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基于审计视角的合同管理基本问题研究
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摘要:案情： １９９８年?熗裟车弥?某区政府准备旧城改造，即借款１００万元，注册成立某公司后，通过挂靠某安居公司取得开发资质，开发该区沿街商住楼四幢，并靠预售房款及部分待建房屋的抵押贷款维持房屋开发。后因资金缺乏，合同到期无法交付房屋。汪某为应付债
&&&&案情：&&&&１９９８年?熗裟车弥?某区政府准备旧城改造，即借款１００万元，注册成立某公司后，通过挂靠某安居公司取得开发资质，开发该区沿街商住楼四幢，并靠预售房款及部分待建房屋的抵押贷款维持房屋开发。后因资金缺乏，合同到期无法交付房屋。汪某为应付债权人，将已预售的两处房屋重复销售给两名材料商，以抵冲公司所欠的３２万元。接着，汪又将三名购房户要求退出的房屋，低价预售给他人，得款３８。７万元，并将其中的部分款项挪作他用，而不退还前者（前三名购房户的预售房款为２８。５万元）。至２００１年９月案发时，该公司仍未将房屋建成交付，因建房外欠债务达４００余万元。&&&&分歧意见：&&&&对前两起重复售房以房抵债的行为，构成合同诈骗罪，办案人员没有异议；对于后三起行为是否构成犯罪有不同意见。&&&&第一种意见认为：汪某在前者提出退房的情况下，将房屋出售给第三人，根据合同法的规定，双方已在意思表示一致的前提下，解除了原合同。汪某将这些房屋另售他人时，没有虚构标的，欺骗后者，不存在利用经济合同诈骗后者的行为；在收到后者的购房款后，汪某没有履行合同义务，返还前者的预付房款，系临时占用对方资金，应属经济纠纷。&&&&第二种意见认为：汪某在资金困难，已无力继续履约的情况下，隐瞒事实真相，继续预售房屋，收取预付房款。其主观上具有非法占有对方预付款的目的，属于合同诈骗罪中，利用经济合同，采取其他方法骗取他人财物的情形，构成合同诈骗罪。&&&&第三种意见认为：汪某将房屋再次出售，表明其已与前者达成了解除合同的协议，解除合同后，将房屋再次出售时，对后者没有欺诈，不成立合同诈骗。但汪某在非法占有故意的支配下，拒不退还其合法保管的前者的预付房款，构成侵占罪。&&&&评析：&&&&笔者同意第二种意见，理由如下：&&&&一、合同纠纷与合同诈骗的本质区别在于，造成不能履行合同义务的原因是客观方面还是主观方面。前者的行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同义务。后者的行为人主观上以非法占有为目的，根本无履行的诚意。本案中，汪某在无力履行的前提下，继续签订合同，并挪用建房资金，其主观上无意履行合同，不符合经济纠纷的特征。#p#分页标题#e#&&&&二、虽然侵占罪与合同诈骗罪，在主观上都具有非法占有的目的，但二者的犯罪对象不同。前者的犯罪对象是通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，其财物的所有权没有转移；后者的犯罪对象是行为人通过签订合同的方式，获得的对方当事人的财物，财物的所有权已经转移。汪某通过签订合同获得的对方当事人的房屋预付款，不是其代为保管的他人财物，因此不构成侵占罪。&&&&三、汪某在开发房屋之初，无实际投入，建设资金不足，对能否履约心存侥幸。后因其挪用资金，直接导致无法按期履行合同，又无力偿还因建房产生的债务，此时汪某产生了骗取他人预付款的故意，并趁购房者提出退房之机，隐瞒其已无实际履行能力的事实，继续与他人签订售房合同，骗取预付房款。其后，汪某不但不采取措施，积极履约，反而再次将部分房款挪作他用，使对方的损失无法得到弥补，足见其主观上并无履约的诚意。&&&&汪某在非法占有故意的支配下，利用经济合同，骗取他人财物，其行为已具备了合同诈骗罪的构成要件，前购房合同的解除，不能改变汪某行为的性质。因此，笔者认为，后三起行为与前两起一样构成合同诈骗罪。
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点击量排行榜审计中没有真实的经济业务签订的合同怎么定性的
比如子公司与母公司签订合同，未发生实际的经济业务。实际目的是子公司利用母公司签订合同向银行开取承兑汇票，这属于什么定性
10-01-12 &匿名提问
1、如果新成立公司，属于中外合资企业性质的，只要设立企业章程就行了。2、如果成立公司后，外商投资，要与企业签订投资协议，并修改公司章程，进行工商变更登记。中外合作经营企业合同范本第一章　总则中国＿＿＿＿＿公司和＿＿＿＿＿＿国（或地区）＿＿＿＿＿公司，根据中华人民共和国有关法律、法规的规定，本着平等互利的原则，通过友好协商，同意在中华人民共和国＿＿＿＿＿＿省＿＿＿＿＿＿市，共同举办合作经营企业，特订立本合同。第二章　合作各方第一条　本合同的各方为：中国＿＿＿＿＿＿公司（以下简称甲方），在中国＿＿＿＿＿省＿＿＿＿＿＿ 市登记注册，其法定地址在＿＿＿＿省＿＿＿＿市＿＿＿＿区＿＿＿＿路＿＿＿＿号。法定代表：姓名＿＿＿＿职务＿＿＿＿国籍＿＿＿＿。＿＿＿＿＿＿国（或地区）＿＿＿＿＿＿公司（以下简称乙方）在＿＿＿＿＿＿国（或地区）登记注册，其法定地址在＿＿＿＿＿＿。法定代表：姓名＿＿＿＿职务＿＿＿＿国籍＿＿＿＿。注：若有两个以上合作者，依次称丙、丁……方）第三章　成立合作经营公司 第二条　甲、乙方根据中华人民共和国有关法律、法规的有关规定，同意在＿＿＿＿＿＿省＿＿＿＿市建立合作经营的＿＿＿＿＿＿＿有限责任公司（以下简称合作公司）。第三条　合作公司的名称为＿＿＿＿＿＿＿＿合作有限责任公司。外文名称为＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。合作公司的法定地址为＿＿＿＿省＿＿＿＿市＿＿＿＿区＿＿＿＿路＿＿＿＿ 号。第四条　合作公司的一切活动必须遵守中华人民共和国有关法律、法规的规定。第五条　合作公司是由甲方提供土地使用权、资源开发权、建筑物等合作条件； 乙方提供资金、设备、技术等合作条件。各方不折算投资比例，按各自向公司提供的合作条件，确定利润分享办法，并各自承担风险。合作公司实行统一管理，独立经营，统一核算。合作期限届满，公司的财产不作价归甲方所有。（注：应根据双方的约定具体写明）第四章　生产经营目的、范围和规模第 六条　甲、乙方合作经营的目的是：本着加强经济合作和技术交流的愿望，采用先进而适用的技术和科学的经营管理方法，提高产品质量，发展新产品，并在质量、 价格等方面具有国际市场的竞争能力，提高经济效益，使合作各方获得满意的经济利益。（注：在具体合同中要根据具体情况写）第七条　合作公司生产经营范围是：生产和销售＿＿＿＿＿＿产品；对销售后的产品进行维修服务；研究和发展新产品。（注：要根据具体情况写）第八条　生产经营规模如下：（一）合作公司投产后的生产能力为：（二）随着生产经营的发展，生产规模可增加到年产＿＿＿＿＿。产品品种将发展＿＿＿＿。（注：要根据具体情况写）第五章　投资总额和注册资本第九条　合作公司投资总额为人民币＿＿＿＿元。（或双方商定的一种货币）第十条　合作公司的注册资本为人民币＿＿＿＿＿元。其中：甲方以＿＿＿＿＿作为合作条件，占注册资本的＿＿％。乙方以＿＿＿＿＿作为合作条件，占注册资本的＿＿％。第十一条　合作公司注册资本由甲方或者乙方自营业执照签发之日起＿＿＿＿＿缴清。第十二条　合作各方中任何一方如向第三者转让其全部或部分权利、义务的，需经其他方书面同意，并报原审批机关批准。同时，其他方有优先购买权。第十三条　合作期间，合作公司不得减少注册资本。第六章　合作各方应负责完成的事项第十四条　甲方应负责完成的事项：（一）办理为设立合作公司向中国有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜；（二）向土地主管部门办理申请取得土地使用权的手续；（三）协助办理乙方作为出资而提供的机械设备、物资的进口报关手续和在特区内的运输；（四）协助合作公司在中国境内购置设备、材料、原料、办公用品、交通工具、通讯设备等；（五）协助合作公司落实水、电、交通等基础设施；（六）协助合作公司对厂房和其他工程设施的设计和施工；（七）协助合作公司在当地招聘中国的经营管理人员、技术人员、工人和其他人员；（八）协助合作公司为外籍工作人员办理所需的入境签证手续等；（九）办理合作公司委托的其他事宜。第十五条　乙方应负责完成的事项：（一）提供现金、机器设备、工业产权……并负责将其作为出资的机械设备等运至中国港口；（二）办理合作公司委托在中国境外选购的机器设备、材料等有关事宜；（三）提供需要的设备安装、调试以及试产的技术人员、生产和检验技术人员；（四）培训公司的技术人员和工人；（五）如乙方同时是技术转让方，则应负责合作公司在规定的期限内按设计能力稳定地生产合格产品；（六）负责办理合作公司委托的其他事宜。（注：要根据具体情况写）第七章　合作经营期限第十六条　合作公司的经营期限为＿＿＿＿年，公司营业执照签发之日，为该合作公司的成立日期。合作公司在经营过程中，如有一方提出，经双方协商同意，可以延长合作期限。但必须在合作期满六个月前，向中华人民共和国商务部（或其委托的审批机构）提出申请批准。第八章　收益的分配和亏损及风险的分担第十七条　合作各方在合作公司中分享利润和承担风险及亏损的比例为甲方＿＿％，乙方＿＿％。第十八条　在合作期内，不论合作各方对合作公司利润的分配比例和分得数额多少，各方均应共同承担合作公司的风险和亏损，其中甲方＿＿分担％，乙方＿＿分担％。第十章　董事会及监事第十九条　合作公司设董事会。公司注册登记之日，为董事会正式成立之日。第二十条　董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司章程的制订和修改；决定公司转让、合并、停业和解散；决定公司经营决策、财务预算和决算；决定公司利润分配和亏损弥补办法；聘请总经理、副总经理和高级管理人员；决定公司职工工资和制定职工奖惩办法等一切重大事宜。第二十一条　董事会由董事＿＿名组成，其中甲方委派＿＿名，乙方委派＿＿名。董事长由甲方委派，副董事长＿＿名，由乙方委派。董事长、副董事长和董事任期三年，经各方继续委派可以连任。第二十二条　董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集并主持。董事长因故不能召集董事会议时，可委托副董事长或其他董事召集并主持。经三分之一以上的董事提议，董事长可召开董事会临时会议。会议记录应归档保存。第二十三条　召开董事会须有三分之二以上的董事出席方有效。董事不能出席时，可以出具委托书委托他人代为出席和举行表决。第二十四条　董事长是合作公司的决定代表。董事长因故不能履行其职责时，可临时授权副董事长或其他董事代理。第二十五条 合作公司设监事一名，（监事产生方式），任期三年。董事、高级管理人员不得兼任监事。第二十六条 监事行使下列职权： （一）检查公司财务； （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者投资方决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （四）提议召开临时投资方会议，在董事会不履行公司法规定的召集和主持投资方会议职责时召集和主持投资方会议； （五）向投资方会议提出提案； （六）依照公司法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； （七）公司章程规定的其他职权。 第十一章　经营管理机构第二十七条　合作公司设经理部，负责公司的日常经营管理。经理部设总经理一人，副总经理＿＿人。总经理由＿＿方推荐；副总经理由＿＿方推荐＿＿人，另一方推荐＿＿人，均由董事会聘请，任期＿＿＿＿年。第二十八条　总经理的职责是执行董事会会议的决议，组织领导合作公司的日常经营管理工作。副总经理协助总经理工作。第二十九条　总经理必须每季度向董事会报告公司的经营情况，半年向董事会作一次财务结算报告。第三十条　总经理、副总经理及其他管理人员有营私舞弊或严重失职行为时；经董事会会议作出决议，给予应得的处分直至解聘，对公司造成的经济损失；应负赔偿责任。第十二章　劳动管理第三十一条　合作公司员工的招聘、解雇或辞职一律实行合同制。员工的聘请由公司做出计划，报当地劳动部门核准后，由公司自行招聘，经考核择优录用。第三十二条　合作公司员工的劳动工资、劳动保险、生活福利和奖惩等事项，依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》的有关规定，经董事会制订施行方案，由公司、公司工会与员工集体或个人订立劳动合同，按合同的规定执行。第十三章　财务会计和审计第三十三条　合作公司设总会计师和总出纳员各一人，负责公司总的会计工作；厂部、商场和维修服务部分别建立帐目，每个部门分别设会计师和出纳员各一人，负责各个部门的财务会计工作。前款所列会计和出纳员的人选，均由甲、乙方协商推荐，董事会聘请。第三十四条　合作公司的财务会计制度，根据有关规定，结合本合作公司的实际情况制定。并报当地财政部门和税务部门备案。第三十五条　合作公司设审计师一人，由甲方推荐，董事会聘请。审计师负责审查、稽核公司的财务收支和会计帐目，并向董事会报告。第十四章　纳税与保险第三十六条　合作公司应按中华人民共和国有关税法缴纳各种税款。第三十七条　合作公司的各项保险均应向设在××特区的保险公司投保。投保办法、投保险别、保险价值、保期等均按中国人民保险公司的规定由合作公司董事会决定。第十五章　合同的修改、补充、变更与解除第三十八条　本合同及其附件修改或补充，必须经甲、乙方协商一致，签署书面协议，并报经商务部（或其委托的审批机构）批准方能生效。第三十九条　在合同有效期内由于本合同第四十二条规定的不可抗力，造成公司严重损失，或因公司连续亏损，致使合同不能继续履行，经合作公司董事会特别决议，并报原审批机关批准，可以提前终止合同或解除合同。第十六章　违约责任第 四十条　由于一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合作公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同。 对方除有权向违约的一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机关批准终止合同。如甲、乙方同意继续经营，违约方仍应赔偿履约一方的经济损失。第 四十一条　甲、乙任何一方如未按本合同第十条、第十一条以及第十二条的规定提供合作条件时，以逾期的第一个月算起，每逾期一个月，违约方应缴付 ＿＿＿＿＿＿元违约金给守约的一方。（注：或按出资额的百分比计算）如逾期＿＿＿个月仍未提供，除累计缴付违约金外，守约一方有权按照本合同第三十八条规 定终止合同，并要求违约方赔偿损失。第四十二条　由于一方的过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。第四十三条　为保证本合同及其附件的履行，甲、乙方在合同生效后＿＿天内相互提供履约的银行担保书。第十七章　不可抗力第 四十四条　在合作期间，由于地震、台风、水灾、火灾、战争或其他不能预见并且对其发生和后果不能防止和避免的不可抗力事故，致使直接影响合同的履行或者不 能按约定的条件履行时，遇有上述不可抗力事故的一方，应立即将事故情况电报通知对方，并应在１５天内提供事故的详细情况及合同不能履行，或者部分不能履 行，或者需要延期履行的理由的有效证明文件。此项证明文件应由事故发生地区的公证机构出具。按照事故对履行合同影响的程度，由双方协商决定是否解除合同， 或者部分免除履行合同的责任，或者延期履行合同。第十八章　争议的解决第四十五条　凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应首先通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提请中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁。仲裁的裁决是终局的，对双方都有约束力。第四十六条　本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的保护和管辖。第十九章　文字第四十七条　本合同用中文和＿＿＿文写成，两种文字具有同等效力。上述两种文本如解释有矛盾，以中文本为准。第二十章　合同生效及其他第四十八条　按照本合同规定的各项原则所订立的合作公司章程、工程协议、技术转让协议、销售协议等，均为本合同的附属文件。第四十九条　本合同及其附属文件，均须经中国商务部（或其委托的审批机关）批准，并自批准之日起生效。第五十条　合作公司对甲、乙双方或甲、乙双方互送通知的方法，如果采用电报或电传时，凡涉及各方权利、义务的，应随之发出书面信件通知。合同中所列的甲、乙双方的法定地址，即为甲、乙方的收件地址。第五十一条　本合同正本一式＿＿份，甲、乙方各＿＿份，合作公司１份，报中国对外经济贸易部＿＿份，具有同等效力；影印本＿＿份；分报有关机关。第五十二条　本合同于＿＿年＿＿月＿＿日由甲、乙双方的授权代表在中国＿＿＿省＿＿＿＿市签字。甲方：＿＿＿＿＿＿公司　　　　　乙方：＿＿＿＿＿＿公司（加盖公章）　　　　　　　　　　　　（加盖公章）法人代表＿＿＿＿＿＿（签字）　法人代表＿＿＿＿＿＿（签字）
外商在中国注册公司依据中国公司法，和中国公民相似，没太大区别。 外国公司设立分支机构，大致流程可分为以下五个部分：1、进行准备。外国公司到我国开办分支机构首先要进行可行性论证。要了解中国的经营环境、法律政策环境，进行技术的、财务的、人事的分析，选择经营项目和经营场所，做好必要的进入准备工作。2、申请批准。外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机构提出申请。这里所说“中国主管机关”主要是指我国政府有关外资的管理机关。如果是经营特种行业的业务，主管机关则是指特种行业的管理机关。如外国金融企业来我国开办分支机构，则须向中国人民银行提出申请。3、审批。主管机关受理外国公司申请后，应对其设立分支机构的有关事项、文件从速逐一进行审核。凡设立符合国家需要，符合法律规定的，即予以批准。否则不予批准。4、登记发照。外国公司设立分支机构的申请被批准后，向我国公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。营业执照签发之日，为外国公司分支机构成立之日。5、公告。外国公司分支机构成立后，应当进行公告。&br/&&br/&&font color=#0556A3&参考文献：&/font&
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无名合同的定性应当重点依据合同签订时双方的真实意思表示
作者：宜阳县人民法院
户青国&&发布时间： 10:27:57
　　案情简介：
　　甲房地产公司与某军分区签订一份合作建房合同及补充合同，约定该军分区提供土地2815平方米，甲公司投入资金1000万元建房。房屋建成后，土地使用权及房屋所有权归军分区，二层以上由甲公司使用50年，且可转让、出租、抵押（须经该军分区同意）。后甲公司与乙公司签订房屋使用权转让合同，将其享有使用权的房产转让给乙公司，使用期限50年。房屋已经交付使用，乙公司支付相应房款。
　　后因双方发生纠纷，乙公司诉至法院请求确认双方所签合同为租赁合同，20年以上的租赁期限无效。甲公司辩称，双方签订的合同为有效合同，双方应当继续履行。
　　争议焦点：
　　甲、乙公司签订的合同是房屋使用权转让合同还是租赁合同，其效力如何认定？
　　不同观点：
　　第一种观点认为，甲、乙公司签订的合同应为租赁合同，且双方的租赁期限应为二十年，甲公司应当返还多收乙公司的租金。其理由是：
　　双方签订的合同更符合租赁合同的特征。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。其特征为：出租人将租赁物的使用权有期限地转移给承租人，而承租人须向出租人交付租金，合同终止后，承租人必须把租赁物返还给出租人。也就是说，出租人分期出售租赁物的所有权，承租人购买财产的使用价值的合同。出租人所得的租金，包括成本收回部分及一定的收益；承租人以支付租金为代价，取得出租人所拥有的财产使用权。本案中，甲公司将其享有的50年房屋使用权转让给乙公司，甲公司已将房屋交付，乙公司支付相应价款。从合同的字面意思上看，双方签订的是房屋使用权转让合同，但根据合同的内容分析，双方签订的合同符合租赁合同的特征，理由是：甲公司将租赁物（房屋）交给乙公司，乙公司支付相应价款（租金），合同期满后（50年），乙公司将租赁物交给甲公司，甲公司将租赁物交付乙公司使用、收益，乙公司支付租金。因此，甲、乙公司签订的合同符合租赁合同的特征，应为租赁合同。但《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”所以，双方的租赁期限应为二十年，甲公司应当返还多收乙公司的租金。
　　第二种观点认为，甲、乙公司签订的合同是房屋使用权转让合同，该合同合法有效。
　　笔者同意第二种观点。理由是：
　　第一，甲公司有权利转让该房屋的使用权。甲房地产公司与某军分区签订的建房合同及补充合同，约定甲房地产公司有权对该房屋二层以上享有50年使用权，且可转让、出租、抵押（经该军分区同意）。该合同合法有效，不违反法律的相关规定，甲公司作为用益物权人对该军分区的房屋依法享有相应的民事权利。由此可见，甲公司享有对该房屋使用权转让的权利。
　　第二，甲、乙公司双方签订的房屋使用权转让合同符合合同成立生效的全部要件，且不违反法律的强制性规定，该合同应认定为合法有效。虽然《合同法》分则及其他法律中没有明文规定该种合同，为无名合同，但《合同法》第一百二十四条已明确规定，合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定。
　　第三，甲、乙公司签订合同的初衷，双方合意为房屋使用权转让。甲、乙公司在订立合同时双方达成的合意就是转让甲公司对军分区的房屋使用权给乙公司，使用期限50年，房屋交付使用，乙公司支付相应房款。后双方发生纠纷，乙公司改变初衷，请求确认该合同为租赁合同，这也违反了诚实信用的民事活动原则。
　　 总之，甲、乙公司签订的房屋使用权转让合同，双方意思表示真实，合同内容合法有效，且不违反相关法律法规的强制性规定，应当予以认定。如果将甲、乙双方的房屋使用权转让合同定性为租赁合同，这不仅违反了合同订立的初衷，也与法律的规定相违背，其结果对甲公司是不利的，也是不公平的。
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