如何认定“以单位的名义”
来源：正义网-检察日报
　　实践中存在着假借单位名义私分国有财产，实则共同犯罪的情况。正确认定“以单位的名义”是区别贪污罪与私分国有资产罪的关键。　　“以单位的名义”是贪污罪与私分国有资产罪的重要区分点，如果不能正确理解，那么就会把假借单位名义进行贪污的共同犯罪认定为私分国有资产罪。
而由于贪污罪与私分国有资产罪的处罚相差很远，使得一些行为人没有得到应有的处罚。　　主要观点一：是单位行为还是个人行为？一看决策程序是否合法；二看行为人是否有决策权。　　对“以单位名义”的认定容易产生分歧，主要在于，作为单位成员的自然人，具有双重身份，一方面，他作为单位整体的构成要素，他的思想和行为都是单位这个有机整体的组成部分，从属并服从于单位整体的思想和行为；另一方面，他又是具有自己独立思想和行为的个人，他完全可以作为区别于单位并独立于单位的社会关系的主体出现，独立处理自己事务。他的思想和行为，既可能是单位的犯罪思想和行为的组成部分，也可能是他个人独立的犯罪思想和行为。这两者的界限在哪里呢？笔者认为，首先，从程序上看，共同决策的人员是否履行了国家或者单位规定的应该履行的程序，比如，某单位对重大事项的决策规定需要单位班子会集体研究决定，而单位一把手私下决定的私分行为就不能够认定为“以单位名义”；其次，从实体来看，决策人员对所决策的事项是否有决策权，比如，某科室的领导没有决定奖金分配的权利，而把应该上缴的收入截流予以私分的行为，虽然表面上看是科室领导集体决定的，但是他们根本就没有决定奖金分配的权利，对此行为不能认为是“以单位名义”进行的单位行为，而应该认定为是几个人的个人行为。　　实践中，有人就会提出疑问，如果国有单位多个负责人没有经过单位集体研究决定或者没有经过主要领导的批准，或者主要领导擅自决定，将部分国有财产分给决策者及具体经手、管理国有财产的人员之外，出于种种动机还分给其他对国有财产无支配管理权的普通职工的，如何定性？对此，笔者同意有些学者的观点，认为这种行为在事实上“超过”了（而不是不符合）贪污罪的构成要件，这种情况下分取国有财产的普通职工不因分取国有财产而成为贪污罪的共犯。但是，从归责原则的角度要求，在决策者和具体经手、管理国有财产的人员成立的共同贪污罪中，作为定罪量刑依据的贪污数额，应当包括普通职工分取的国有财产，因为这些国有财产的损失乃由决策者和具体经手、管理国有财产的人员意志支配下的犯罪行为所造成，尽管最终为普通职工非法占有，但应视为决策者和具体经手、管理国有财产的人员共同贪污国有财产后的处分结果。　　主要观点二：所谓私分的“集体性”并不能以参与分配人员的多寡来界定。　　分配范围的大小也是认定“以单位的名义”的要件之一，有学者认为，只有同时具备“单位集体研究或者主要负责人决定”和“分取国有资产者除了决策者和具体经手、管理财产的人员之外还有普通职工”两个条件，私分国有资产罪才能成立，因为只有这样才能体现单位犯罪的整体意志，同时又符合私分国有资产罪的“集体私分”的客观构成要件。具体而言，“单位集体研究或者主要负责人决定”这一特征反映私分国有资产罪的单位犯罪意志，“分取国有资产者除了决策者和具体经手、管理财产的人员之外还有普通职工”这一特征反映了私分国有资产罪与贪污罪的区别。　　笔者认为，“单位集体研究或者主要负责人决定”这一特征反映私分国有资产罪的单位犯罪意志，但是，“分取国有资产者除了决策者和具体经手、管理财产的人员之外还有普通职工”这一特征却不能反映私分国有资产罪与贪污罪的区别，因为，所谓私分的“集体性”，并不能以所分配的人员多少来决定，一般来讲，多数的私分国有资产案件，分配的范围涉及决策人以及决策人之外的普通职工，如果以“分取国有资产者除了决策者和具体经手、管理财产的人员之外还有普通职工”作为“集体性”的特征，那么，就存在着在多大比例的普通职工之间进行能够认定“集体性”，是半数以上还是三分之二以上的问题。分配范围的大小固然反映出一定的“集体性”，但更重要的是应当区分所私分的事由是什么，比如，单位决定对基建办的人员进行奖励，那么私分的范围就是基建办的人员，单位决定对全单位的人员以“过节费”的名义进行私分，那么所分配的范围就是全单位的人员。在实践中也存在着几个人决策，以单位名义进行私分，所私分的范围就是在进行决策的几个人之间进行的情况，对此是认定为私分国有资产罪还是共同贪污罪，关键在于看其是否是“以单位名义”进行，是否是在符合所决策事项的人员范围内进行。　　比如，单位领导班子开会讨论给单位班子成员购买住房的问题，所决策的事由就是为领导班子购买住房，所以，参与分配的人员肯定就是参与决策的领导，这仍然体现了私分的“集体性”，应认定为私分国有资产罪。　　我们来看以下这个案例：被告人杨某系某国有公司经理。1998年至2001年，杨某违反企业章程，擅自动用国有资产人民币21万元，为自己及本单位出纳曹某购买商业保险（该公司只有杨某和曹某两名正式职工，其他员工均属聘用）。对杨某的行为，检察院以贪污罪提起公诉，法院经审理认为，杨某的行为构成私分国有资产罪，其理由如下，私分国有资产罪是以单位名义实施的公开行为，无需用做假账等手段加以掩饰；而贪污是一种秘密的、不为他人所知的行为，需要采取侵吞、骗取等方法使公款完全脱离单位管制，而在本案中，杨某违反企业章程和承包协议的规定，擅自决定动用公款为个人购买商业保险，但每次购买保险，财务人员都在公司账目上作了如实记载，并办理了相应的财务手续。正因为如此，上级单位对该公司进行清查时，才能够顺利发现问题。另外，被告人杨某只为自己及出纳曹某购买了商业保险。但该公司只有杨某和曹某这两名正式职工，也符合集体私分的客观表现形式。此案例也体现了笔者上面的观点。　　主要观点三：不论私分财产的行为是公开还是隐蔽的，都有可能是单位行为。　　其次，“以单位的名义”是否就意味着事情要“公开进行”，也存在着争议。有学者认为，贪污罪中行为人的行为具有一定的隐蔽性，所采取的手段或者是侵吞、窃取等秘密手段，或者是虚构事实的诈骗手段。行为人往往通过在账上平账、伪造单据、涂改账目、销毁凭证等手段，想方设法掩盖非法公共财产的事实。而较之贪污罪的隐蔽性和秘密性，私分国有资产罪在行为方式上具有表面的公开性的特点，表面的公开性，是指私分行为是由单位领导共同研究决定，所私分的国有资产也是以单位分配的形式分发给个人，且多数分得者也认为分得的款物是自己的“劳动所得”，在私分的方式上，一般是以“奖金”、“福利”、“补贴”等名目进行，有的还做了详细的财务记录。笔者认为，私分国有资产罪的公开性是绝对的，但是隐蔽性只是贪污罪的一般性特征，而不是绝对特征，多数贪污行为是隐蔽的，但是也大量存在明目张胆公开贪污的行为，或者是以单位名义公开进行的分配行为，虽然表面上具有公开性，但其实质却是具有隐蔽性的贪污行为，比如，单位几个负责人没有经过单位集体研究决定或者没有经过有决定权的领导同意，擅自决定将国有资产在决策者和具体经手、管理国有资产的人员间进行分配，其分配行为虽然具有公开性，但是，其由于决策的程序和实体都存在着问题，该决策也就不是真正意义上的单位行为，应该以共同贪污罪定罪处罚。由此可见，在司法实践的认定和判决中，不能将是否公开还是隐蔽作为认定以单位的名义的客观要件之一。　　（作者单位：北京市海淀区检察院）
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单位犯罪主客观特征的认定
发布日期：&&& 文章来源：互联网
[论文提要] 单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的，称为法人犯罪，是商品经济发展到一定历史阶段的产物。而是泛指法人和非法人的社会组织。在刑法上追究法人刑事责任的国家越来越多，现已成为一种世界性的发展趋势。随着我国社会主义市场经济的确立，市场经济主体多元化，单位犯罪问题也日益突出。本文试图从单位犯罪主客观特征方面的认定进行分析，以求正确把握单位犯罪并区分单位犯罪与个人犯罪，这对惩治社会主义市场经济条件下的单位犯罪，保护市场经济主体的合法权益，维护市场经济秩序具有重要的现实意义。 一、前 言 　　单位犯罪与自然人犯罪一样，具有犯罪的本质属性，即单位犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚的行为。然而，单位毕竟是不同于自然人的法律关系主体，正如美国学者赖斯所说&要理解法人的不法行为，首先要停止把法人类推为人的作法，而按照法人本来面目，即一个复杂的组织体来分析法人的行为。&[1]单位（法人）是民法上所拟制的权利义务主体，是自然人和财产的集合体，单位的一切行为活动都必须通过作为单位组成人员的自然人实施，而作为单位组成人员的自然人都具有双重人格，既是单位的组成人员，受制于单位意志，又是具有独立人格的自然人，可以通过特定的程序影响单位意志并作为独立于单位的社会关系主体的身份出现，独立处理自己的事务。这种双重身份决定了单位组成人员的业务活动行为既可能是单位行为，也可能是他个人行为。因此，单位犯罪作为一种社会客观存在的犯罪现象，与自然人犯罪一样，也必须具备基本的犯罪构成，并且还必须具有与自然人犯罪不同的特征，以区别单位组成人员实施的犯罪行为是单位有机整体意志支配下实施的犯罪，而非个人意志支配下实施的个人犯罪，从而有利于正确认定单位犯罪。单位犯罪与自然人犯罪不同的这些特征总的来说主要集中表现在单位犯罪的主观特征与客观特征两个方面。 　　二、单位犯罪的主观特征：单位整体意志支配下谋取利益 　　㈠单位意志的特征 　　单位整体意志是根据单位制定的制度与程序，由单位决策机构成员的集体意志结合而形成的与单位业务有牵连关系并反映单位利益的、统一的独立认识和态度。单位整体意志作为单位犯罪主观特征的核心部分，具有划分单位行为和单位成员个人行为的机能，同时也是单位犯罪不同于共同犯罪在主观上的区别：单位犯罪的主观方面体现单位整体意志，单位成员的意志须受前者支配，而在共同犯罪中并不具有如前者一样的整体意志，其更多地表现为独立性和联络性的双重性特征。[2]单位意志与自然人意志不同，它是一种法律意义上的拟制意志，&随着商品经济的发展，有时团体的共同意志需要被拟制为单一意志，从表面上看，这一拟制过程似乎仅仅是共同意志表现为单一意志，但就实质而言拟制的结果已不再是共同意志，而是单一意志。&[3]根据我国刑法的规定，这种拟制的单位意志具有以下特征： 　　⑴单位意志的利益整体性。现代法人团体最本质的特征就是其内在的分离性，法人整体的人格或利益与其成员个人的人格或利益倾向于完全相互独立。[4]单位是有组织的独立整体，其组成成员为单位利益而实施的行为必须在单位意志支配下，即利益整体性。单位整体的利益形成单位整体意志，统帅各个自然人意志和目的，使其无条件地服务于单位意志，并使各个成员的分散行为成为有配合、有意识、有目的的单位整体行为的组成部分，从而保证单位意志的实施及实现。 　　⑵单位意志体现的程序性。单位虽由个人组成，但其具有独立于单位成员个人意志的整体意志，单位意志是归纳了单位成员的种种意识和意志因素而得以形成的，其虽然同单位成员个人意志有一定联系但实质不同，也就是说，单位组织的整体意志决非单位内部成员个人意志的简单相加。[5]单位意志是由单位决策机构组成人员的个人意志通过一定的形式转化而来的，与自然人意志的简单总合相比，它有一个集中、综合、提炼、升华，从个人意志上升到单位意志的整合过程，而这种整合过程是按照单位内部程序和规则来进行，影响整合的主要因素是以单位整体利益为砝码，体现单位意志，并且与单位的业务活动具有相关性。这种整合在没有完成之前，单位决策机构成员各自然人的意志可以说是独立的，但一旦整合完成，形成了单位意志，便与单位决策机构成员各个人意志相分离，成为超越于单位决策机构成员个人意志之上不属于任何个人意志而独立存在的整体意志，单位决策机构成员各个自然人的独立意志则不再具有独立的法律意义。形成的单位整体意志呈现相对稳定状态，支配单位行为的全过程。在实施单位行为的过程中，自然人根据情况的变化要改变单位整体意志的内容，必须经过特定的程序批准。[6]而自然人的个人意志具有随机性的特点，它并不要求自然人主体按照一定的程序形成、改变。因此，单位意志是单位决策机构人员的个人意志通过一定的程序和规则形成而表现出来的单位意志，体现了单位的人格特征。尽管有关个人具有双重身份，但此时其个人意志已不再是纯粹的其个人意志，而是与单位意志具有一致性，并且这种意志也是考虑了单位自身的宗旨、目标、议事程序、业务习惯、监督机制、文化氛围以及国家法律制度等各种客观因素的结果。如果单位决策机构人员的个人意志完全与单位自身的结构、业务范围、宗旨等人格特征无关的话，则不能将该自然人意志看作为单位自身的意志，而只能将该意志视为个人意志。[7] 　　⑶单位意志支配下利益归属团体性。单位的整体利益促成了单位整体意志，也就是说，单位意志的最终目的是为了单位的利益，即单位意志有积极追求单位利益的意图或单位意志下的行为的利益最终归结到单位而非个人身上。如果在利益上不是主要为&单位&，而是完全为了个人的利益，就不能代表单位的意志，只能是个人意志。 　　㈡单位意志支配下谋取利益 　　单位犯罪与自然人犯罪在主观要素上最大的区别就是：在单位意志支配下实施的行为是否具有&为单位谋取利益&的动机。为单位谋取利益指的是这样一种心理事实，单位决策机构在决定某一事项时，虽然认识到该事项违反法律规定，但在为单位谋取利益的狭隘动机驱使下，仍然决定实施这一行为，并且直接实施单位犯罪行为的单位组成人员也不是出于个人私利。也就是说，单位决策机构在为单位谋取利益的动机下而故意违反法律、法规，决定实施某项行为。在这里，如果我们把这种谋利性动机不是理解为犯罪性动机，即刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的内心起因，而是回答了行为人基于何种心理原因而实施了犯罪行为，那么我们可以将&为单位谋取利益&认为是单位犯罪的谋利性动机而非犯罪目的，就可以很好地解释刑法分则规定的所有单位犯罪的主观要素。这是因为： 　　首先，如果把为单位谋取利益作为犯罪目的的话，对非目的犯而言还可以这样认为，但是对目的犯来说则难以周全。在目的犯中，如果把为单位谋取利益作为目的，那么就并存有两个犯罪目的。例如在金融诈骗犯罪中，一个是非法占有为目的，另一个是为本单位谋取利益的目的。但是这二者是完全不同的心理状态：非法占有的目的是犯罪单位所直接追求的犯罪目标，即回答单位犯罪所要得到什么危害结果的主观要素，&起的是为犯罪定向、确定目标和侵害程度的引导、指挥作用，它比较具体，已经指向外在的具体犯罪对象和客体&[8]；而为单位谋取利益则是刺激、驱使单位实施某种犯罪行为的内在动力，即回答为什么实施单位犯罪的主观要素，表明单位为什么要犯罪的心理起因，比较抽象，起的是推动犯罪实施的作用。二者在心理态度中所处的层次不同、阶段不同、所起的作用也不同。因而，总的来说，为单位谋取利益应当说起的是一种动机而不是目的的作用。 　　其次，如果把为单位谋取利益作为犯罪目的，那么就意味着所有的单位犯罪的心理态度均为直接故意，这显然不符合刑法分则的规定。从刑法规定的单位犯罪来看，单位犯罪不仅可以由故意（包括直接故意和间接故意）构成，而且还可以由过失构成，如《刑法》第137条规定工程重大安全事故罪，单位只能是重大过失构成。按我国刑法学理论通说，目的犯只能存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪与过失犯罪中不存在犯罪目的。[9]因而，对于单位可以构成的过失犯罪和间接故意犯罪，也就无所谓有犯罪目的。因此，将为单位谋取利益视为一种犯罪目的，也就是将所有的单位犯罪的心理态度均视为直接故意，而不存在间接故意和过失的心理态度，这显然与我国的现行刑法包括单位过失犯罪的规定不符。 　　综上述，将为单位谋取利益认为是一种犯罪目的难以涵盖刑法分则规定的所有单位犯罪，而将其作为一种动机性心理要素，除了疏忽大意的不作为犯罪以外，由于其它犯罪都存在这种动机性心理要素，则可以较好地解释刑法分则规定的所有单位犯罪主观要素。为单位谋取利益说明的是促使单位实施犯罪的心理动因：在单位故意犯罪的情况下，单位决策机构出于为单位谋取利益的动机，尽管它明知自己的行为可能发生危害社会的结果，仍然希望或放任这种结果发生；在单位过失犯罪的情况下，单位决策机构应已经预见自己的行为会发生危害社会的结果，但轻信能够避免。任何单位犯罪都必须是出于为单位谋取利益的动机，也就是说为单位谋取利益是单位犯罪构成的必要要件。[10] 　　只有在单位意志支配下为单位谋取利益而实施的行为才可能使其成为单位犯罪。尽管为单位谋取的利益可能被单位全体成员所分享，但是最根本的问题是该行为本身是为了单位本身或者为了单位整体谋取利益而不是单位中某几个人或一部分人，否则，就不能使其成为单位犯罪。只有在为单位谋取利益的单位意志支配下自然人实施的行为才能归于单位，其个人行为才能转化为单位行为。如果行为人在单位意志支配下，不是为了单位谋取利益，而是为了自己的利益，尽管是以单位的名义，但因其行为没有体现单位意志，则仍应认为是个人犯罪，不能构成单位犯罪。利益是否归属了单位，实际上在很大程度上就说明了个人行为是否体现了单位意志。如果说单位集体研究时决定将违法犯罪所得归单位，在实施犯罪后违法所得却被有关人员个人私分，那就没有体现单位意志，应当以自然人犯罪处理。如果没有经过单位集体讨论或认可，有关负责人员以单位名义实施犯罪，并且违法所得利益归属了单位，有关负责人员个人也没有谋取任何非法利益，那么，在这种情况下，尽管利益归了单位，但该行为不是单位意志支配下的行为，所以不能以单位犯罪论处，而只能是以自然人犯罪处理。如果根据有关人员在本单位中实际所处的地位和作用，其决策行为足以代表一个单位的整体意志和行动，其以单位名义实施的犯罪足以代表单位的意志的，就应当认定为单位犯罪。如某进出口公司的副总经理本属于公司领导地位的人员，其对单位的支配力、影响力比较大，尽管其决策与某公司共同走私的行为不为总经理所知，但走私所得也归进出口公司所有，该犯罪当然应该以单位犯罪论处。可见，为单位谋取利益&这一规定所排除的是，在参与违法行为的个人为其自身利益实施犯罪的情况，对法人提起追究。&[11]因此，为单位谋取利益是单位犯罪的内在心理原因，是推动单位实施犯罪，实现犯罪目的的内在动力。这种谋利性动机的主观要素不仅存在于单位故意犯罪之中，而且也存在于单位过失犯罪之中，[12]这就是单位犯罪主观方面的特殊性所在，也是考察和判断有关责任人员的个人犯罪意志是否上升为单位犯罪意志的一个重要主观因素。 　　至于单位犯罪谋取的利益，有的论著认为：单位犯罪为单位谋取的利益仅局限于&非法&。[13]这种观点是值得商榷的。为单位谋取的利益不宜局限于&非法利益&理解，而应作一种宽泛的理解，即不仅包括非法利益，而且还包括合法利益。这是因为：第一，我国刑法中并未明确规定有为单位谋取的利益为&非法&的词语，这在一定程度上说明立法者意识到对于为单位谋取的利益不应仅限于&非法&。第二，从刑法分则规定的一些单位犯罪看，如果要受&非法&的限制，难以涵盖所有的单位犯罪并将难以定罪。[14]如果单位为了谋取合法利益，而采用一些不正当的手段、方法，并且这些方法、手段构成了犯罪，则仍应认定为单位犯罪。如刑法第338条规定的重大环境污染事故罪，在谋利性动机的驱使下，单位违反国家法律的规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物的行为是违法犯罪行为，但是其正常生产的行为应当说没有违反法律的规定，因而其所获取的利润很难说是&非法&的利益。因此，单位犯罪这种为单位谋取的利益可以作这样的理解：既可以是合法利益，也可以是非法利益；既可以是物质利益，也可以是非物质利益；既可以是可得利益，也可以是既得利益；既可以是单位整体利益，也可以是单位局部利益；甚至可以是为了单位全体组成人员而以单位名义谋取的利益（如私分国有财产罪、私分罚没财物罪）。只有把&为单位谋取利益&作这样的理解，一方面，它能够与刑法分则中有关单位犯罪的规定相吻合，另一方面，我们才能全面把握和理解单位犯罪的主观特征。 　　三、单位犯罪的客观特征：单位意志支配的行为 　　单位整体活动是通过有意识、有目的的自然人的自觉活动实现的，自然人不仅是单位存在的前提和基础，而且他们在单位的活动中起着十分重要的作用。在单位犯罪中，单位整体意志的形成和犯罪整体行为的实施，都有赖于作为单位构成要素的自然人。因而，单位犯罪的客观特征在于单位组成人员所实施的犯罪行为因体现了单位整体意志而上升为单位的犯罪行为，也就是说单位犯罪是在单位意志支配下实施的行为，行为人的行为是单位犯罪意志的体现。由于单位犯罪主体包括单位组成人员中的有关责任人，而单位的犯罪行为又是由有关责任人实施的，因而如何区分单位的犯罪行为与单位组成人员个人犯罪行为则是对单位犯罪认定及定罪量刑的关键。根据我国刑法关于单位犯罪的有关规定，单位犯罪与个人犯罪在客观要素方面最大的区别就是：单位犯罪的客观特征中具有双重行为要素，即一是单位犯罪意志确立行为，一是单位犯罪意志实现行为，并且这两个行为在客观上是前后连贯的行为。在单位犯罪中，前者是单位组成人员中有关人员实施的职务行为，后者是单位组成人员中有关责任人以单位名义实施的行为，不一定是职务行为。因此，我们应根据单位犯罪在客观上实施这两种行为的特点来分析和把握单位犯罪行为是否是有关责任人的职务行为。 　　㈠单位犯罪意志确立行为 　　所谓单位犯罪意志确立行为是指把单位决策机构、有关领导人员的犯罪意志上升为单位犯罪意志的行为。这种行为首先最直接地反映了有关责任人员个人的犯罪意志；其次这种行为是依照一定的程序和方式，将个人犯罪意志上升并形成了单位犯罪意志。由于单位决策机构、有关责任人员确立单位犯罪意志的行为往往是在对单位的领导、经营管理过程中实施的一种职务行为，也可以这么说，没有一个单位的犯罪意志不是通过职务行为形成的。因此，准确地把握这些职务行为有助于我们正确理解、界定单位犯罪的意志。从实践来看，这些确立单位犯罪意志的职务行为有以下四种： 　　⑴单位集体研究决定。所谓单位集体研究决定是指根据法律或单位章程的规定经过单位决策机构的研究作出决定的行为。单位决策机构是单位的最高权力机构，其基本职能是行使决策权。依照我国《公司法》的规定，公司的股东大会、董事会是其决策机构；在其它企业、事业单位、机关、团体中的职工代表大会、党委会等常设机构、主管或分管领导人员等是其决策机构。单位集体研究决定是单位决策机构成员集体的研究决定，而不是单位全体人员研究决定，也不是一般少数人的决定。单位集体研究决定所作出的犯罪决策，实质就是将有关成员的个人犯罪意志上升为单位犯罪意志的一个特定的程序，无疑是单位犯罪意志确立行为的表现形式，也是单位犯罪意志的反映。 　　⑵单位负责人决定。所谓单位负责人决定是指依法律或单位章程的规定，经单位内有权代表单位对某项事务做出决定或根据下属汇报做出同意表示的个人决定行为。经单位负责人员决定，既可以是一个负责人员的决定，也可以是若干负责人员的正式或非正式研究后的决定，还可以是单位高层管理人员个别人或单位下属的职能部门负责人的决定，如公司企业的厂长、经理、董事长、机关单位领导以及分公司经理、分厂厂长、责任管理人员的决定。这种决定行为往往是负责人员个人意志的反映，但是因其所处的地位与所担负的职务的影响，使得其决定不仅是他（们）个人意志的反映，同时也是单位意志的反映。 　　⑶单位决策机构或有关领导人员默认的行为。这种行为是指单位决策机构或有关领导人员在明知其下属或者代理人欲以本单位的名义实施单位犯罪的情况下，不加阻止以致造成危害后果的行为。由于这种行为是为了单位的利益，并在实施的行为未完成之前得到了单位决策机构的认可或默认，从而成为单位意志下的行为，因而这种默认行为也应当视为单位意志确立行为之一。与前述两种行为不同的是，默认行为是一种不作为的行为形式，反映了单位对某种危害后果的发生持有一种放任的心理态度，是一种间接故意的犯罪心态，在这种心态下，单位犯罪意志的确立既有可能发生在单位犯罪行为实施之前，也可以发生在单位犯罪行为实施过程中。这种单位犯罪意志确立行为在我国目前的社会中是相当普遍的。 　　⑷单位业务人员执行日常职务行为。这种行为是指单位的业务人员按照事先设计好的业务程序、流程进行操作的行为。尽管该业务人员的行为与单位的决策机构或负责人员没有任何关系，但是其作为单位组成人员在单位业务活动过程中所实施的任何行为，只要是按照业务程序、流程或习惯进行操作，就应是单位意志支配下单位成员为了单位利益而展开的业务活动的行为，就应是单位的行为。这种行为与前三种行为形式完全不同，它反映了单位对于某种危害后果的发生完全是持一种过失的心理态度。&单位作为其下级从业人员的监督者（通过单位代表人或上级管理阶层成员）和利益归属主体，对其下级从业人员在业务活动过程中的违法行为负有监督责任。&[15]单位负有防止、监督其从业人员在单位业务活动中实施某种违法行为的义务是完全必要的，如果单位没有尽力履行这种防止、监督责任而引起严重后果，这就说明单位自身活动管理存在缺陷即单位具有业务上的过失，单位就应承担相应的法律责任，如果该行为构成犯罪，单位就得因未尽防止、监督之责对该行为承担刑事责任。如重大环境污染事故大多数就属于这种情况。在实践中，由于单位自身原因通过单位业务人员这种行为方式确立单位犯罪意志已成为一种典型形式。 　　单位犯罪的客观特征之所以要从单位对外实施的危害行为延伸到单位内部的单位犯罪意志确立行为，这是单位犯罪的特点决定的。在单位犯罪中，单位决策机构的犯罪意志构成了单位整体犯罪意志的内容，即他们的认识因素构成了单位的认识因素，他们的意志因素构成了单位的意志因素，他们在其认识因素和意志因素基础上而形成的犯罪意志构成了单位犯罪意志的基础。从单位主体角度看，单位犯罪意志确立行为体现了单位犯罪意志的形成过程；从有关责任人员角度来看，单位犯罪意志确立行为是他们将自己的犯罪意志上升为单位整体意志的过程。因此，有关责任人员是否将自己的犯罪意志上升并形成为单位犯罪的意志，对于区分是单位犯罪还是单位有关人员的个人犯罪是十分重要的。 　　㈡单位犯罪意志实现行为 　　在单位犯罪意志确立行为完成之后，就有可能进入了单位犯罪意志的实行行为阶段。实现单位犯罪意志的行为，其实就是具体单位犯罪客观方面的构成要件行为，它具有以下的特点： 　　⑴为实现单位犯罪意志而以单位的名义实施的行为。任何单位都是由单位组成人员和财产结合的有机体，每一种单位行为客观上都是通过单位的人力、财力实施的。在绝大多数情况下，有关责任人员实施的单位犯罪意志实现行为都是其职务行为，即基于单位的经营范围或职责权限而实施的行为。这种职务行为通常表现为以下几种形式：①由决策机构成员或主要领导人员亲自实施。单位决策机构成员或主要领导人员既能根据单位的权利能力来形成单位犯罪意志，又能亲自将单位这种意志付诸实施，他们在职务活动中的行为和意志直接体现了单位的行为和意志。②由单位内的业务部门或业务人员根据单位决策机构的决定在自己的职权范围内实施。单位的业务部门或业务人员是单位意志的主要执行机构，在其职权范围内，按照单位决策机构的要求，实现单位意志是其基本职能。③由单位内非业务部门或非业务人员根据临时授权实施。单位内非业务部门或非业务人员根据单位决策机构的临时授权或指令，以本单位的名义实现单位的意志的行为，也应为单位意志实现行为。④由单位委托他人在授权范围内实施。受托人在单位的授权下，基于单位的旨意，代理单位进行的行为，且其行为的法律后果归属于单位，自然体现了单位意志，应是单位意志实现行为。⑤单位一般业务人员在日常业务活动中实施。这种单位犯罪意志实现行为往往发生在单位过失中。单位的一般业务人员在日常的业务活动中实施的行为，因其所处的地位直接体现了单位的意志，且以单位的名义实施的，因而属于单位意志实现行为。不过，这种行为是因单位领导的判断、决策、措施上的失误如监督不力而引起的，是单位本身的过失意志的体现。此外，有一些实现单位犯罪意志的行为也可以由非职务行为实施。例如非业务人员冒用、盗用单位名义实施犯罪时，单位领导明知而不加制止的情况下，就是一种非职务行为。因此，单位犯罪意志实现行为必须是&以单位名义&实施的，既包括&职务范围内&实施的行为，也包括单位超出业务范围之外的行为。如果不是以单位名义实施的行为，在法律上就不能成为单位行为，即使该行为构成犯罪，也只能是个人犯罪，而不是单位犯罪。这就是说单位犯罪行为必须是主观上以实现单位犯罪意志，客观上以单位的名义实施的行为，二者缺一不可。 　　⑵单位犯罪意志实现行为是违反刑法特别禁止的行为。单位犯罪意志实现行为的社会危害性只有达到严重危害社会的程度，刑法才会将其规定为犯罪。即使单位行为具有社会危害性，也不一定构成犯罪，有可能是一般的违反民事法法律、经济法律或行政法律的行为。单位的行为是否构成犯罪，应当以刑法分则及其它法律中有关刑法规范的具体规定来确认，不能任意扩大或缩小。 　　四、结 论 　　基于上述分析与研究，单位犯罪主观特征可以表述为单位意志支配下为单位谋取利益，&为单位谋取利益&是单位犯罪的谋利性动机而非犯罪目的，且谋取的利益不以&非法&为限。单位犯罪客观特征由双重行为要件构成，即单位犯罪意志确立行为与实现行为，前者是职务行为；后者是以单位名义实施的行为，既可以是职务行为，也可以是非职务行为。如果单位实施的犯罪行为是由单位决策机构决定的，但是确立的单位犯罪意志的内容与其职务或单位的业务无关联性（职务性），即使是为单位谋取利益，且以单位名义实施的，也只能以个人犯罪予以追究。因此，对单位犯罪的主客观特征及其构成要件行为要综合考虑，而不应割裂开来，只有这样，才能准确把握和理解单位犯罪客观特征，更好地区分单位犯罪与单位组成人员的个人犯罪。 　　参考文献： 　　[1] 何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000年版，第493页。 　　[2] 喻伟、聂立泽：《单位犯罪若干问题研究》，载《浙江社会科学》2000年第4期。 　　[3] 李锡鹤著：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第106页。 　　[4] 谢勇著：《法人犯罪学：现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南出版社1995年版，第98页。 　　[5] 田宏杰主编：《单位犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年12月版，第20页。 　　[6] 程宗璋：《单位犯罪的整体意志探微》，载《人大研究》1999年第5期。 　　[7] 黎宏著：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年4月版，第292页。 　　[8] 高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第167－168页。 　　[9] 高铭宣主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月第1版，第156页。 [10] 沙君俊著：《单位犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年7月版，第84页。 　　[11] 罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第8页。 　　[12] 田宏杰主编：《单位犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2000年12月版，第26页。 　　[13] 高西江：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，方正出版社1997年第2版，第154页。 　　[14] 高铭宣、赵秉志主编：《刑法论丛（第3卷）》，法律出版社1999年12月第1版，第70－71页。 　　[15] 黎宏：《单位犯罪的若干问题新探》，载《法商研究》，2003年第4期。 &湖南省绥宁县人民法院 肖鸿俊
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