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房屋买卖合同不因还末办理产权过户登记而无效
文章来源： 互联网 作者：admin
房屋买卖合同不因还末办理产权过户登记而无效原告王某被告张某案由房屋买卖合同纠纷日，原告将其所有的房屋卖与被告，双方签订了房产交易协议书，约定：房价为38500元，有关交易一切费用均由买方承担，办理手续同时一次交付全部房款。日，原告收到被告给付的房款，并将房照交给被告从该房屋搬出，随后被告搬入该房屋，居住至今。但双方一直未办理房产过户手续。2001年5月，原告以其得知被告一直未办理法定过户手续后多次督促，但被告一直拖着未办为由，诉至法院，请求依法判决买卖房屋合同无效。被告以自己已支付房款，原告已将房屋交付使用并已居住四年为由，请求判决买卖合同合法有效。法院经审理认为：原、被告之间的房屋买卖合同是有效的。且已实际交付房照，被告已付给原告房款。房屋买卖合同生效后，被告应及时办理房屋过户手续，原告应当予以协助。原告要求判决房屋买卖关系无效之请求，因过户登记是已经生效合同一方当事人应当履行的义务，过户登记手续仅是房屋产权转移的必要条件，并不是买卖合同有效的要件，因此，原告之请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百三十五条之规定，遂判决：原、被告之间的房屋买卖合同有效；争议房屋归被告所有。（祖素华　车中秋）点评本案涉及的法律问题是：房屋买卖交易未办理产权过户登记是否有效；应由谁办理过户手续。在房屋买卖案件中，因双方当事人未到房管部门办理房屋所有权转移登记手续，常常被认为该房屋买卖行为无效。这种看法在认识上存在一个误区，有必要加以澄清。房屋买卖行为是否有效，取决于房屋买卖合同是否有效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。据此可以看出，合同生效有两种形式：一是依法必须办理批准、登记等手续才生效的，以办理该手续为确认生效的时间。这种批准、登记，指的是当事人之间在签订合同后，将合同在规定的部门办理批准或登记，合同即生效。二是合同一经签订，即具有法律效力，合同本身无须批准或登记就生效。房屋买卖合同的效力问题，属第二种情况，买卖后的产权过户登记并不是合同生效的要求，而是物权变动的要求，即当事人要凭签订的合同及原产权证件去办理标的物所有权变动的登记。所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而对买卖合同及其效力没有影响。不能因为当事人还未办理产权过户手续，就认定当事人的买卖合同无效。这是依法判决本案之买卖合同生效的理由和依据。办理产权更名过户手续，应由买卖双方哪方负责呢？一是这个问题涉及到过户更名手续费用应由谁承担，买卖双方当事人应在合同中明确约定由谁承担费用、办理手续。二是双方应主动配合办理相关手续，特别是卖方当事人在此环节上居于主导地位，因为办理产权变更手续时，卖方需要提供与原产权相关的各项手续，如原产权是否属于共有，其他共有或受益人对转移产权所出具的手续等。因此，卖方更应该主动配合，对于产权及时变更和转移具有重要作用。合同法第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。此规定也说明卖方在产权转移过程中负有积极的主要义务。当然买方不配合也会影响过户手续的办理，此行为可视为一种违反合同附随的协助义务的行为，但不影响买卖合同效力的认定。房屋买卖合同不因还末办理产权过户登记而无效
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认购书的注意事项 认购书不等于购房合同
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在买房的时候，购房者通常都需要签订房屋认购合同或者房屋认购书。但签了认购书就万事大吉了么？并不是。要知道，认购书并不等同购房合同。即使签好了，也需要多几个心眼。那么，下面就来说一说认购书的注意事项有哪些。一、房屋认购书等于购房合同吗？商品房认购合同是约定商品房买卖合同基本事项，以约束双方继续就合同订立进行磋商谈判的合同。合同载体包括认购书、订购书、优先购买协议等文书。作为购房意向书或者是认购书来说，只是双方就是否购买这个房屋达成一种意向性的协议，对房屋的一些具体问题都没有包括进去，需要双方签署正式的买卖合同，才能在法律上正式确定一个房屋的买卖关系的成立。认购合同与商品房买卖合同属于预约与本约之关系，二者合同内容、合同目的、权利义务、违约形态、违约责任形式等存在较大区别，但认购书具备一定条件可以认定为买卖合同，当事人义务将产生质的变化，由双方履行磋商义务变更为出卖人交付房屋、买受人支付价款。因此，房屋认购书或者房屋认购合同一般情况下和购房合同不一样，也就是说，房屋认购书不等于购房合同。认购书的目的是约定双方日后要签订购房合同，认购书是为签订正式的购房合同做准备。但是根据目前的法律规定，房屋认购书并不是完全与购房合同没关系，在符合法律规定的情况下，房屋认购书会转化为购房合同，这个时候，认购书就等于购房合同了。二、房屋认购书什么情况下等于购房合同？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”因此，如果商品房认购书的内容包含了《商品房销售管理办法》所规定的所有内容，而且开发商已经按照约定收受购房款的，那么，商品房认购书就等于商品房买卖合同。当事人的权利义务，应当按照商品房认购书的约定处理。三、认购书的注意事项有哪些？虽然认购书并不等同于购房合同，但购房者也千万不能掉以轻心。要知道，开发商往往也会在认购书中做些文章。所以，来看看认购书的注意事项有哪些。1、确认开发商已经拿到预售许可证。预售合同有示范文本，但预订书条款则比较简单，有些开发商可能会在预订书中并不写明预售许可证等资质情况，从而规避有关法律规定。对此，购房者不可忽视，因为没有取得预售许可证的房屋认购书是不受法律保护的。2、 预订书基本条款要约定详细。尽管法律没有明确规定预订书中必须写明哪些条款，但从法律原则上讲，既然是对买卖双方均有约束力的法律文书，因此双方达成一致的基本内容，尤其是房屋位置、面积、单价、总价等必须约定明确，否则通过签订预订书确定买卖意向的目的就很难实现。3、 条款内容的约定要合法有效。尽管预订书的条款比较简单，但其中涉及的法律问题并不简单，这也是为何房屋预订纠纷比较多的原因。因此，购房者和开发商在预订书中约定的条款要合法有效，如定金或订金的处理、违约金的具体数额等，这些约定如违反有关法规的强制性规定或范围，则都是无效的。看了这些，购房者应该对认购书签订应该注意些什么有了一个概念。既然都已经辛苦选好房，到了认购这一步。那么就再提上一股劲，不要在认购书上着了道。
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/gonglue/zhidao/tag/32153.htm 协议书装修擅自处分共有物合同的效力设计——基于司法裁判的解释论（上）
[摘 要]：《民通意见》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法解释三》等均涉及擅自处分共有物的问题，但是规定不一。在《买卖合同解释》生效的情况下，多数判决还坚持适用《民通意见》第89条判决基础合同无效，此种做法存在诸多负面影响。对于无权处分有必要进行类型化的分析。物权变动具有相对独立性，基于鼓励交易的要求以及体系解释的结论，在擅自处分共有物的场合，买卖合同等基础行为应依然有效。在“善意”与否的判断上要严格掌握，但相对人善意与否不影响基础合同的效力。无权处分和无权代理有明显不同，应严格限制家事代理权的适用范围。在买方不能取得共有物所有权时，其可主张违约救济。应理清现行法的相互关系，为《买卖合同解释》第3条的适用排除障碍。
[关键词]：无权处分；区分原则；善意取得；类推适用；家事代理权
一、问题的源起
作为所有权的一种特殊表现形式，共有人对共有物的处分受到其他共有人掣肘，不能像单独所有权人那样几乎可以任意处分所有物。[1]《物权法》第 97 规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。《城市房地产管理法》第 37 条规定以下房地产不得转让：“……（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的……”因此，部分按份共有人在达不到 2/3 以上份额或共同共有人没有经过其他共有人一致同意的情况下出卖、抵押、质押、赠与共有物，该债权合同效力如何，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称：《民通意见》）第 89 条规定“一般认定无效”；《合同法》第 51 条规定效力待定；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称：《婚姻法解释三》）第 11 条采取回避态度；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《买卖合同解释》）第 3条则认定合同有效。笔者在人民法院网输入“擅自处分共有物”进行正文检索，找到了 400 多个关于共有物擅自处分的判决，并对其中较新的50 个判决进行了取样分析。这些生效判决大致可以分为两大类，债权合同无效判决（包括效力待定但未获追认的情形）和债权合同有效判决。以上规定和司法判决有以下几个问题值得注意。
其一，关于合同效力的规定彼此冲突，即《民通意见》、《合同法》、《婚姻法》及其司法解释、《买卖合同解释》对擅自处分共有物场合债权合同的效力规定不一，或无效，或效力待定，或有效。其二，《民通意见》第 89 条和《婚姻法解释三》第 11 条仅仅规定了共同共有人擅自处分共有物的情形，对按份共有人不满法定份额处分共有物的情形没有规定，能否类推适用？其三，判决彼此分歧。以笔者取样的50个判决为例，判决债权合同无效的有32例，其中很多判决是在《买卖合同解释》生效后作出的；判决债权合同有效的有17例，其中明确引用《买卖合同解释》第3条的只有3例。[2]
其四，判决基础五花八门，各行其是。债权合同无效的判决理由彼此不一：有的直接引用《民通意见》第89条认定合同无效；[3]有的引用《合同法》第51条并因为没有事后追认导致合同无效；[4]有的引用《物权法》第97条或《城市房地产管理法》第38条第4项，并依据《合同法》第52条第5项认定合同无效；[5]更多的是把上面这些条文全部罗列上，最后判定合同无效。这些判决根本没有提及《买卖合同解释》第3条。[6]判决合同有效的判决理由也见仁见智：有的根据《民通意见》第89条和《物权法》第106条，认为构成善意取得的情况下债权合同有效，其潜在的意思是《民通意见》第89条规定的“但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益”就意味着此时不但构成善意取得，而且债权合同也有效，只有这样才能维护第三人的合法权益；[7]有的认为共有人之间存在表见代理或者家事代理权，进而认定债权合同对所有共有人生效；[8]有的认为其他共有人在合理期间没有表示反对，就视为同意或事后追认；[9]有的把共同共有作为按份共有处理，并认为行为人达到了法定的份额；[10]有的直接根据《买卖合同解释》第 3 条认定债权合同有效，处分权的欠缺不影响债权合同的效力；[11]有些直接认定合同有效，原因是“债权合同是当事人的真实意思表示，不违背公序良俗”。[12]这些彼此不同的判决以及判决理由必然让原被告莫衷一是。
二、擅自处分共有物场合债权合同的效力分析
无论是现行立法还是司法实践，擅自处分共有物的一个核心问题是如何认定此时债权合同（以买卖合同为典型）的效力。我国民法通说不承认物权行为的独立性，对于物权变动大体上坚持债权形式主义，即认为物权变动的发生，不仅需要当事人达成有关的买卖、赠与、互换、抵押、质押合同，而且还需要按照合同的要求进行相应动产的交付或者不动产的登记，而无需作出所谓的“物权行为”，我国《物权法》关于不动产所有权的变动（第 9、14 条）、建设用地使用权的变动（第 139 条）、不动产抵押（第 187 条）以及动产质押（第 212 条）和权利质押（第 224、226、227、228 条）的规定，均体现了典型的债权形式主义的特点。按照传统观点，该物权变动只是有关合同的履行行为，并不具有独立的评价意义，即债权债务的发生和作为其履行行为的物权变动是一体把握的。也有学者提出，买卖当事人在签订买卖合同时，其意思表示其实是由两部分组成的，一部分是发生债权债务的效果意思，另一部分是发生相应的物权变动的效果意思。[13]因此出卖人必须对出卖物有所有权或者处分权，否则该意思表示既存在瑕疵，该买卖合同的效力也不完整，其可能无效或者效力待定，而绝对应当和有完整所有权和处分权的买卖合同的情形相区分，因此《合同法》第51条乃至《民通意见》第89条有存在的合理性，应当继续坚持。有学者就认为在不承认物权行为独立性的立法制度下，无权处分的债权合同必须效力待定，肯定其效力一则有违公平正义，二则会鼓励和纵容擅自处分他人财物的行为，而且坚持债权行为效力待定并不对第三人造成伤害。[14]
笔者认为，在《买卖合同解释》已经生效的情况下，应当坚持擅自处分共有物的债权合同有效的观点，即出卖人对标的物纵无处分权，或者处分权受有严格限制，比如共有的情形，其买卖合同仍属有效，无需权利人或者其他共有人的追认。出卖人仍负有交付其物并移转所有权的义务，出卖人不能履行此义务时，应负债务不履行责任，买受人得请求损害赔偿或解除合同，[15]其理由有如下数端。
（一）无权处分的类型化处理及举重以明轻的逻辑进路
无权处分制度牵涉甚广，被称为“法学上的精灵”。[16]笔者认为，对于无权处分这个概念有必要进行类型化处理，以进行更具体的比较论证。《买卖合同解释》第 3 条和《合同法》第 51 条规定的无权处分，确实都属于典型的无权处分，其特征在于行为人没有所有权，也根本不是共有人之一，也没有因为遗产管理人、清算人、代理人、监护人等特殊身份而获得对他人之物的处分权。[17]按照《买卖合同解释》第 3 条，这种情况下，既没有所有权同时也没有处分权的人出卖他人之物，该买卖合同有效。但同时我国民法上还有多处关于处分权受限制的规定，比如房屋所有人出卖房屋时，应在合理期限内通知承租人，以保障承租人的优先购买权；合伙人出售合伙份额也是如此；按份共有人出卖自己的份额，也应通知其他共有人，以保障其对该份额的优先购买权；抵押人出售抵押物，也需要经过抵押权人的同意，否则不得出售抵押物；共有人出卖共有物需要满足2/3 的份额或者共同共有人全体一致同意。这种类型的典型特征是，行为人确有所有权，甚至是单独所有权，但由于法定事由，其处分权能受到限制，即必须满足某些条件才能自主处分其物。我国现行法的有关规定归纳见表1。
表1 中 1、2、3、4 几种情形中，行为人对被出卖的物有确实的单独所有权，不过这种所有权因为法定或约定而存在处分上的限制或负担。《租赁合同解释》第 21 条对出租人未通知承租人而出售房屋的买卖合同的效力有明确规定，即该买卖合同有效，第三方取得所有权，承租人可以要求出租人赔偿损失，并可以在租赁期内继续租赁该房屋。第 2、3、4 三种情形，法律没有明确买卖合同的效力如何，但第2、3、4 三种情形下出卖人均拥有对特定物或者份额的完整所有权、处分权，不过，由于法律规定这种权利受到一定的限制，这些要件与第1 种情形相仿，本着同等事物同等处理的原则，应认为存在类推适用的可能性，即类推适用《租赁合同解释》第 21 条，认定在这三种情况下买卖合同有效。第 2、3 种情形与第 4 种情形具有本质一致性应作同一性处理。
这里还存在一个问题，即《物权法》虽然对抵押人出卖抵押物须经抵押权人同意进行了明确规定（当然这种立法政策的合理性尚有检讨余地），但对出质人转让质押物、行为人转让留置物是否需要经过质押权人以及留置权人的同意没有规定，应认为存在开放的法律漏洞。基于三者均属于担保物权、从物权，以及《物权法》第 191 条所蕴含的侧重保护债权人的立法思想，应当认为《物权法》第 191条可以类推适用于质押权和留置权，并进而可以认定该类买卖合同依然有效。
第5、6 种情形，按照《民通意见》以及《担保法解释》的态度，显然都是认定买卖合同或抵押合同无效，和1、2、3、4 种情形相比，这两种情形下行为人虽然是所有权人，但只是所有权人之一，从一定意义来说，其所有权是不完整的，因为《物权法》第 97 条对共有人的处分权有明确的限制。1、2、3、4种情形处分权人有完整所有权，因此相关的买卖合同有效，而 5、6 种情形中处分权人的所有权不完整，因此有关的买卖合同、抵押合同不能有效，而应为无效。这种分析表面上有其合理性，至少体现了某种程度的“不同事物不同处理的”的逻辑。可是问题在于《买卖合同解释》第 3 条明确规定了无权处分纯粹的他人之物的买卖合同有效。这就会出现比较滑稽的逻辑悖论——出卖他人的东西，买卖合同有效；而出卖自己的东西（起码是共有人之一），买卖合同却无效。按照“举重以明轻”的分析路径，合理的结论似乎应当是“出卖他人的东西买卖合同都可以有效，出卖自己的东西当然更加有理由让合同有效，而不是使合同无效”。其中第 5 种情形，曾有学者认为其不属于典型的无权处分，更接近于有权处分，从而不能适用《合同法》第 51 条，应认定为有效。[18]笔者赞同韩世远教授的观点，即这显然属于无权处分。[19]其道理在于，擅自处分人只是共有人之一，被处分的物属于“共有”而非“区分所有”，《物权法》第 97 条对共有物的处分有明确的严格的限制，任何共有人擅自处分共有物，就等于同时处分了其他共有人的份额或者潜在份额，对其他共有人来说，当然构成无权处分。在《合同法草案》第三稿中，起草人“考虑到实践中共有人未经其他共有人同意而处分共有财产的行为与其类似，因此合并规定为一条”。[20]合同法草案“征求意见稿”仍将二者合并。因此可以认定《合同法》第 51 条规定的“无权处分”包括了共有人擅自处分共有物的情形，考虑到《买卖合同解释》第 3 条和《合同法》第51 条的承继关系，这个结论仍然成立。
另外的一个问题在于，如果抵押物为共有物，部分共有人没有经过其他共有人同意也没有经过抵押权人同意出卖共有物，该抵押合同按照《担保法解释》第 54 条第 2 款无效，按照《物权法》第 191条却可能有效。其可能的出路在于对《物权法》第 191 条进行目的性限缩，即第 191 条指示的情形仅仅是指抵押物为单独所有，或者虽然是共有但符合《物权法》第 97 条的情形。但这样解释也只是权宜之计，使问题的解决过于蜿蜒曲折。
至于第7种情形即擅自出卖共有房地产，其实是大多数司法判决所涉及的情形，原因大概在于房地产价值巨大，涉及当事人生活的安定，而《城市房地产管理法》第37条虽然规定共有的房地产未经其他共有人同意不得出卖，可是对违反此规定的买卖合同的效力，没有明确。如上述司法判决所述，大部分法院要么直接适用《民通意见》第89条认定合同无效，要么把《城市房地产管理法》第37条理解为效力性的强制性规定，进而根据《合同法》第52条第5项认定买卖合同无效；也有部分法院根据《合同法》第51条认定买卖合同效力待定，但由于没有得到共有人的追认，买卖合同最终无效。尽管在说理以及法条援引上有所不同，但是在结论上确是一致的，即买卖合同无效。
表1中的第8种情形，从情节上是最严重的，往往构成侵权行为，是最典型的无权处分，但依据最新的《买卖合同解释》，有关的买卖合同有效。第1至第7种情形中，行为人有所有权，或者至少是所有人之一，可以称之为“违限处分”，即违反法定的关于处分权的限制而进行的处分。从情节上看，“违限处分”“恶性”显然较第 8 种情形为轻，因此更应该使有关的债权行为有效，第 5、6、7 种情形的效果规定与“举重明轻”的逻辑不符，使得无权处分的这种类型化的分布失去了逻辑上的内在一致性。值得注意的是将共有人擅自处分共有物理解为有权处分，进而认定合同有效的思路和将其认定为无权处分，并同时将合同认定为有效的思路，尽管结果相同，却体现了不同的思考路径，尤其涉及如何认识买卖合同和物权变动的关系，处分权的有无对买卖合同生效与否是否有影响，下文具体分析。
（二）物权变动具有相对独立性
笔者坚持擅自处分共有物场合债权合同有效，其根据还在于我国现行法承认物权变动具有相对的独立性。关于物权变动，我国传统理论否定物权变动的独立评价意义，认为交付或者登记只是对买卖合同的履行，对于债权债务和物权变动，应当一体把握，[21]或者认为当事人在签订买卖合同当时，其意思表示其实由两部分组成，即发生债权债务的效果意思和发生物权变动的效果意思，而不承认有物权行为的独立性，认为在不区分物权行为、债权行为的中国法制下，买卖等债权合同独自承担着当事人取得物权或与物权价值相当的权利的重任，它们成为唯一的引发物权变动的法律事实。但是《物权法》第 15 条确实明确了债权合同和物权变动的区分性，应当认为这两者有各自不同的使命，即使否认物权行为的无因性，也不妨碍对物权变动进行独立的法律评价，因为直接使得物权发生变动的关键环节正是交付或者登记，这种使物权本身发生直接变化的行为即处分行为，它当然要求行为人须有处分权能。至于买卖合同，只要当事人旨在发生相应债权债务的意思表示是真实的，不存在《合同法》第 52 条规定的无效情形，则没有理由使其无效。不应当因为物权变动没有发生而当然地否定债权合同的效力。进而，为了维护财产的静态安全，也并非必须否定买卖合同效力。[22]《合同法解释二》第 15 条、《买卖合同解释》第 3 条就是这种态度。
共有人擅自出卖共有物的买卖合同也是如此，在没有其他无效情形的情况下，买卖合同应当承认其效力更好。至于出卖人确实没有完整的处分权，则属于处分行为的问题，或者说物权变动是否发生的问题，可以将其理解为效力待定，在没有其他共有人事后追认且有关的物没有进行交付或者登记时，则物权不发生变动，共有物仍然为共有人共有，擅自处分人依据《合同法》第 103 条向买方承担违约责任；在买方符合《物权法》第 106 条规定的要件时，则确保买方原始取得完整的所有权，擅自处分人需根据《侵权责任法》第 6 条向其他共有人承担侵权责任或者根据《民法通则》第 92 条承担不当得利返还责任。在“原告欧某某与被告周某某、罗某某房屋买卖合同纠纷案”中，[23]法院详细阐述了区分原则，明确了基础合同和物权变动的不同使命，大胆引用《买卖合同解释》第 3 条作为判决依据，十分难能可贵，是释法明理的优秀判决书。但笔者抽样分析的50个关于擅自处分共有物的判决，其中65%按照《民通意见》第89条处理。笔者以为这样处理可能会出现如下严重负面效果。
其一，既然合同无效，则其他共有人连追认的权利都没有了，即使该买卖对其有利，其也不能通过追认而使合同有效，而必须由共有人重新协商，取得多数意见或者一致同意，再与买方签订新的买卖合同。这样处理徒费成本，且良好的交易机会往往转瞬即逝，如此叠床架屋的制度设计实属作茧自缚，因此应尽量让其有效。
其二，如果合同无效，共有物也没有交付或登记（这种情形很常见，因为共有物很可能不在擅自处分人的占有之下），则第三人（即使是善意的第三人）不但不能基于善意取得而获得物的所有权，其甚至也不能向擅自处分人主张违约责任，而只能主张缔约过失责任，这显然对第三人不利，对交易安全不利。事实上《合同法》第135条明确了卖方有两大类义务，即交付标的物并移转标的物的所有权。可见，买卖合同的意义不仅仅在于使得买方获得动产或者不动产的所有权，也在于使得买方获得要求卖方交付特定的物并移转物的所有权的债权请求权。可是在上述的情况下，则不仅所有权没有获得，甚至连合同债权请求权（必然转化为违约损害赔偿请求权）也没有获得，对善意第三人显失公平。[24]韩世远教授就认为交易安全不仅仅体现在使合同相对人有效取得物权，还体现在使相对人取得有效的债权上。后者尤其在债权取得了在近现代法上的优越地位之后，显得更加重要。通过履行合同消灭债权取得物权，固然是交易的“第一性目的”；[25]纵使上述目的落空，债权关系转化为损害赔偿或者违约金（第二性目的），终归债权人基于交易发生的正当的期待和信赖还是得到了维护，交易的安全得到了维护，总比因为“第一性目的”落空而将“第二性目的”一股脑儿抛弃的好。[26]认为即使债权行为效力待定乃至无效对相对人也没有什么损失的观点显属明察秋毫之末，而不见舆薪。
其三，如果严格按照《民通意见》第 89 条处理，第三人不能获得所有权的同时不能获得违约责任赔偿的可能性极大，为了避免这种不利结果，作为买方的第三人则必须去调查出卖物的真实财产状况，比如是不是共有，如果是的话有没有经过多数份额或者全部共有人的同意，这种调查即使可能，也会延滞交易进行，打击买方的交易积极性。况且调查的最终依据仍然是财产公示状况，但是共有财产可能在表面上并没有显示所有的共有人，比如夫妻共有的房屋往往登记为丈夫一人所有，这种情况下让出卖人仅仅承担缔约过失责任就对买方明显不公平。
其四，严格按照《民通意见》第 89 条处理会使出卖人享受不当利益，而买方却要承担全部交易风险。以夫妻一方私卖共有房屋为例，丈夫甲为房屋的登记名义人，将房屋私自卖给了善意的丙，在过户登记前房屋的价格大涨，此时甲主张合同无效，因为该房屋实际上为夫妻共同共有财产，则丙无从请求甲履行合同或者违约赔偿，也不能善意取得；反之，若房屋价格下降，甲就会继续办理过户登记。如此一来，则甲进可攻，退可守，尽享交易利益，丙尽担交易风险。更为恶劣的是，甲可能会和乙串通好，由乙伺机而动，必要时会“挺身而出”作出追认或者拒绝追认的表示（《合同法》第 51 条），则丙必将“在劫难逃”。所以《民通意见》第 89 条和《合同法》第 51 条是甲乙的避风港和杀手锏，对丙来说可能是陷阱和灾难。司法实践中初审法院大多以此为据进行判决，当事人多有不服，作者抽样分析的50 个判决书中，有很多案件经过了一审、二审甚至再审。
（三）鼓励交易的要求与比较法的分析
从鼓励交易的角度来看，也应当尽量使合同有效，而不是动辄就置合同于死地，与《民法通则》第58条相比，《合同法》第52条已经严格限制了合同无效的范围，《合同法》的一个基本精神就是严格限制合同的无效情形，《合同法解释一》第9、10条，《合同法解释二》第1、2、5、7、11、12、14、15条都是严格限制合同无效情形的体现。《买卖合同解释》第3条是这种严格限制合同无效范围的趋势的继续。事实上市场交易中，长期交易是常态，即卖方在签订买卖合同时往往并没有取得标的物的所有权，这种标的物甚至在合同签订当时并不存在，如果否定该类合同的效力，则有相当一部分交易无法进行。《美国统一商法典》第2-312条规定买卖合同的出卖人负有担保义务，即其必须担保所有权的存在、担保不存在侵权以及买方避免侵权。所以，出卖人对其销售的货物进行所有权担保，如果出卖人违反此义务而实施无权处分，买受人有权基于出卖人已经违反了默示担保的义务而请求其承担违约责任。[27]2002年的德国债法改革，也明确了无权处分所签订的买卖合同有效，改变了原来自始给付不能合同无效的立场。据此修改的《德国民法典》第311a条（1）规定，债务人依第275条第1款至第3款不需要给付，并且给付障碍在订约时即已经存在的，不妨碍合同的效力。根据 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第 41 条“，卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或者要求的货物，除非买方同意在这种权利或者要求的条件下，收取货物……卖方的义务应依照第 42 条的规定”。如果出卖人违反了对货物所有权的担保义务，将承担违约责任。《国际商事买卖合同通则》（PICC）第 3.3 条第 2款规定，“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力”。《欧洲合同法原则》（PECL）第 4-102 条也规定无权出卖他人之物的买卖合同有效。值得注意的是《法国民法典》第 1599 条，其规定无权出卖他人之物的买卖合同无效，这主要是因为法国对于物权变动采纳债权意思主义，买卖合同等生效时，买卖物的所有权即行转移。[28]但法国也在采取措施限制这个规定的适用范围，减少其负面作用。深受法国法影响的日本民法，就在《日本民法典》第 560 条明确规定，出卖人负有取得该权利并将之转移于买受人的义务。其显然也承认买卖合同是有效的。法律规范旨在衡量利益，判断价值。[29]行为人对标的物无权处分并不影响合同的效力，乃是合同法立法的基本趋势。无权处分他人之物尚且有效，共有人擅自处分“自己所有的”共有物更应当如此处理。《合同法》第 150、151、152 条规定了出卖人的权利瑕疵担保责任，在出卖人擅自出卖共有物的情形也完全适用，因为其他共有人很有可能会向买方主张所有权，当然其逻辑前提是此买卖合同依然有效。值得注意的是，以上这些立法例大多并没有确定物权行为的独立性与无因性原则，但是照样规定无权处分场合下债权行为有效，王泽鉴先生在批判我国台湾地区“最高法院”将无权处分的债权合同认定为效力未定时指出：将债权合同认定为效力待定，既不合契约基本理论，亦有害交易安全。[30]可见将无权处分之债权行为效力与是否承认物权行为独立性与无因性绑定在一起的论点起码在比较法分析上是站不住脚的。
（四）体系解释的必然结论
从体系解释上讲，如果坚持《民通意见》第 89 条、《合同法》第 51 条，可能会造成《合同法》内部的体系违反，自相矛盾。在部分共有人擅自出卖共有物的场合，根据这两个条文，买卖合同一般自始无效或因为没有被追认而无效。根据《合同法》第 150 条，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。此外《合同法》第 151 条规定，买受人订立合同时知道或应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担第 150 条规定的义务。作为出卖共有物的情形，出卖人也必须承担一项担保义务，即担保该物的出卖符合《物权法》第 97 条规定的条件，其他共有人不会向买受人主张权利。因此《合同法》第150、151条完全适用。至于出卖方违背这一义务所导致的责任是瑕疵担保责任抑或是违约责任，笔者赞同韩世远教授的观点，即这是对违约责任的统一性规定。在传统大陆法系民法理论中，瑕疵担保责任固然是一种有别于债务不履行责任的特别法定责任，债务不履行责任是过错责任，瑕疵担保责任则属于无过错责任。但由于我国《合同法》实行无过错归责原则，普通的违约责任已不再是过错责任，瑕疵担保责任也已经违约责任化了。[31]既然是违约责任，当然是以合同有效为前提的。这样《合同法》第 150、151 条就和第 51 条存在冲突，可能的解释是第150、151条是特别法，第51条是一般法，在擅自出卖共有物的场合，按照第150、151条处理。但如此一来，第51条的价值就几乎被掏空，因为买卖是最常见、最重要的处分情形，如果第51条对此不能规制，则其存在意义大打折扣。况且《合同法》还规定了第224、228、349、353条，这些条文涉及租赁合同和技术合同，如果一概按照这个思路，则第51条就形同虚设；如果坚持第51条，则第 150、151 条等条文的解释必将面临困境。而《买卖合同解释》第 3 条完全摆脱了这种首鼠两端、自相矛盾的窘境，和《合同法》第 150、151 条等条文可以无缝对接，在体系安排和逻辑进路上也更加顺畅无碍。从司法实践上看，部分共有人为擅自出卖共有物而签订的买卖合同往往不会直接对其他共有人造成损害，其原因之一固然在于，擅自处分人应将卖得的价款分配给其他共有人，但更在于共有的不动产往往登记有其他共有人的名字，在进行变更登记时，需要其他共有人的配合，这样其他共有人就可以及时阻止过户登记的进行，使买方不能取得所有权，此时往往就可以直接推定相对人非善意，从而不能善意取得；在动产的场合，这些动产往往有其他共有人占有或者所有共有人共同占有，其法律效果如同不动产的情形。所以，即使买卖合同有效也未必会对其他共有人造成损害。[32]（未完待续）
[1] 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第225页。
[2] 原告黄某某诉被告章某某房屋买卖合同纠纷案，湖南省澧县法院(2013)澧民二初字第854号；连春伟与曾福林等宅基地合同纠纷案，江西省赣州市中级法院(2013)赣中民一终字第292号；原告欧某某与被告周某某、罗某某房屋买卖合同纠纷案，四川省成都市中级法院(2013)成民终字第5201号。
[3] 上诉人卢有成、卢建与被上诉人卢有斌、卢有英房屋买卖合同纠纷案，广西省南宁市中级法院(2012)南市民一终字第1233号。
[4] 原告李子緥与被告王一宇、周丽房屋买卖纠纷案，广西省桂林市象山区法院(2012)象民初字第416号。
[5] 上诉人李事骏与被上诉人陈兰英物权保护纠纷案，河南省商丘市中级法院(2011)商民终字第554号。
[6] 曾某与被告陈某房屋买卖合同纠纷案，湖南省新化县法院(2013)新法民一初字第59号。
[7] 上诉人李春霞、何建新与被上诉人周凌志房屋买卖合同纠纷案，湖南省郴州市中级法院(2011)郴民一终字第516号。
[8] 上诉人卢日兴、覃辛容、卢安金、卢婵、苏丙翠与被上诉人龙章新及原审第三人卢士强农村土地承包经营权转让合同纠纷案，湖南省邵阳市中级法院(2012)邵中民一终字第667号。
[9] 苏成、颜兰秀、苏红丽诉李桂献、莫云升房屋买卖合同纠纷案，广西省南宁市中院(2011)南市民一终字第777号。
[10] 刘绪勇与崔欣、杨翠兰、孟令朝、王孝峰其他合同纠纷案，河南省巩义市人民法院(2007)巩民初字2647号。
[11] 原告欧某某与被告周某某、罗某某房屋买卖合同纠纷案，四川省成都中级法院(2013)成民终字第5201号。
[12] 刘绪勇与崔欣、杨翠兰、孟令朝、王孝峰其他合同纠纷案，河南省郑州市中级法院(2010)郑民再终字第149号。
[13] 崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期。
[14] 孙鹏：《论无权处分行为》，《现代法学》2000年第4期。
[15] 王泽鉴：《民法学说与判例研究(四)》，中国政法大学出版社2003年版，第165-166页。
[16] 同上注，王泽鉴书，第171页。
[17] [德]迪特尔o梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第499页。
[18] 梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，《人民法院报》日第3版。
[19] 韩世远：《无权处分与合同效力》，《人民法院报》日第3版。
[20] 参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社1999年版，第143、171、172页。
[21] 梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第250-251页。
[22] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第223页。
[23] 原告欧某某与被告周某某、罗某某房屋买卖合同纠纷案，四川省成都市中级法院(2013)成民终字第5201号。
[24] 同前注[14]，孙鹏文。
[25] 同前注[13]，崔建远文。
[26] 同前注[22]，韩世远书，第223页。
[27] 在“尼布利起诉糖果商材料有限公司案”(1921)中，被告与原告缔约出售300个炼乳罐头，可是后来原告发现罐头上的商标对第三人构成侵权，于是起诉。法院认为，如果原告将罐头转售，可能因为侵害第三人而承担赔偿责任，因此判决被告违反了默示担保的义务。潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第178页。
[28] 同前注[1]，崔建远书，第44页。
[29] 王泽鉴：《自始主观给付不能》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(三)，中国政法大学出版社2003年版，第59页。
[30] 同前注15，王泽鉴书，第136-138页。
[31] 韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，《中国法学》2007年第3期。
[32]赵秀梅：《共有物处分问题研究》，《法学论坛》2013年第6期。
原载于《政治与法律》2015年第1期
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