得。亦称传来取得，是指所有人依据某种法律行为或法律事实的发生，而从原所有人处取得的所有权。有关所有权的取得方式，在各国民法典中，都作了明确规定。罗马法规定取得所有权的方法，包括：（1）市民法、万民法和最高裁判官法的取得；（2）原始取得和传来取得；（3）协议取得和非协议取得等四种方式。法国民法典第711条--第717条以及第539第规定了取得财产的所有权的各种方法：（1）因继承、赠予以及债的效果；（2）因添附或混合以及时效而取得；（3）无主财产、无人继承的财产或继承人放弃继承的财产，归国家所有；（4）埋藏物所有权的取得；（5）漂浮物、遗失物等。德国民法典第三编第二章第三节具体规定的所有权的取得方式，如（1）土地所有权的取得；（2）动产所有权的取得，包括让与，取得时效、附合、混合、加工、物的出产物或其他组成部分的取得，先占等。日本民法典第239-248条规定了所有权的取得方式；（1）无主的动产不动产的取得；（2）遗失物依法取得；（3）埋藏物的取得；（4）动产不动产的附合；（5）混合、加工、深添附等方法取得。我国民法通则第72、73、79条亦作了规定：（1）财产所有权的取得，不得违反法律规定，按照合同或者其他合法方式取得的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外；（2）所有人不明的埋藏物、隐蔽物归国家所有；（3）拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应归还失主，因此支付的费用由失主偿还。笔者特别提出的是我国正在制定物权法规定对遗失物的获取，返还及善意取得作了规定：拾得人可向失主要求报酬，也可自愿放弃报酬。但一旦拾得者提出报酬，失主应按有关规定支付。接受遗失物返还的人，应向拾得人支付相当于失物价值3％至20％的酬金。遗失物的价值愈大，酬金的比例就愈小。遗失的价值难以衡量的，如书证、照片、证书等，可参照其资历、身份、地位、感情程度等，约定价值确定酬金。如果遗失人刊发了悬赏广告，应当视为一种向不特定人发出的要约。在取回遗失物后，应当履行广告的承诺。在悬赏和法定的报酬请求之间，拾得人员能选择其一。这一规定显然体现了不受欲望驱使的理性，这是“把公民由假像中的”“道德圣人”恢复为“普通人”，“普通人”的概念是不含任何社会所推崇的道德标准的。而以前的法律往往把公民视为“雷锋”，没有明文规定拾得人的报酬请求权。民法典草案物权法总则第一章一般规定第4条规定：“物权的取得与行使，应当遵守法律。违反法律规定的，不能取得物权。物权的行使，不得损害社会公共利益以及他人合法权益。”由此可见，我国所有权的取得方式主要有：原始取得和继受取得。原始取得的方式，包括（1）劳动生产；（2）孽息（天然和法定）；（3）没收；（4）无主和无人继承的财产；（5）所有人不明的埋藏物、隐藏物；（6）添附（包括混合、附合、加工）。继受取得方式，包括通过民事法律行为和法律事实取得所有权，如买卖、赠予和继承等。&&&&物权另一个重要问题是涉及所有权的法律保护。对于所有权的法律保护，是各法律部门的共同任务，民法对财产所有权的保护，主要是通过诉讼程序以经济补偿的方式进行。各国民法对于所有权的保护，主要通过两种方法，即物权保护和债权保护。&&&&所谓物权保护方法，是指确认所有权返还原物的方法保护所有人的权利；所谓债权保护方法，是指以赔偿损失，返还不当得利之方法保护所有人的权利。有关所有权的保护，各国民法典都作了不同的规定，如《德国民法典》第985条、986条分则对返还财产之诉作了具体规定：“所有人得向占有人请求返还其物。”“占有人或作为其权利来源的间接占有人，对所有人占有时，占有人得拒绝将物返还。”此规定说明，对物不享有占有权的人，必须返还原物，而对物享有占有权的人，则不适用，笔者特别强调提出关于返还财产之诉对于善意占有第三人的有关法律问题，因为我国民法通则和民法典草案仍没明确规定，但国外多数民法典均作了相应的规定。如法国民法典第932条-934条规定；日本民法典第198条规定：对于善意占有动产，而且没有过失的人，“如占有物为盗窃或遗失物时，被害人或遗失人，自被盗或遗失时起2年以内，得向占有人请求回复其物。”第104条规定：“盗品或遗失物，如系占有人于拍卖或公共市场，或者由贩卖与其物同种之物的商人以善意买得时，被盗人或遗失人，非偿还占有人所付的代价，不得请求回复其物。”瑞士民法典第933条和934条作了相应的规定，以保护善意占有人的权利。&&&&我国民法通则和民法典草案对物权的保护，尤其是民法典草案第34条至39条作了规定：“因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”“任何人无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物。”“任何人造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状。”“任何人妨害行使物权的，权利人可以请求排除妨害。”“任何人有可能危及行使物权的，权利人可以请求消除危险。”“任何人侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。”由此可见，我国对所有权（物权）的保护，采取自我保护与国家保护相结合的原则。当所有人（物权所有人）在其权利受到不法侵犯时，主要通过以下几种方式，对其物权加以法律保护：（1）确认所有的归属；（2）返还财产；（3）排除妨害，消除危险；（4）停止侵害；（5）恢复原状；（6）赔偿损失。&&&&另外，笔者试对民法典草案对物权拟完善的法律思考：&&&&如前所述，物权行为理论的最大缺陷在债权合同无效时，会严重损害原所有人的利益。克服这一缺陷，在理论上最可行，也许有用的办法即是防止债权合同的无效。在德国，自发形成的约束机制趋于成熟而完善的合同法体系，使得物权行为理论这一痼疾较少有发作的机会。同时，德国法院在实践中还运用“诚实信用”、“违背善良风俗”等等民法基本原则，以及法律行为无效要件的欺诈或乘人之危的规定以否定物权契约的效力。因此尽管物权行为理论遭到了种种强有力冲击，它至今仍是德国民法典的立法基础，可作为物权法完善之借鉴，亦从以下几方面考虑我国国情：一是我国目前尚缺乏上述德国社会中自发形成的针对原物权人的约束机制和激励机制，若承认物权行为理论，则某痼疾将处于一种经常性发作状态。从改革伊始即出现的“交学费”的现象至今仍不绝于耳，即是最有力的证明。二是目前我国仍处于社会转型时期，合同法体系尚未成熟完善，要想防止债务合同无效也是勉为其难的。三是德国法院实践中所采取的方式已突破了物权行为理论的框架，其适用只能是例外且有严格的限制，但这一适用的条件的限制在我国不能成立，而经常性地使用这一救济手段，必会动摇整个物权变动立法，损及法律之威信。&&&&作者：汪永源，贵州省警官职业学院副教授&&&&&&&&&&孙艳萍，贵州省羊艾监狱干部
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复议工作电话：5&&其他联系电话：5&内容提要&&本文以案例形式引出了不动产善意取得的问题，通过《物权法》实施前后对此问题的不同处理，从比较法、现行法、学界理论的角度出发，论证了在我国建立不动产善意取得制度的必要性。
　　一、问题的提出
　　〔案情〕被告张某与第三人陈某是夫妻关系，第三人长期在外工作，且不常回家。被告的祖遗房屋被拆迁，被告拿到拆迁款后又添加一些钱购得市区某地70平方米的房屋一套。两年后，被告找到某中介公司要求出售该房。原告李某欲买房，也在该中介登记。经中介撮合，双方以10万元价格成交。之后，中介公司要求被告出具相关手续，被告即到某街道办事处开出了“其丈夫已经死亡，且己未再婚”的证明。后中介带双方到房产管理部门办理了房屋转让登记手续，原告领取了房屋产权证。原告随后对该房屋进行了装修并入住至今。后第三人发现该房屋被卖，即找到房屋管理部门，称其妻隐瞒事实，谎称自己死亡，要求撤销原告的房屋产权证。房屋管理部门根据第三人的请求和出具的相关证据，撤销了原告的产权证，并通知原告恢复了被告的产权证。现原告以张某为被告，以陈某为第三人诉至法院，要求确认其房屋买卖合同有效，保护他的合法权益。
　　就本案来看，让与人（即被告）无处分该房屋的权利，但由于她隐瞒事实真相，而且提供虚假证明，才导致原告误认为被告有权处分该房屋，而且原告也尽了最大的注意义务，属于善意受让人的范畴，同时，原告基于买卖合同这一法律行为有偿地受让了房屋，并与被告到房屋管理部门办理了过户手续，领取了房屋产权证，实际占有该房屋居住已达两年之久，其能否取得该房屋的所有权取决于我国的善意取得制度是否适用于不动产，即各方当事人发生争议的标的物――房屋，是否可以适用善意取得制度。
　　我国就不动产能否适用善意取得制度，在《物权法》颁布之前，立法上没有明确规定，学界争论颇大，主流观点是持否定态度的。此种立法及理论上的不明导致了审判实践上的混乱。新颁布施行的《中华人民共和国物权法》可以说是我国民法体系中一部里程碑式的法律，在这部法律中确立了许多新的重要民事法律制度，不动产物权的善意取得制度就是其中一项重要制度。《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应该登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。以上案例中涉及的问题用《物权法》的该归定来解决就不会存在任何争议了。案中的原告受让不动产房屋主观上是善意，即他有理由信赖第三人有权处分该房屋，并以合理的价格转让，且办理了房屋转让登记，他就取得了该房屋的所有权。案中第三人陈某的损失有权向本案中的被告张某追偿。
　　二、不动产善意取得的概念性界定
　　传统的善意取得概念，将标的物限定为动产，一般表述为：无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。
　　本文描述的不动产善意取得，是将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。
　　综上，我将不动产善意取得界定为：第三人出于善意信赖不动产（包括以登记为公示方式的特殊动产）登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。
　　三、对不动产善意取得的态度及其评析
　　我国现行法律体系对不动产登记采用了登记生效主义的体例。在房屋产权变动方面，《城市房地产管理法》第60条规定：“非经登记，土地和房屋不发生物权设立、变更、移转和消灭的法律效力”。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案的运用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担……”，该条并没有改变登记作为不动产物权产生，变更的生效要件的立场，只是针对我国缺乏健全规范的登记制度的现状，明确责任、风险承担的做法。至于我国目前的登记机关是实行形式审查还是实质审查，尚存争议。但主流观点认为我国宜采用实质审查主义。根据对我国现行登记制度的分析，我们可以清楚地看到，在我国现行的登记制度下，登记应具有公信力，从而，善意取得制度有适用于不动产的空间。
　　四、《物权法》颁布前善意取得的法律状况
　　《物权法》之前我国立法上没有明文规定不动产的善意取得问题，但现行法中有一条明显涉及该问题，这就是《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见》第89条的规定：“共同共有人对只有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”对该条司法解释，学者有三种看法：第一种看法认为，本条司法解释确立了我国的善意取得制度，在司法实务中依照这一司法解释，全面适用善意取得原则；第二种看法认为，本条司法解释明文限制在共同共有财产交易的场合，才适用善意取得制度，在更广阔的一般财产的交易场合，则排除在外，因而，确立中国完整的善意取得制度，路途尚远；第三种看法从该司法解释演变生成的历程出发，认为，本条司法解释规定对共同共有财产可以适用善意取得制度，其实仍然是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋。笔者赞成第三种观点，因为它综合运用了语法解释，系统解释、历史解释、字面解释的方法对该条文字进行理解，由此可见，我国只是部分承认了不动产的善意取得制度，对于共同共有不动产以外的因登记瑕疵而产生的不动产善意取得制度未作规定。同时，我们还要看到，这种司法解释对不动产善意取得的承认从效力上，明确性上，可操作性上都是不够的。因此，尽管该司法解释早在1988年就通过了，但在实践中遇到此类案件时，不同法院仍有不同的理解，从而产生不同的判决。比如，有这样一个案子：孙某与丁某系夫妻关系，共同经营拉达轿车一辆，因家庭矛盾，夫妻发生纠纷，妻丁某于92年2月14日，在未与其夫孙某协商的情况下，以8万元价格把轿车卖给了李某甲，并于当天到市交通部门，谎称其夫孙某外出办事，办理了车辆过户手续，把车籍转到李某甲名下，但双方未交车交款。后丁某觉得8万元价格低，又于2月22日将车以8万4千元的价格卖给李某乙，当日李某乙向丁某付清了车款，丁某将车交给了李某乙，但未办理车籍过户手续。次日，原告孙某发觉此事，立即将行车证扣留并起诉至法院，请求法院对擅自出卖的轿车确权。经法院查明：轿车系孙某、丁某的夫妻共有财产，丁某未与夫协商擅自处分该共有财产。但李某甲、李某乙二人对丁某的擅自处分行为皆不知情，属善意。法院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条、第七十八条及有关法律规定，判决如下：一、丁某与李某甲间的买卖无效；二、轿车归原告孙某和丁某共有；三、丁某与李某乙间的买卖无效，丁某返还给李某乙车款，并赔偿占有此款期间的利息151.20元；四、发生纠纷期间的汽车经营损失，由被告丁某承担。在本案中，法院就没有适用该司法解释来保护善意第三人对轿车的所有权。
　　五、对不动产善意取得制度的态度及其评析
　　肯定说中具代表性的观点有如下几种。认为：“既然不动产交易也会因登记错误、疏漏，未登记等原因发生无权处分问题，如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，则从保护善意第三人，维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权”。这就是从登记瑕疵的不可避免性和维护交易安全的角度出发论证不动产善意取得的必要性。另有学者从善意取得制度的理论基础及现行登记效力制度出发进行论证。例如，认为不动产善意取得的理论基础是占有、登记；其制度基础是登记生效主义，赋予登记以公信力。还有观点认为，不动产善意取得的伦理基础是人的互相尊重，不动产善意取得的经济基础是交易安全；不动产善意取得的理论基础是登记公示推定力与公信力。还有从维护不动产登记的公信力，保障不动产交易安全与便捷，稳定社会经济秩序，构建完善的善意取得制度角度论证了建立不动产善意取得制度的必要性。总体而言，持肯定说的学者分别从不同角度论证了善意取得制度应可以适用不动产领域，虽然论证得不是很全面，但仍具有一定的启发性。
　　否定说分为两种观点。第一种观点认为不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便已足够，不必另设不动产善意取得制度。这就涉及到登记公信力和善意取得制度的关系问题。所谓物权登记的公信力是指：物权登记机关在其物权登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众相信其正确，全面的效力。以上那种将登记的公信力和善意取得制度相分离的观点是错误的。通过公信原则保护善意第三人的利益不符合物权法定原则。根据这一原则，不仅物权的种类、内容不得任意创设，就是物权的取得方式亦应符合法律规定，否则不予承认。而物权取得方式，根据各国法律规定，只有原始取得（如添附）与继受取得（如买卖），却并没有公信原则可作为物权取得方式的。因此，公信力作为一项制度，欲使受让人取得受让物权，非善意取得制度不可。综上，登记公信原则与善意取得制度的关系应表述为：公信力是善意取得制度的法律基础，善意取得制度是公信力的结果与表现，基于动产占有的公信力推导出了动产的善意取得，基于不动产登记的公信力演绎出了不动产的善意取得。
　　否定说的第二种观点认为，当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记薄的普通公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，这样，主观意义的善意已经不再有可能得到确认。这种观点是值得商榷的。首先，它没有认识到登记瑕疵的不可避免性。尽管在承认登记公信力的国家，登记实行实质审查，但由于各方面原因，并不能使登记恒为准确。其次，该观点隐含着这样一个理念，即公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，而在不动产领域，只有推定的客观善意，而无主观标准，因此，无法适用善意取得制度。那么，何为主观意义的善意，何为客观意义的善意，该观点中并未解释清楚。所以，否定不动产善意取得制度的观点是值得商榷的。
　　六、结束语
　　善意取得制度，是一种牺牲财产所有权的静的安全为价价，来保障财产交易的动的安全的制度。在现代社会，该制度应该从单纯适用于动产领域扩大到适用不动产领域，本文从比较法角度，我国法律现状角度，学界各种观点评析角度论证了建立不动产善意取得制度的必要性。
　　我们还要注意到，不动产善意取得制度并非价值中立的，它天然地偏向于第三人，这是不可避免的，就像所有权制度天然地偏向所有权人一样，不同制度具有的不同价值偏向在一个法律体系内相互作用，最终可以达到一定程序的价值中立。但我们仍可以在制度允许的范围内进行一定的校正。针对不动产善意取取对第三人利益倾斜的校正措施主要包括：健全过户登记制度，减少错误（统一对不动产进行登记的法律，先制定实体法意义上的物权法，再制定程序法意义上的不动产登记法；统一不动产登记机关；建立更正登记制度；要求产权人在过户登记时提供更详尽的资料）；建立预告登记制度，完善登记异议制度；建立登记错误赔偿制度，在真正权利人因第三人的善意取得而受损的情况下，由无权处分人，有过错的登记机关或由补偿或保险基金进行赔偿；对善意的限制性界定等。
　　作者单位：黑龙江省北安市人民法院
来源：中国法院网
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