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按委托加工承揽合同计征印花税的计税依据有（)。A．受托方收取的加工费B．受托方收取的代垫辅料款C．
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按委托加工承揽合同计征印花税的计税依据有()。A．受托方收取的加工费B．受托方收取的代垫辅料款C．受托方提供的原材料D．委托方提供的原材料此题为多项选择题。请帮忙给出正确答案和分析，谢谢！
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印刷加工委托合同提要：乙方提供的印刷品的质量、规格、型号、数量等与本约定不符的，视为乙方违约，甲方有权拒收。乙方应在甲方确定的期限内无偿更换，因此造成逾期交货的，乙方应承担每日千分之三的的违约金
　　印刷加工委托
　　定作方：_____________________________(以下简称甲方)
　　承印方：（以下简称乙方）
　　根据《中华人民共和国合同法》及国家有关法律、，双方在平等、自愿、等价有偿、公平、诚实信用的基础上，双方经友好协商，建立长期合作关系。甲方委托乙方印刷加工___________印刷品，特签订如下合同，以资信守。
　　第一条印刷品概述
　　具体要求以每一项业务的生产订单为准，甲方指定责任人签字生效。
　　订单金额含出片打样费用、纸张费用、印刷费、后期加工费用等全部费用,甲方在支付此金额后，不需因本合同而支付任何其他费用。
　　第二条原材料的提拱办法
　　由乙方依合同的规定选用纸张，并经甲方检验确认。
　　乙方应在合同签订之日向甲方提交确定的纸样一份，验收时备查。
　　第三条原始的提供
　　1、乙方负责向甲方提供上一次印刷样书一份，甲方改动后签字确认；
　　2、乙方在收到该确认后，立即按照该设计方案开始制版印刷，如果甲方在确认后文件仍有改动，由此产生的费用由甲方承担。
　　3、菲林打样归甲方所有，乙方负责保管，保管期限为六个月。
　　第四条交货时间、地点和方式、运输方式和运费负担
　　1、交货时间：_________年____月____日。
　　2、交货地点：______________________________，联系人___________，联系电话____________。
　　3、交货方式：甲方抽样验收，全部合格后在签收单上签字确认。
　　4、运输方式和运费负担：乙方送货，并承担相关费用。
　　第五条质量要求和乙方对质量负责的条件
　　一、质量要求：
　　1、颜色：按甲方签字确认的打样
　　2、纸张的质量要求：按乙方提供纸样，该纸样确定后应经甲方代表签字确认。
　　二、乙方对质量负责的条件：
　　要求印刷品没有因印刷问题引起的任何质量问题，颜色不清与有损坏页及其他不符合合同质量标准的问题。
　　第六条货品的包装标准和包装物的供应与回收
　　1、包装标准：按甲方要求数量打包，并根据具体印刷品尺寸，包内数量以甲方要求为标准。
　　2、包装物由乙方供应，货物交与甲方后不再回收。
　　3、乙方提供的包装方式应足以保护货品
　　第七条验收标准、方法
　　1、验收标准：按本合同规定的设计方案、质量要求、包装标准和打样作为验收标准。
　　2、验收地点：___________________________。
　　3、验收办法：由甲方随机抽检。
　　4、验收单位：______________________(甲方)。
　　第八条对货品质量提出异议的时间和办法
　　1、甲方在验收中，如果发现货品的品种、型号、规格、数量和质量等条件不符合约定的标准，应妥为保管，并在三个工作日内向乙方提出书面处理意见；
　　2、乙方应在收到甲方书面处理意见三天内处理，以达到本合同约定的标准。
　　第九条结算方法及付款
　　1、结算方式：以支票的形式据实结算。
　　2、付款：本合同签订，甲方未向乙方支付预付款；甲方在确认签字后乙方开始印刷加工；乙方按合同规定日期交货，甲方在验收合格后开出签收单，并在当月25日前结清合同总金额的100%，即?____________元，大写：人民币_______________________元整。
　　3、付款时，乙方应提供有效的等值正式发票，否则甲方有权拒付款。
　　第十条违约责任
　　1、除不可抗力外，甲、乙双方应严格遵守本合同的约定，否则，违约方须承担违约责任。
　　2、乙方提供的印刷品的质量、规格、型号、数量等与本合同约定不符的，视为乙方违约，甲方有权拒收。乙方应在甲方确定的期限内无偿更换，因此造成逾期交货的，乙方应承担每日千分之三的的违约金。
　　3、甲方应在规定的期限内支付本合同的总金额，如逾期未结，甲方应承担本合同总金额每天百分之一的违约金。
　　4、未经甲方书面同意，乙方提前交货，甲方有权拒收。
　　第十一条转让条款
　　未经对方书面同意，任何一方不得全部或部分转让其在本合同项下的权利和义务。
　　第十二条合同终止和解除
　　1、本合同有效期为一年，自_________年____月____日至_________年____月____日，到期之日自然终止；
　　2、本合同双方协商一致而终止；
　　3、本合同因一方违约或因一方有不正当竞争行为或因一方擅自转让本合同项下权利义务而导致守约方提出解除合同而终止；
　　4、法律法规规定终止的其他情形。
　　第十三条保密条款
　　1、未经合同其他方书面同意，任何一方对本合同和各方相互提供的资料、信息（包括但不限于商业秘密、技术资料、图纸、数据、以及与业务有关的信息及其他信息等）负保密责任，并不得向任何人披露上述资料和信息，但正常履行本合同项下义务的除外。
　　2、任何一方泄密导致合同其他方遭受损失的，泄密方应按本合同[1]&&
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委托加工合同
　　委托方：___________（以下简称甲方）　　被委托方：_________（以下简称乙方）
　　甲方委托乙方加工__________________产品，为维护甲乙双方的利益，经双方协商，就有关代加工事宜达成如下协议，以供双方共同遵守。
　　第一条　代加工内容甲方委托乙方为其加工系列产品，加工数量、款式（或开发信息）、标准、质量要求由甲方提供，价格由双方协商确定，另在订单上详述。
　　第二条　甲方责任　　1．按计划分季度委托乙方为其加工甲方______产品。　　2．向乙方提供甲方生产授权委托手续、商标注册证、授权书以及对商业秘密的专有合法证明等相关法律文件　　3．向乙方提供加工品款式（或开发信息）、数量、技术要求、交货时间等。　　4．负责向乙方提供甲方商标各种组合、内外包装及其按计划分季度委托乙方为其加工甲方____________产品。　　2．向乙方提供甲方生产授权委托手续、商标注册证、授权书以及对商业秘密的专有合法证明等相关法律文件　　3．向乙方提供加工品款式（或开发信息）、数量、技术要求、交货时间等。　　4．负责向乙方提供甲方商标各种组合、内外包装及其它标有商标的包装及印刷品等与乙方加工品有关的内容。　　5．甲方有权对乙方的生产标准、产品质量进行检查监督，并提出意见和建议，确认的样品验收货品。　　6．甲方按照甲乙双方确定的样板和标准进行验收货品。　　7．甲乙双方严守商业秘密。　　·本合同所签订的上述加工品的商标及图案文字为甲方所有，乙方不得为他人生产或提供。　　·甲方不得交乙方设计生产的样版提供给其他生产商。
　　第三条　乙方责任　　1．严格按照甲方的委托内容及要求从事代加工活动。　　2．甲方确定的款式、数量、质量及生产期限等标准打版进行生产，生产标准符合____________质量要求，不得以任何形式和理由超过订单数量和品种。　　3．负责原材料的采购、验收、供应，并按照甲方确定的原材料质量要求进行。　　4．严格管理甲方提供的商标、包装及印刷品，因乙方管理不善，造成甲方商标、饰品及包装等丢失，应承担相应法律责任。　　5．不得将甲方提供的款式用于其他商标生产。　　6．严守甲方的商业秘密。　　7．对生产的产品实行三包，三包标准按国家有关规定执行。
　　第四条　付款方式及交货地点　　甲方确定委托加工款式、数量、标准后，与乙方签订委托加工通知单，并于签订之日起一星期内乙方支付总货款的____________作为预付款，乙方提供的货品经甲方验收进仓后财务核实即付款，交货地点为甲方库房。
　　第五条　验收标准　　双方在下订单之前确定生产品种样品，甲、乙双方以此及在生产过程中，质量主管之监督要求（以书面内容要求为准）作为验收标准。甲方在乙方送货到指定地点之日起3日内必须对产品进行验收。
　　第六条　违约责任　　1．因乙方未按甲方要求的时间交货，乙方应每天承担此批货总价______%的违约金；如甲方没按合同要求提货，乙方有权扣除甲方订金。　　2．如乙方擅自生产或销售甲方产品及包装、印刷品等，一经查证，无论数量多少乙方应付甲方人民币______万元违约金，并追究乙方法律责任。　　3．凡违反本合同之其他各项条款的，责任方应承担此批货价值______%的违约金。　　4．甲、乙双方如有一方违约，除追究违约责任外，另一方有权终止本合同。因甲方提供的商标及授权手续不完备或虚假产生的法律责任由甲方承担，甲方赔偿因此给乙方带来和经济损失。
　　第七条　合同有效期限本委托加工合同期限为______个月，自______年______月______日至______年______月______日止，生产期限以甲方计划通知单确定为准。
　　第八条& 合同如遇争议，甲乙双方可协商解决，达不成协议的可向广州仲裁委员会申请仲裁。
　　第九条　本合同正本一式二份，经双方当地人代表签字盖章后生效。
　　第十条　其他未尽事宜另行订立。
甲方：____________　乙方：____________代表人：__________　代表人：__________日期：____________　日期：____________
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合同签订与履行过程中的法律风险防范
　　前言　　&经济学中著名的“木桶理论”认为，决定木桶能盛多少水不在于最长的一块木板，而在于最短的那一块。我们在座的各位均肩负着公司重要的岗位职责，如果我们对经营管理中的法律风险缺乏识别与防范的能力，那就成为公司“最短的桶板之一”。因为你的一点小小的差错就可能造成公司巨大的经济损失。反过来讲，因为你的过错导致公司受损，公司有权向你追偿。想一想，若对公司造成50万元的损失，对公司可能仅伤皮毛，但对你个人而言就可能倾家荡产。所以，我们必须提高法律风险防范意识。在公司法律风险的种类中，合同法律风险是最常遇到的，公司对外交易，需要签订合同，从药厂进货、给医院、药店销售药品、药品运输、借款，对内与员工签订劳动合同、保密合同、培训合同等等，日常生活中有购房合同、买卖合同、合作及合伙合同、赠与合同、等等，可以说合同无处不在。所以，今天我们就合同签订与履行过程中法律风险的识别与防范进行一下探讨。
　一、合同的基础知识　　（一）合同的成立与生效
1、合同的成立
&所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。具体来说，合同的成立必须具备如下条件：
&第一，存在双方或多方订约当事人。订约当事人既可以是公民，也可以是法人和其他组织（如合伙等）。
&第二，订约当事人对主要条款达成合意。
&第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。
2、合同订立的基本步骤--------要约与承诺
&（1）、要约
&要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。
&可见要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。
&发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。
&----要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的。
&----要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。依据《合同法》第14条，要约的意思表示必须“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。
&----要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容。
&（2）承诺
&根据《合同法》第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力。
----承诺必须由受要约人向要约人作出，由于要约原则上是向特定人发出的，因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺，第三人因不是受要约人，当然无资格向要约人作出承诺，否则视为发出要约。
&----承诺必须在规定的期限内达到要约人。承诺只有到达于要约人时才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。在没有规定期限时，根据《合同法》第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺；如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。
&----承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺的内容与要约的内容一致，意味着承诺不得限制、扩张或者变更要约的内容。
&----承诺的方式符合要约的要求。
&例如：药店对药品标有售价，即是要约，顾客说我要买一盒，即是承诺。药店不能再改价格出售，若顾客讨价还价即构成新要约，药店同意降价即是承诺。还有一种情况，顾客到药店问有没有利君沙，是要约邀请，而不是要约，药店报价后，是要约，顾问买不买构成是否承诺。
&（3）、要约邀请
&要约邀请又称为引诱要约，根据《合同法》第15条，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人处于订约的准备阶段。要约邀请只是引诱他人发出要约，它不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。
&几种典型的要约邀请行为：
&1.寄送的价目表。2.拍卖公告。3.招标公告。4.招股说明书。5.商业广告。
但有一点除外，即如果广告的内容符合要约规定的，应视为要约（《合同法》第15条）和注明为要约或者广告中含有广告人希望订立合同的愿望，或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，则应该认为该广告属于要约而不是要约邀请。例如广告中声称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速”，或者在广告中声称保证有现货供应，都可以依具体情况将该商业广告视为要约。
3、合同的生效条件
&----依法成立的合同，自成立时生效。
&----法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
&----当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
&----当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
（二）合同的基本原则--------平等、自愿、公平、诚实信用、合法、公序良俗
&1、平等原则
&即第三条之规定。“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”
&“合同当事人的法律地位平等”包含了两个要点：
&★这里的“平等”，不是指社会生活中、合同关系之外的平等、不平等，而是在一个合同关系中，合同双方当事人他们之间的平等。
&即使一方当事人在社会生活领域当中是行政机关、国家机关，他们管理市场、管理社会，经常发号施令，但是当它参加市场，建立购销关系，如盖办公楼、职工宿舍时与建筑工程队签订建筑施工合同及采购合同时，他们是平等的，这是法律对当事人提出的要求。
&★这里的“平等”也仅限于法律地位的平等，不是指经济实力的大小。
&一方是大企业，一方是个体户，经济实力上当然是不平等的。法律地位平等意味着不能以势压人，不能将自己的意志凌驾于一方当事人身上。
&2、自愿原则（自由原则）
&即第四条之规定。“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”
&合同自由原则包括的几方面内容：
&★订立合同的自由
&★选择合同相对人的自由
&★决定合同内容的自由----但须以不违反法律强制性规定为条件
&★变更和解除合同的自由----协商
&★选择合同形式的自由----书面、口头
&★创设合同类型的自由----有名合同以外
&合同自由并非绝对的自由。对合同自由作出限制，从根本上说是为了弥补合同自由的不足，发挥合同自由的法律真义。从合同法的有关规定看，对合同自愿的限制主要体现在以下方面：
&----强制订立某些种类的合同，限制和剥夺了某些合同当事人决定是否订立合同和选择合同对方的自由，如果拒绝订立合同，则要承担相应的责任。如：第三十八条“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”
&----规定强制性规范，当事人违反了则合同条款无效。
&----法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
&3、公平原则
&即第五条之规定。“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”
&★这里所讲的公平，是当事人之间的公平，这就决定了公平原则的适用范围是在合同当事人之间。
&★公平原则的作用是决定双方当事人之间的权利和义务。
&双方当事人之间的权利义务大体上平衡，这叫公平；双方当事人之间的权利和义务不平衡，严重失衡，这叫不公平。一方享受权利，不承担义务，对方只承担义务，不享受权利，也叫不公平。一方只享受利益，不承担风险，一方只承担风险，承担损失，不享受利益，也叫不公平。
&★它的反面是显失公平。发生显失公平情形时，受损害的当事人可以要求法院或仲裁机构撤销合同或者变更合同。
&最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。
&4、诚实信用原则
&即第六条之规定。“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”
&是市场经济当中的道德准则。要求每一个市场参加者，严格按照诚实商人的道德标准要求自己，行使权利、履行义务。在市场经济条件下，一个人靠自己的劳动力，靠自己的智力，靠自己的金钱，通过市场去取得利益，法律给予保护。但法律不允许靠损害他人，损害社会，损害国家来谋取利益，这就是诚实信用原则的本质。
&诚实信用原则作用是：
&★指导当事人签订合同，履行合同；
&----当事人必须具备诚实、守信、善意的主观心态，忠于事实的真相，不欺骗他人，损人利己，保证合同的真实性，不能采用欺诈胁迫等手段促成合同的订立；
&----要以善意的心态尽到必要的注意义务，包括通知义务、保密义务、协助义务等；
&----双方均应保证合同的合法性；
&----在合同订立后履行前，应当严守诺言，认真做好各种履约准备；
&----合同履行过程中，严格按照合同约定操作；
&----即使在合同的变更或解除过程中，也应当依据诚信原则，如遇情事变更，应当允许当事人变更或解除合同；
&----合同终止后，仍应承担某些附随义务，如保密义务等。
&★对法官、仲裁员裁决案件，认定事实的时候，涉及到关键的证据，合同书上某个条款有两种不同理解，应当采纳符合诚实信用原则的那个解释意见。
&★法官、仲裁员在处理案件时，发现案件事实在法律上没有规定，在这种情况下，应当采用法律解释学、法学方法论上的各种方法来创设规则，寻找判例。如果这些方法不能解决问题，法官和仲裁员可以直接适用诚实信用原则，判决案件。如果案件事实符合诚实信用原则就予以保护，就认可当事人的行为；如果认定本案事实违背诚实信用，就否认其行为的效力，甚至剥夺其权利，给予制裁。这是用诚实信用原则填补法律的漏洞。
【案例】缔约过失责任：单位缺钱，就发布投资的公告，说我这里有个很大的工程，投资可能几个亿，你们都可以过来谈，但谈之前要求每个单位先打过来100万的保证金，很多建筑企业为了揽业务就打过去了，但谈了很久也没有谈下来，工程还没有启动。其实这时他就滥用了缔约的权利，违反了诚实信用原则，那么这些受害者就可以依据诚实信用原则去起诉他，赔偿损失。
【案例】例如《最高人民法院公报》2005年第10期刊登的“湖南王跃文诉湖北王跃文等著作权、不正当竞争案”就是依诚实信用原则对其中隐性的法律规则冲突进行了评价。该案原告是一名享有较高知名度的国家一级作家，出版作品《国画》，被告湖北王跃文，原名王立山，改名王跃文后出版长篇小说《国风》并大肆宣传。本案中实际构成了《民法通则》、《著作权法》与《不正当竞争法》的隐性的规则冲突。《民法通则》第99条：“公民享有姓名权，并有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。”《著作权法》第9条，被告以自己的名字发表作品依法享有著作权。但知名作家在作品上的署名，成为一种商品标识，署名一旦被借鉴就有可能误导消费者作出错误的决定，这些依据《不正当竞争法》构成不正当竞争，因此，被告的姓名权、著作权与原告的反不正当竞争权发生冲突，需要法官通过裁判进行价值取舍。法院通过适用《民法通则》第4条诚实信用原则，认定：“湖北王跃文讲《国风》一书与湖南王跃文联系起来，借湖南王跃文的知名度在市场上误导消费者，从而达到宣传自己作品的目的，被告的行为违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。”
&5、合法原则、公序良俗原则
&即第七条之规定。“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
&实际包括了合法原则和公序良俗原则。
这个条文和诚实使用原则一样，同样是一个授权条款，它授权法官和仲裁庭去解决法律上所没有规定的新型案件。诚实信用原则是市场经济的道德准则，如果这个案件不是直接的市场经济中的关系，不是市场交易关系，那诚实信用原则仍然无法适用，这就应该适用公共秩序，善良风俗这个原则授权法官去解决经济案件。
【案例】收取守灵费
徐阿婆生前共生育三个儿子，在她去世之前，长子和次子已先过世。徐阿婆在世时，恰逢所在农村的城市化转型，为此，她曾领到村里发放的一笔“资产处置费”共计40066.22元。
然而，就为这4万多元的处置费，徐阿婆二儿子的两个儿子提起了继承诉讼，要求对徐阿婆的三儿子夏先生保管的这笔费用进行分割。诉讼中，大儿子家的三个女儿均表示放弃继承这笔遗产。
对此，夏先生辩称，此款大部分用于为母亲办理后事，其中办理丧事和招待来宾的餐费共计人民币27200余元。此外，他为母亲守灵10天，应按每天1000元的标准收费，目前可供继承的遗产仅有2141元。
法院经审理后认为，公民合法的继承权受法律保护。徐阿婆去世后，其遗产应由其法定继承人依法继承。因徐阿婆的长子和次子均先于她去世，故两人应继承的份额应由两人的子女代位继承。长子的三个女儿在庭审中明确表示放弃继承，系当事人对其权利的处置，于法不悖。用于办理后事的费用应先从被继承人的遗产中扣除。夏先生将部分遗产用于支付购买香烛等丧葬用品以及招待出席丧礼的宾客的酒席等费用，符合当今社会习俗，属于正常开支，故其要求从遗产中将该部分费用扣除的请求，法院予以支持。
对于夏先生所称按每日1000元标准收取守灵费，法院认为，子女为母亲守灵，属于晚辈对长辈寄托哀思的方式，要求从遗产中为此支付费用，不符合公序良俗，法院不予支持。
【案例】如号称“中国公序良俗第一案”的四川省泸州市张学英和蒋伦芳遗赠纠纷一案，黄永彬将所有遗产遗赠给与其同居的第三者张学英，并办理了公证。法院认为，尽管该遗嘱是真实的，但黄永彬漠视结发妻子蒋伦芳的忠实与扶助，将所有遗产赠送给与其非法同居的张学英，剥夺了蒋伦芳的合法财产继承权，该遗嘱因违背公序良俗而无效。[10]此案宣判后，引起了极大的社会反响。社会公众和少数学者对该判决较为认同。据媒体报道，该案一审时，有1500多名市民从不同的地方赶来旁听，“一审判决赢得了旁听群众长时间的热烈掌声”，“庭审结束了很长时间，旁听群众依然久久不肯离去，许多人都认为，一审法院的判决公正果断，切实保障了妻子蒋伦芳的合法权益”。[11]但多数学者则对判决提出了批判意见，认为黄永彬与他人同居的行为虽然违法，但不能以同居行为的违法性来否认遗嘱的法律效力，该案中的遗嘱并不违反公序良俗，应认定有效。甚至还有学者从财产权的角度出发，认为本案中法官将遗赠人和第三者的同居行为，与遗赠人的财产处分行为混为一谈，是“以道德为借口，首开以民法通则中的兜底条款侵蚀财产权利之恶例。”[12]还有的学者虽然认为法院认定本案遗赠行为违背公序良俗正确，但完全否认遗嘱的效力，将所有遗产由其妻子法定继承亦有不妥。而应本着衡平理念，将遗产在张学英和蒋伦芳之间进行合理分配。[13]这些猛烈的批判意见使得许多法官对公序良俗原则有点望而生畏。
二、合同签订过程中的法律风险及其控制　　1、对合同主体的审查
&任何一个合同必然需要两个或两个以上的当事人,在合同中体现为在具体条款上方首先明确的甲方、乙方，以及在合同尾端落款和签字盖章。
&合同主体就是在合同法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人，包括自然人、法人和其他组织。
&1、具备相应的民事行为能力
&应是完全民事行为能力人，若是限制行为能力人或无行为能力人，则须由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；若限制行为能力人独立订立了合同，除纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同外，均须经其法定代理人追认，方为有效。合同被追认之前，善意相对人可以通知的方式撤销合同；若无民事行为能力人独立订立了合同，则合同无效，自始不发生法律效力。
&【实际操作中注意事项】
&▲&借助有效证件审查真实年龄；通过谈话测试精神状况；尽可能从周围关系人中了解其身份、年龄、精神状况。
&▲&对限制行为能力人或无行为能力人，必须由他的法定代理人代理签署合同。
&▲&因精神状态不稳定的限制民事行为能力人的情况不易发现，如果发现立即按照法律规定催告其法定代理人追认，或及时书面通知撤销合同。
&【法律规定释义】
&--------民事行为能力的含义简称“行为能力”。指能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。自然人的行为能力分三种情况：完全行为能力、限制行为能力、无行为能力。
&●完全民事行为能力人：十八周岁以上的公民；十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。可以独立进行民事活动。
&●限制民事行为能力人：十周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人。可以进行与他的年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
&●无民事行为能力人：不满十周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人。由他的法定代理人代理民事活动。
&--------《合同法》规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
&相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
&●所谓“纯获利益”在我国一般是指限制民事行为能力人在某合同中只享有权利或者利益，不承担任何义务，如限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等。
&●这里的撤销权，必须要满足以下条件：1．在法定代理人追认之前作出，对于法定代理人已经追认的合同，相对人不得撤销。2．只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。所谓“善意”，这里是指合同的相对人在签订合同之时并不知道或者也不可能知道对方是限制民事行为能力人。倘若相对人明知对方是限制民事行为能力人而仍然与对方签订合同，那么相对人就没有撤销合同的权利。3．相对人作出撤销的意思表示时、应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。
&1、山东省东营市东营区人民法院审结了一起在校大学生借款合同纠纷案，判决王涛及银行均承担相应的责任。
&日，王涛与银行签订了借款合同。合同约定，银行向其提供额度为50000元的个人借款。翟军与该银行签订保证合同，约定由翟军为王涛提供保证担保，保证方式为连带责任保证担保。同日，银行按合同约定拨付王涛贷款50000元。还款期限界至，王涛迟迟未履行付款义务。
&法院审理查明，王涛在与银行签订借款合同时在艺术学院学习，年满17岁，但不满18岁，且其未以自己的劳动收入为主要生活来源，属限制民事行为能力人，根据法律规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效，王涛与银行签订的借款合同应为无效合同。银行对借款人的资信及收入情况没有尽到审查义务导致合同无效，对造成的经济损失应负部分责任。王涛虽为限制民事行为能力人，但其在借款合同中借款人的签名是其亲笔所签，本人又受高等教育，应当知道签订合同的法律后果，借款本金应予以返还，对所造成的损失也应承担部分责任。担保人签订担保合同时也为限制民事行为能力人，并且对王涛为限制民事行为能力人的情况是明知的，但仍为其提供借款担保，根据法律规定，应承担债务人不能清偿部分的三分之一。遂判决王涛偿还银行借款50000元，造成的经济损失由银行和王涛各分担一半，担保人翟军承担王涛不能清偿部分的三分之一。
&2、对已婚的自然人，借款、担保合同应由其配偶共同签署。
&【实际操作中注意事项】
&公司在向自然人放贷时，重点审查自然人的还款能力。要求自然人提供保证或以其所有的财产进行抵押、质押的，也是基于对保证人代付能力的信任和以物担保实现债权的保证。考查借款人的还款能力及保证能力，一般均包括了其家庭财产状况。但对自然人夫妻关系状况以及稳定性却很难考查。为确保自然人以其包括家庭财产在内的所有财产承担偿付责任，确保其提供的物的担保的有效性，操作中应注意：
&为避免借款人配偶以没有举债合意、单方举债不是为家庭生活所需等为由拒绝以家庭财产还款的情形，借款人是自然人的，须要求其配偶共同签署借款合同，并应面签。确保以其夫妻共有财产偿还借款，避免恶意逃债。
&保证人或抵押物、质押物的权利人是自然人的，须要求其配偶共同签署担保合同，并应面签。确保保证人以其夫妻共有财产承担保证责任，避免抵押权、质押权因共有人的异议而无法实现。
&【法律规定释义】
&----夫妻共有债务与个人债务的区别：夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负的债务。一般包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需要的衣、食、住、行、医等活动及履行法定义务和共同生产、共同经营过程中所负的债务。夫妻个人债务是指夫妻约定为个人负担的债务或者一方从事与家庭共同生活无关时所负的债务。理论上，认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务，考虑两个标准：1、夫妻有无共同举债的合意。2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。
&《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”在承担责任的方式上，夫妻“共同偿还”的责任是连带的清偿责任，不论双方是否已经离婚，均得对共同债务以夫妻共同财产、自己所有的财产清偿。债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部，它不分夫妻应承担的份额，也不分先后顺序，夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部份承担债务，一方财产不足以清偿时，另一方负有清偿责任。
&最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”婚姻法第十九条第三项规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。根据婚姻法规定，夫妻双方可以书面约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。同样，夫妻也可以约定双方的共同债务由个人承担，此是双方当事人的自由意思表示，该约定也对双方具有约束力，但是对债权人并不具有约束力。但若债权人明知，则可对抗债权人。
&--------擅自以夫妻共同财产提供担保的效力问题。最高人民法院《关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”
&1、谢某与刘某于日登记结婚。日，谢某向朋友贾某借款48万元，并约定于日归还。后谢某未按约归还，贾某遂将谢某和刘某一并诉至法院，请求判令谢某与刘某共同归还借款48万元。经查，日，谢某与刘某经民政局登记离婚。在庭审中，刘某提供了其与贾某的通话录音，在录音中贾某提到谢某借款主要用于谢某的父亲开办工厂使用；而且谢某也承认在借款时其与刘某的婚姻关系遭遇了危机。
&法院认为：根据婚姻法规定，判断是否为夫妻共同债务，应以是否用于夫妻共同生活为标准。刘某已提供证据证明谢某在向贾某借款时提到借款主要用于其父亲经营企业，而且谢某也提到其与刘某的夫妻关系存在危机，此时贾某应对借款给予充分的谨慎和注意，向刘某核实谢某借款是否属于刘某与谢某的合意，但贾某忽视了这一点。在借款并非刘某与谢某的合意，且未用于夫妻共同生活的情况下，本案所涉借款应认定为谢某个人债务，刘某对该借款不应承担共同归还的法律责任。
&2、石家庄市桥西区人民法院审理了一起借款合同纠纷案。石家庄市某农村信用合作社在签订一借款合同时，由于未对借款人提供的房产抵押进行相关调查，而致使贷款抵押担保合同无效。由于借款人下落不明，贷款抵押担保合同也无效，导致信用社的到期贷款因无法收回而造成巨大损失。
&日，李某、张某作为借款人与该信用社签订了《抵押担保借款合同》，借款25万元，并将张某的房屋作为抵押，借款期限二年。2003年，借款到期后，信用社发现李某下落不明，信用社准备执行担保房产，遭到了张某妻子的反对，张某妻子提出该房产是夫妻共有财产，并非张某个人财产。信用社无奈诉至法院，请求执行担保房产。
&法院在审理中发现，本案用于抵押的房产系张某与其妻婚姻关系存续期间取得的非专属于夫妻一方的财产，属于夫妻共有财产。原告信用社无证据证明被告张某抵押房产时经过了其妻的同意。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”的规定，应认定抵押担保无效。由于原告没有对抵押的房产所有制形式进行相关调查，所以，张某不存在隐瞒其已婚、夫妻财产所有权状况等，应认定其主观上没有过错。为此，法院认定，抵押担保合同无效。
&3、担保物是权利人共有的，须经共有人共同签署担保合同。
&【实际操作中注意事项】
认真审查担保物的权利状况，如果是权利人共有的，先区分是按份共有还是共同共有。按份共有的，担保人担保金额不能超过其共有部分的价值；共同共有的，须由共有人共同签署合同。已经独立签署合同的，须经共有人追认。
&【法律规定释义】
&--------《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”
&4、代理人应在有权代理情况下以被代理人的名义签署合同。否则，须经被代理人追认，方由被代理人承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
&【实际操作中注意事项】
&自然人授权委托代理人为其办理借款或担保事宜的，极易出现因无权代理致使合同无效，故应注意：
&严格审查授权委托书的真实性，并要求明确委托代理的权限、范围、期限。不仅重视审查是否具有授权以及授权的真实性，更要对授权的具体内容重点核实。
&要求被委托人当面确认委托事项或要求对委托书进行公正。
&【法律规定释义】
&--------根据法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律后果。
&--------无权代理，是指没有代理权的人以被代理人的名义实施的代理行为。无权代理包括三种情形：1.行为人没有代理权的无权代理。2.行为人虽有代理权，但超越了代理权限范围的无权代理，即行为人越权代理。3.代理权终止以后，行为人仍然以被代理人的名义实施代理行为的无权代理。
&--------没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
&据这些规定，无权代理将会因不同情形而产生如下法律后果：
&●对于行为人实施的无权代理行为，被代理人有权根据自己的利益决定是否予以追认，相对人也可以催告被代理人在一个月内予以追认。
&●如果被代理人予以追认的，代理人欠缺的代理权就得以弥补，无权代理因此而转化为有权代理，其法律后果应由被代理人承担。
&●如果被代理人拒绝追认，无权代理行为即不能发生有权代理的效力，由此产生的一切法律后果由实施无权代理的行为人自行承担。
&●被代理人的追认行为，既可以向无权代理人为之，也可以向与无权代理人从事法律行为的第三人作出。追认行为通常应以明示的方式作出，也即通过口头形式或者书面形式，明确地向行为人或第三人表示承认无权代理行为。不过，被代理人虽未明确表示追认，但其通过自己的行为表示追认的，例如主动履行无权代理人与第三人订立的合同中规定的债务或者行使其中规定的债权，也应产生追认的效力。被代理人享有的追认权，性质上属于形成权，一经作出即产生法律效力，嗣后被代理人不得主张撤销。
&1、日，黄某与浙江某饭店在口头协商的基础上，签订了关于承包该饭店下属的安心酒家意向书一份。双方约定，黄某必须在日以前交付给饭店承包金5.5万元。并约定在9月30日前签订正式承包合同。黄某在签订意向书的同时，向饭店交纳定金1万元。安心酒家保证不再以其他形式承包或出租给他人。若黄某违约，逾期不交承包金，饭店有权没收黄某交付的定金。但扣款之前必须书面催款一次。若饭店违约，则饭店赔偿黄某损失5000元，并退还黄某预交的承包金和定金。意向书签订第二天，黄某向饭店支付现金2500元和面额为7500元的支票一张。饭店将支票交银行转帐，被银行确认为空头支票。黄某与次日向饭店补交现金7500元。安心酒家向黄某出具了收款收据一份。此后，黄某未按约定向饭店交纳首笔承包金。日，饭店通知黄某到安心酒家协商签订正式承包合同。黄某因故外出，不能亲自参加签约。黄某在电话中告之饭店，他将委托别人前来洽谈此事。与此同时，黄某用传真的形式，给其好友李某传真了一份《委托代理合同书》。合同书载明，“甲方（李某）特委托乙方（李某）全权处理有关安心酒店承包事宜，具体要求参照本月签订的意向书。处理满意，回来重谢！”李某持该委托合同前往饭店商谈。谈判开始后，李某向饭店人员说明自己是代黄某来谈判的。但由于双方都认识，也就没有提及代理合同或授权委托书的事。谈判休息中间，饭店负责人向李某出具了一份催款通知，要求黄某按时交纳第一笔承包金。通知上还写明，逾期支付，饭店将按意向书条款执行。李某接过通知看了一下内容。李某认为，自己只全权负责谈判，接受催款通知不是自己的分内事。所以，将通知看后又还给饭店负责人。双方继续谈判，并在意向书的基础上确定了具体的承包条款。并且，李某在正式承包合同上签上了自己的名字。黄某回来后，李某把承包合同交给了黄某。但未将催款通知之事，告诉黄某。
&日，饭店见黄某仍未交款，便于另外一家饭店商谈承包事宜。黄某得知后，便与饭店交涉，要求饭店停止该承包谈判。否则，饭店应立即退还定金，并赔偿5000元。饭店认为，饭店已经按照意向书的规定通知黄某，符合“催款一次”的要求，黄某在通知后仍不按时交款，已构成违约。故拒绝退还定金1万元。黄某见协商无果，便向法院提起诉讼。在诉讼中，黄某承认传真了一份委托代理合同给李某。但同时提出，李某以自己的名义签订的合同不能算作自己的意思表示，双方应重新谈判签订。而且，自己从未受到过饭店的催款通知，因此，饭店没收定金违反意向书的约定，构成违约。
&判决：黄某与饭店订立的两份协议均有法律效力，饭店已尽通知义务，有权没收定金1万元。故驳回黄某的诉讼请求。
结合本案，黄某已经通知饭店将派人来谈判，而且向李某传真一份委托合同。虽然李某未出示“合同”，李某参与谈判的事实与黄某的电话告之内容是一致的。而且，事实上李某也确有授权。至少黄某与李某之间的委托合同可以证明李某代理权的存在。其次，根据依事实推知的委托，李某参与谈判的客观情况足可推定李某有为黄某实施法律行为的意思，即李某有代理权已为饭店所知晓。因为，黄某与饭店签订的意向书中曾约定，黄某若逾期不交承包款，饭店有权没收定金。但没收定金的另一条件是“扣款之前必须催款一次”。双方对此约定均无异议。问题在于，李某没有通知，而且，黄某的确不知道该通知。但是，接受通知是否包括在本案的“全权”范围之内？何谓全权？全权就是指代理人对承包安心饭店有关谈判涉及的事宜均有代理权。若以授权不明来抗辩，则该责任也应由委托人黄某承担。因此，饭店通知李某已经构成有效通知，没收黄某1万元定金符合意向书的约定。
&（二）法人
&根据《民法通则》的规定，我国的法人主要有四种：机关法人、事业法人、企业法人和社团法人。法人作为合同主体，其法律风险主要存在以下几方面：
&1、授权缺陷的法律风险。我国法律规定了法定代表人制度，除此以外企业其他人员对外签订合同，必须具有授权委托。若因授权缺陷导致合同将来被认定无效，给企业带来的法律风险是巨大的。即使是长期合作的业务员，由于是否离职很难查证，因此企业仍然应当坚持对其授权情况的审查，在实践中因业务员离职后仍使用原企业名称对外订立合同的纠纷屡见不鲜。
&2、公司章程限制的法律风险。若公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定，有些公司章程中规定为他人提供担保须经股东会决议等，而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容，则法定代表人超越职权从事交易，或交易本身不符合章程约定，则相应合同的效力将受到质疑。这种法律风险较为隐蔽，企业需要更加注意。
&3、合同主体不适格。在一些特定交易中，由于法律对合同主体的特殊要求，有可能导致合同主体资格的不适格。比如，买卖合同买方并非货物所有人，把别人的东西买了；又比如，我们买的设备中含有了买方侵犯他人知识产权的技术或产品；还有加工承揽合同的承揽方，没有能力独立完成加工任务，而必须部分依靠第三人才能履行合同义务；再比如建筑工程合同的建筑公司资质不够、担保合同的担保方依法不能做担保人等等，都属于合同主体不适格的情况。
&以上情况出现的主体资格问题具有很大的隐蔽性，即使专业法律人员，如果不认真审查，也是很难发现的。
&4、有限责任的恶意利用。企业法人还有一个最大的特点，就是股东（出资人）的有限责任。因此，在市场交易活动中，法人因其这一特点而常常被企业法人利用作为规避风险的工具。比如，一些国际大公司，通常成立若干注册资本很少的子公司，利用大公司的影响谈业务，而利用小公司签合同，当合同正常履行时，则大公司会以财力和人力确保合同履行，而当合同出现较大风险时，则可以牺牲掉小公司以避免大公司卷入诉讼旋涡。这就提醒我们，在与注册资本很少的法人企业签订大宗合同时，要认真考察公司实力和财产状况，预防其恶意利用法人股东有限责任，逃避债务。
&5、虚构合同主体资格。就是用根本不存在的主体签订合同，比如，外商企业没有进行工商登记而仅仅凭《外商企业批准证书》就说自己是依法成立的外商公司便对外签订合同，又比如，很多挂靠在大的外贸公司下的一些所谓经营部或业务部根本没有注册登记就对外签订外贸加工合同等；一些挂靠在大的建筑公司下的个体户以某某项目办公室名义对外采购建材，有时也包括我们的电梯。这些都是虚构合同主体资格的行为。
&【实际操作中注意事项】
&对授权情况进行严格审查，委托书须是法定代表人签署或加盖公司公章。并要求明确委托代理的权限、范围、期限。不仅重视审查是否具有授权以及授权的真实性，更要对授权的具体内容重点核实。
&对于合同主体资格的审查，我们经常要采取调查基本情况和评估履约能力的办法。调查基本情况，包括企业工商登记、股东情况、企业性质、经营现状、人员组织的稳定情况、盈利能力、资产状况等等；然后，根据调查的情况和市场信誉，综合评价其履约能力。
认真审查主体是否是法律禁止担任保证人的。
认真审查公司章程，章程须是经全体股东签字并经工商部门登记。
如果章程对借款或担保事项要求经股东会或董事会决议，则须提交会议决议。
&【法律规定释义】
--------《担保法》第八条“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”
--------最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”
--------《公司法》第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”
--------《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
&1、某铁厂与被告某铸造厂签订生铁《购销协议》一份，约定某铁厂向某铸造厂供应生铁。某铸造厂在收货后一直未向某铁厂付清全部货款，双方于签订《偿还欠款协议书》，对欠款的金额及还款方式作了确定。被告某监狱以保证人的身份在该协议书上加盖了公章。事后双方又分别重新签订《还款协议》两份，再次明确欠款的本金。日，某铁厂将该笔债权转让给原告中铁某集团物资有限公司某分公司，并将债权转让事项通知了其余被告。日,原告以被告未履行货款支付为由提起民事诉讼,请求法院依法判令被告某铸造厂支付尚欠的货款本金元及相应的利息；被告某监狱对上述债务不能清偿部分承担连带赔偿责任。
&法院认为，国家机关违反法律规定提供担保的合同无效。但是担保无效并不是说不需承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。即在认定其无效责任时，主要应考虑担保合同双方对担保人不具备担保资格的主观过错。在《担保法》对担保人主体资格的限制是以法律明文规定的情形下，作为不具备为他人债务提供担保资格的国家机关，其应该知道担保不可为而为，属“明知故犯”，理应承担担保无效的法律后果。对债权人而言，选择保证人时应当负有谨慎义务，除了审查保证人的清偿债务能力，还应审查主体是否适格，对担保主体资格没有审查的，则属于主观有过错，对于担保无效所造成的损失，理应承担责任。因此，本案被告某监狱应对被告贵州某铸造厂不能偿还部分的二分之一向原告中铁某集团物资有限公司某分公司承担赔偿责任。
&（三）其他组织
&其他组织是合法成立有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）、私营独资企业、合伙组织；（2）、合伙型联营企业；（3）、中外合作经营企业、外资企业；（4）、社会团体；（5）、营业法人的分支机构；（6）、中国人民银行、各专业银行的分支机构；（7）、中国人民保险公司的分支机构；（8）、乡镇、街道、村办企业；（9）、其他。所有这些“其他组织”，都经登记并领取营业执照或社会团体登记证，当然，他们都不具有法人资格。其他组织是我国民事活动中的重要主体，在社会生活和经济活动中发挥着重要作用。担保法对可否作为保证人的其他组织有明确规定。
&【实际操作中注意事项】
&审查其营业执照，判断其是否具有还款能力及代付能力。若是企业法人的分支机构，则须对法人进行调查。
&若是保证人，则对照法律规定，审查其是否适格。
&若保证人是企业法人的分支机构，则须有法人的书面授权。
&【法律规定释义】
&--------担保法规定可以作为保证人的其他组织主要包括：
&●依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
&●依法登记领取营业执照的联营企业；
&●依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
&●经民政部门核准登记的社会团体；
&●经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
&--------企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
&--------企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
&--------企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
&1、乙因承建工程需要于日向甲借款50万元，并由丙公司下属的工程项目经理部丁担保。三方于借款同日签订了借款保证合同，约定借款期限自日至日。合同对保证方式及保证期间均未作约定。借款到期后乙未归还。甲于日向法院起诉要求乙归还借款，并主张因丁在担保时未经丙公司的书面授权而作出保证致使保证合同无效，保证人存在过错，故要求丙承担相应的赔偿责任。
&起诉后，丙公司提供了丁在担保时由丙公司出具的授权委托书（该委托书上载明的出具日期为日，保证期间为6个月），主张担保有效，而原告起诉时已经超过了保证期间，因此，丙公司应当免除保证责任。后经法院委托鉴定，该授权委托书系在2007年8月份左右形成。
&法院认为，该保证合同无效。理由是丙公司的行为并不属于事后追认，授权委托书上表面的落款时间是日，因此在形式上也不属于事后追认。另一方面，分支机构在对外担保时即应获得法人的书面授权，否则就产生担保无效的法律后果。因此，本案涉及的保证合同因丁没有得到法人的书面授权而无效，丁负有过错责任。另一方面，甲在签订借款协议时已经知道担保人是丁，而且此后没有见到或获知丙公司的书面授权仍旧出具借款，在起诉时也是从担保合同无效的角度要求丙公司承担责任，说明甲自始是知道丁没有得到法人授权的，故甲也存在一定的过错，对此也应自负有关责任。故丁承担乙未偿还部分二分之一的赔偿责任。丁财产不足以清偿的，由丙承担清偿责任。
2、合同主要条款及法律风险控制
1、合同标的及法律风险
概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项：
（1）要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。文字表述必须明确具体，尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名称。
（2）写明商品商标。一定的商标，标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。如某商场本想购买杭州某厂生产的“天堂牌”自动雨伞1000把，但在合同中的商品名称栏内只写了“自动雨伞”，而未写“天堂牌”商标，结果供方发来的除有50把是“天堂牌”的自动雨伞外，其余的都是一些杂牌，有不量的甚至无商标，给需方造成损失。相同的产品因为品牌不同，价格差异有时非常巨大。
（3）在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。
（4）要写明标的品种、规格、花色及配套件。只有把以上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。
2、数量条款及法律风险
（1）采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生纠纷。
（2）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交贷的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其它因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。
例：公司药品运输过程中丢失部分，因数量填写问题不能起诉。
3、质量条款及法律风险
质量条款法律风险主要体现在：
（1）质量验收事项约定不明。具体体现在：验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。
（2）质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加。
（3）委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险。
4、价款或报酬条款及法律风险
（1）计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。而实际消耗数量有时很难难衡量，双方因此发生分歧若没有补救约定，引发的法律风险损害难以衡量。
（2）合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定，必然引起企业无法判断自己该如何行为。
（3）价款支付约定明确方式过于简单。在服务性合同里由于提供服务一方的义务具有弹性，若合同价款支付采用纯粹的支付金额、支付时间的方式约定，则可能难以在对方没有履行义务时有效进行抗辩。这种条款属于企业的法律风险范畴。
例：公司运输合同就把运输起始点，路程、单价、如何认定、结算等约定明确，便于操作。
5、合同的时间及法律风险
（1）合同有效期。
（2）履行时间。任何一个合同双方当事人都有若干的权利义务，各项义务之间有时存在顺序问题，有时一些义务必须限定履行时间，否则将给其义务履行造成障碍。而具体义务的履行时间经常没有受到足够的重视，尤其是合同的次要义务更容易被当事人忽略。甚至在实践中，一些合同约定了迟延履行的违约责任，但却没有约定相应的义务应该履行的时间，违约也就无从谈起了。
（3）履行期限。一些义务不是简单的行为，除了明确时间外，还需要给当事人一定的期限，如通常付款会规定在几日内完成。一些以特定行为完成为合同有效期的合同，直接规定合同有效期确实不便，若因此不限定履行期限产生的法律风险不容忽略。为避免法律风险，约定对方完成特定行为的最长履行期限是一种较好的选择，一旦对方迟延履行，则可以解决合同。
6、履行方式及法律风险
履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。
（1）代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量对方，保证具体对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律风险范畴。
（2）运输条款问题。运输条款属于履行方式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。
7、违约责任
违约责任是双方合同出现问题，无法正常履行时，依靠事先约定解决的最后一道防线。如果明确具体地约定违约责任，双方合同出现问题时，可以根据违约责任约定妥善解决相关分歧，避免诉讼带来时间和精力的无谓投入。
然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定，经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业吃哑巴亏的情况并不少见。
（1）部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，因该部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。
（2）违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。
（3）未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。
9、解决争议条款及法律风险
不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。
若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。
10、合同目的
《合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。然而合同目的有时并不容易说明，特别是一些合同形式与双方实质目的有出入的情况，如当时购买物品的目的是为了有效履行双方的租赁合同，因租赁合同解除导致买卖合同目的无法实现。必要的对合同目的进行事先说明，对于双方将来发生此类情况解决有所裨益。
合同目的还能够用于对当事人义务履行情况进行软性的约束，对合同条款有不同理解时，也可以根据合同目的作出合理的解释。所以，在较为复杂的合同中约定合同目的是非常必要的。
　三、合同履行过程中应注意的法律问题　　《合同法》60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
&当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
&1、依约、全面履行合同
&----如何依约、全面履行合同？----做好内部合同履行流程的管理
&（1）合同管理制度
&合同是企业从事民事法律行为的书面凭证，合同管理的好坏，决定了企业在其可控范围内能否有效保障其自身合法权益。合同管理制度是企业重要的规章制度，通过制度形式将企业的合同管理活动流程化、规范化。
&合同要经过签订、履行、文本归档等阶段，合同管理制度应当涵盖整个过程的管理。
&签订阶段需要建立以下具体规范：实行客户资信管理制度，就是要对客户的资信信息、资信档案、信用状况、信用等级进行严格的制度化管理，最大限度地控制客户信用和违约风险。
&履行阶段需要做好内部交接工作，对合同履行中出现的问题采取措施，来降低对方违约风险。在本阶段，要建立合同履行的监控机制，督促企业内部各相关部门和对方按合同约定全面适当履行，使合同履行中的各种信息和问题能得到有效的搜集和反馈，进一步预防纠纷的发生，并能在纠纷发生前有效预测和报警，使我们在纠纷发生时能及时、有效、从容地予以应对。
&最后合同履行完毕，对合同文本进行归档，对合同整个过程中存在的问题进行总结，为下一次合同签订提供完善依据。
&（2）合同履行流程管理
&对于很多项目而言，签订一个好的合同只是一个良好的开端，合同的履行才是真正重要的环节。一个合同的履行往往存在一个过程，期间需要合同双方或者多方的配合，这固然需要在合同中详细约定相关细节，但更需要合同当事人根据实际情况以及合同的约定及时、恰当地作出补充或者修改。同时合同履行过程中双方的来往函件、备忘录、会议纪要、传真，甚至交通票据、运输单、电话记录、电子邮件等都需要甄别、管理，一旦发生纠纷，这些都可能发挥证据效力。这就要求合同资料的保管好。
&企业与其他经营者签订合同后，需要全面履行合同义务，企业内部各部门在合同履行时，存在相互协调，共同完成内部流程的过程。企业法人被法律拟制为民事主体，在法律上将其看做一个整体，即法律不考虑企业内部能否进行正常的信息流动，只要该信息到达企业，则视为企业所有相关人员都已经有了解有关内容。企业内部各部门履行合同不同部分的义务，这些义务共同构成合同约定的企业行为，若部门之间行为存在冲突或相互影响，则必然需要从合同整体行为角度考虑如何解决冲突和协调行为。这就要注各部门协调好。
&为确保相关部门准确理解合同信息，具体地实施符合合同约定，还必须在合同履行中不时进行监督检查。履行监督有利于及时发现和解决合同履行中存在的问题，防范法律风险。
&----对提前履行、部分履行的处理
&第71条：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
&【例】目前银行个人消费按揭贷款，借款人提前还清贷款是可以的。
&第72条：债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
&这些灵活性规定里面，其实包含着一个法律精神，就是“不损害债权人利益”。
&----“第三人”履行问题
&第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
&第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
&【例】我订购了一台笔记本并付清了款，但是我要求电脑公司将该笔记本交给我的一位朋友而不是我自己；
&【例】某电梯公司卖给某大厦两部电梯，但约定由另外一家安装公司负责安装调试而不是自己安装。
&【案例】山东百斯特电梯有限公司与蚌埠市津广大酒店有限公司在日签订一份电梯买卖合同，约定，山东百斯特公司供给蚌埠津广大酒店型号为BEC-1000KVF96的乘客电梯两台，每台单价254000元，并约定电梯的安装由山东百斯特公司委托合肥百斯特电梯工程有限责任公司负责。后来在电梯使用过程中，两台电梯频繁出现关门不合、不停层、不平层、运行抖动、掉落等一系列故障，经多次修理和更换配件始终未能彻底排除故障，电梯不能正常运行，租用津广大酒店商务用房的客户纷纷解除租赁合同，致使津广大酒店的经营不能正常进行，造成经济损失181866元，该酒店就起诉要求山东百斯特公司承担赔偿责任。山东百斯特公司提出双方仅存在买卖关系的辩解意见未能被法院采纳，经两审审理均判决其承担赔偿责任。（参考法规《关于加强电梯管理的暂行规定》第一条“电梯的制造、安装、维修实行电梯生产企业全面负责的一条龙管理制度”。）
&----执行政府定价、政府指导价的原则
&第63条：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
&我国实行宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制，价格分为市场调节价和政府指导价、政府定价。市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。
&买卖标的的价格通常按照市场调节价格由买卖当事人商定。禁止暴利行为。国家对买卖标的规定有政府指导价的，出卖人和买受人应当在指导价的幅度内商定买卖标的价格。国家对买卖标的规定了政府定价的，出卖人违反价格管理规定的，买受人可以请求其退还多收的价金。
&政府指导价，是指由政府价格主管部门或者有关部门按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者定价的价格。按现行价格管理办法大体分以下几种类型：一是由国家规定基准价和上下浮动幅度，允许性强、市场供求变化快的商品等。二是最高限价。由国家规定商品买卖的最高价格，允许企业向下浮动。通常用于以下几个方面：限制市场零售商品价格上涨，如对猪肉、鸡蛋、大路菜规定最高限价；对进口商品实行最高限价，防止其商品价格过高，刺激国内暴涨；对边远地区食盐、火柴、煤油等等工业品实行最高限价，由此产生的政策性亏损由财政补贴。三是最低保护价。由国家规定商品买卖的最低价格。允许企业或购销双方向上浮动。通常用于防止发生由于一时供大于求造成的价格暴跌，打击生产。它是保护农业生产的重要手段。四是按差价率管理的价格。由国家规定经营差率（进销差率、批零差率），允许企业在进价的基础上按规定的差率制定和调整具体价格。通常适用于商品流通环节某些商品的价格管理。五是按利润率管理的价格。由国家规定企业生产、经营某产品的最高利润率水平，允许企业在规定的利润水平以内自主制定和调整具体价格。
&政府定价，是指由政府主管价格部门或者其它有关部门按照定价权限和范围制定的价格。只适用供需比率大的商品或某些垄断性强的商品，按现行管理办法，大体有以下三类：一是，石油、天然气、电力等基本能源、铁矿石及黑色和有色金属、硫酸、盐酸、纯碱等主要化工原料。二是，重要的农副产品收购价格，有合同定购的粮食、油料、棉花、甘蔗、甜菜等等。三是，重要的公用事业收费，如铁路、航空、邮电、通讯、自来水费等。
&如：药品：关于印发实行政府定价、政府指导价药品目录的通知。
&根据商品和服务的垄断程度、资源稀缺程度和重要程度，政府在必要时对以下五类商品和服务可以实行政府指导价和政府定价。
&一是与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品。目前，这类商品价格有原油、天然气的出厂价、粮食定购价格、棉花收购价格、重要药品价格、食盐价格等。
&二是资源稀缺的少数商品。如金银矿产品的收购价。这类商品价格放开，并不能促进产量增长，相反，会引起价格上涨，资源遭到破坏。但政府定价时，可以考虑资源稀缺这个因素，价格可适当高些，一方面鼓励生产、增加供给，另一方面限制消费、减少需求。
&三是自然垄断经营的商品。自然垄断主要是指由于自然条件、技术条件以及规模经济的要求而无法竞争或不适宜竞争形成的垄断。这类商品如自来水、燃气、集中供热、供电网等。如果实行市场调节价，由于卖方竞争不充分，用户无选择余地，交易双方处于一种不平等的地位，卖方提出的价格买方只能违心接受；同时由于缺乏市场约束，容易形成垄断高价，不但难以形成正确反映价值和供求的市场价格，而且会使生产这种商品的行业不求进取、不注意内部挖潜，不注意提高技术进步，靠垄断地位获取高额利润。
&四是重要的公用事业。这是指为适应生产和生活需要而经营的具有公共用途的服务行业，如公共交通、电信等。这些行业提供的服务，是日常生产和生活所必需的，重要程度较高。同时，其中有些行业投资大，规模经济发挥着优势，适当垄断符合经济效益和秩序的要求。价格如果放开，对生产和生活都不利。
&五是重要的公益性服务。这是指涉及公众利益的服务行业，如学校、医院、博物馆、公园等。这些行业带有一定的教育、福利、保健性质，不宜以利润最大化为经营主体的行为目标，且由于历史原因目前我国在这些行业还刚刚引入竞争机制，尚未形成充分竞争，所以不宜放开价格。
&2、诚实信用原则下的合同附随义务----通知、协助、保密等义务。
&----通知义务就是指合同当事人在履行合同过程中应当及时将有关重要事项、情况通知对方。
&比如，债权人分立、合并或变更住所时应当及时通知债务人（70条），如果没有通知则债务人可以中止履行或者将标的物提存；
&又如，一方因不可抗力致使合同不能履行时，应当及时通知对方当事人，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。（118条）。
&----协助义务也好理解，主要是债权人向债务人提供履行义务的配合和协助。
&比如债务人履行债务时要及时受领，为债务人履行债务创造必要条件等。两年前租了一列门脸房，因那个位置当时不太繁华所以租金比较便宜，合同也签了三年。后来附近盖起很多高楼也有了大型超市，迅速繁荣起来，房东想长房租不行就想解除合同，想了个办法就是在租户交房租时不收房租，而后却以租户不交房租为由起诉要求解除合同。很明显，房东在租户交房租他不收取，好象是租户违约，其实是房东违反了合同法诚实信用的原则，在债务人履行时不受领不协助。
&又如，开发商交房，业主不领钥匙。业主办房产证，开发商不提供资料等。
&----保密义务主要是合同履行涉及商业秘密、技术秘密或者一方要求保密的信息事项时要注意作好保密。
&（一）侵犯商业秘密应承担的民事责任
&1、违约责任。应按双方签订的保密合同的约定承担责任。
&2、侵权责任。侵犯商业秘密给权利人造成损害的应当承担赔偿责任。另外还应承担权利人因调查侵害其合法权益的不正当行为时所支付的合理费用。
&（二）侵犯商业秘密应承担的行政责任
&我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上的监督检查部门有权监督检查加以发现和制止侵犯商业秘密的行为。商业秘密权是反不正当竞争法保护的主要权益之一，在发生侵权行为时，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。侵犯商业秘密主要承担的行政责任为：停止侵权行为和罚款。
&（三）侵犯商业秘密应承担的刑事责任
&我国97刑法典第219条、第220条增加了侵犯商业秘密罪，该罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者披露、使用或者允许他人使用以不正当入手段获取的权利人的商业秘密，或者违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，处3年以上7年以下有期徒，并处罚金。单位犯本罪的，对单位处罚金；对直接负责的主管人员和直接责任人员按上述标准处罚。
&二、合同漏洞的解决
&合同漏洞，就是指合同当事人订立合同时，存在疏漏，对合同部分内容没有约定或约定不明的情况。《合同法》61条（协商或习惯）、62条（分类确定）专门解决合同漏洞。另125条（理解争议）也可用来解决合同漏洞。
&第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
&第62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
&（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
&（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
&（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
&（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
&（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
&（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
&第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
&合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
&【案例】双方订立了一个买卖黄沙的合同，在数量单位上写上了这么一条：“购买三十车黄沙”。后来到了交货期限的时候，黄沙的价格上涨了，卖方就感觉原来的价格不合理，但现改买方肯定不同意，不卖了要交违约金。于是，卖方就找了几辆“130”的车装车送货。货到了以后，买方表示应该是用“东风牌”的大卡车，这个“130车”两车甚至三车的载量才相当“东风牌”大卡车一车的载量，按这样的计算，30车其实才相当于10车，那是不行的，这是违约。卖方则说这怎么可以说是违约呢，合同中明确规定的是30车黄沙，“车”这个涵义怎么理解都可以，你理解是东风牌的大卡车，而我理解是“130”的小货车，甚至可以理解是平板车、自行车。所以这个案件到了法院。
&第一步，法官应当要求当事人双方达成补充协议，要让当事人进一步协商达成补充协议，到底是“东风”牌卡车还是“130”货车。但在这个案件里面，双方就此协商的可能性几乎没有。
&第二步，不能达成补充协议，按照合同的有关条款或交易习惯来确定。
&先说按照合同的有关条款，这个合同是一个买卖，不是一个赠与，根据这个已经达成的条款，能不能解释这个合同的数量单位即“车”的含义是什么？当然在这个案件里面，根据合同的有关条款来解释车的含义也是很难的。
&再说根据交易习惯来确定合同的内容，法官可以要求当事人双方就交易习惯的问题来举证，根据这个交易习惯来确定。其中应当考虑，在本地区，从事这一类的黄沙买卖通常是采用什么车交货，这就是地区交易习惯。同时，我们还要考虑同行的人士，比如搞建筑材料的同业人士，他们认为对于这种建筑材料的交货通常是采用什么车交货，这就是行业交易习惯，另外也要考虑过去当事人买卖黄沙交货是采用什么车交货，既自身特殊交易习惯。当几种交易习惯发生冲突的情况下，应当选择一种最接近当事人双方意图的方法来填补漏洞。这里，行业习惯应优先于地区习惯，因为搞这个行业的商人他不一定知道天津或广东的习惯，但应当了解行业的习惯，所以推定行业的习惯更容易或更能被双方理解或掌握，因此更符合双方的意思。而地区的习惯与全国性的习惯相比较，如果当事人双方不在同一地区，则全国性的习惯更优先；如果当事人双方同在一个地区，则地区习惯更为优先。如果地区的习惯、行业的习惯和当事人在过去从事特殊交易所遵循的习惯三者有冲突时，应以当事人过去所从事的特殊交易所遵循的交易习惯为准，因为当事人自己在过去所从事的特殊交易里所遵循的习惯已形成了一种默示条款。
&第三步，如通过以上方法仍不能解决，按照法定的填补漏洞的规则来填补合同漏洞，体现在《合同法》第62条以及《合同法》分则中的一些具体规定。比如关于履行期限不明确，当事人事先没有规定，事后又不能达成补充协议，又不能按交易习惯来确定，可以直接根据法律规定处理，即“债权人随时有权请求履行，债务人随时有义务作出履行，但是应当给对方必要的准备期限”。按照这个规则，假设是出卖货物的话，出卖人提出向买受人交货，要考虑从当地的交易习惯来看，对方需要多长的时间才能做好履约准备，如通常需要七天的时间，那么从提出之日起经过七天，到第八天就是交货期限。这就是根据《合同法》62条所规定的填补履行期限的空白。
&第四步，以上方法仍不能填补合同漏洞，可进入第四个层次，适用《合同法》第125条的规定，采用合同解释的办法来填补合同的漏洞，第125条确定了很多合同解释的原则，由于时间关系，这里只对诚实信用原则作一下解释。依据诚实信用原则来解释合同，如在刚才关于“车”的争议案件中，在这种情况下，应当对出卖人提出这样的问题：“你用‘130’的车来拉货，是不是一个诚实守信的商人所应该做的？一个诚实守信的商人在车的涵义规定不明确的情况下，应当怎么交货？”假如一个诚实守信的商人可以用小货车来拉货的话，就是没有问题的；如果不是这样的话，他不可以采用这种办法来交货。这就是根据诚实信用的原则来解释，把他的行为和一个诚实守信的商人的行为来进行比较，法官按照一个诚信原则的标准来衡量、来判断当事人所应承担的具体的合同义务。按照诚信原则解释合同确实给了法官一个过大的自由裁量的权利，因为诚信原则比较抽象。正是由于这个原因，所以第125条应放在一个最后的层次，在所有上述方法都不能解决时，才能使用这一规则。
&三、违约的合同救济
&（一）对方违约的合同救济
&在合同履行时，最无法避免的情况就是对方违约，企业几乎没有任何途径避免对方行为不当。当出现对方违约的情况时，企业能够做的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同时积极行使法定或约定的权利，固定相关证据，以便将来追究对方相应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭，或者没有取得有利证据，或者因自己不慎导致承认对方的行为，都将给企业带来难以弥补的法律风险。
&1、抗辩权的行使及法律风险
&抗辩即对抗和辩解，法律上的抗辩权是相对于请求权而言，指的是对抗请求权或否认对方权利主张的一种法定权利。设置这样一种法定的合同权利，其立法主要目的在于防止和避免单方不履行合同的情况的发生，为合同当事人防范合同欺诈提供一种法律武器。
&按照我国《合同法》，合同履行抗辩权主要有三种：同时履行抗辩权（66条）、后履行抗辩权（67条）、不安抗辩权（68条）。我们需要学会使用这些抗辩权来保护我们自己的利益，就需要掌握它们的适用条件。
&第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
&第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
&第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
&（一）经营状况严重恶化；
&（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
&（三）丧失商业信誉；
&