案例：教你如何让开发商退还购房定金
作者‖吴泉 江苏东银律师事务所
来源‖两高法律资讯
一、典型案件
　　南京的叶女士于2014年6月份在江宁某楼盘大幅降价时看中一套商品房，当即与开发商签订了《商品房认购协议书》，并按约定交了5万元的购房订金。但到具体签订购房合同时，因对住房设计、居住环境、配套设施等诸多问题不满意，叶女士不想买这套房了，随即向房产商提出了退还定金的要求，但被开发商拒绝。
　　开发商认为：《认购书》是房地产销售的惯例。《认购书》既赋予购房认购权，也赋予了放弃权，并非强制购买预定房。再有，开发商已按证明单为购房人保留了所选定的房屋，且未变动房价，不存在任何过错，而购买人未在认购书约定的时间内与开发商签订合同，属于购房者违约，根据约定，放弃购买房屋系购房者单方违约，故无权要求返还定金，开发商有权没收定金。
　　双方因无法协商解决最后走上了法庭。本律师受叶女士委托在江宁开发区法庭代理了此案。
　　本律师认为：《认购书》仅表明叶女士有购房意向，而非购房合同。理由有两点：
　　1、根据我国法律有关规定，房屋买卖契约，须经主管机关登记才有效。而《认购书》作为一份意向书显然不需房屋土地部门备案。
　　2、开发商在叶女士尚未见到房屋买卖契约、协议书及补充协议的前提下，即要求其必须签约成功，否则扣除订金，显然违背了合同订立的自愿和公平原则。
　　本案在江宁法院开发区法庭经审理认为：《认购书》备注栏虽有按时到指定地点办理签约、愈期视为放弃订购权、订金不予退还之条款，但当事人叶某在双方约定期限内已多次与房屋销售人员对购房契约的具体条款进行协商洽谈，未达成购房契约系由于双方分歧较大。故开发商在与预购方未达成购房契约的前提下，扣留后者的购房预付款无事实及法律依据。
　　最后，在法庭主持调解下，当事人叶某也为了能够尽快取得定金与开发商达成调解协议，当即退还了叶女士预付的4万元定金。
二、律师分析
　　本律师在办理了大量的退房、退定金的商品房预售合同纠纷案件后，总结认为：在买房者签订商品房认购书后，如果有以下情形的，可主张解除双方签订的认购协议，并要求开发商退还购房定金。
　　1、购房者为非南京户口，不能提供一年以上社保证明或者纳税凭证的，通常开发商会私下允诺通过其他途径为买房者办理相关证明，所需费用由购房者提供且没有正规发票，这种情形存在着银行审批贷款的风险，有许多购房者就因此而无法获得银行贷款，而开发商会将这种风险由购房者来承担，一旦无法获得银行贷款就会不断要求购房者全额支付购房款，否则即会没收定金或者首期款并要求购房者承担违约责任。这种情形本律师认为属于双方明知故犯，开发商恶意诱导购房者，购房者可主张解除解除认购协议，并要求开发商退还定金。实践中各级法院也支持本律师的上述代理意见。
　　关于南京限购的相关延伸：
　　日，南京出台“限购令”，其中要求：对已有1套住房的本市户籍（不包括溧水、高淳）居民家庭、能够提供1年以上（含1年）纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，可新购1套住房（含新房和二手房）；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供1年以上（含1年）本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市市区内向其销售住房。
　　日，南京发布的《关于保持我市房地产市场健康发展的通知》中，及新版“宁七条”，
通知要求，在全市范围内即日起购房不再需要提供购房资格证明。至此，长达3年7个月的南京限购令，正式画上了句号，南京市民购房就不再需要开具购房资格证明。
　　但限购解除之前，有购房者因无法开具购房资格证明无法获贷，导致未能购房成功的，依然可起诉主张解除认购协议，并要求开发商退还定金。
　　2、购房者对小区周边环境了解不够，开发商也明知却不事先主动履行告知义务，导致签订认购书并缴纳定金后，购房者要求退还定金。可主张开发商未履行合同的附随义务，在协议签订中未尽诚信义务，解除合同，退还定金。
　　3、签订认购书后，双方经协商无法就正式《商品房买卖合同》的主要条款达成一致，可要求解除认购协议，退回定金。本律师根据相关法律认为：认购书只是对整个购房合约的基础性约定，通常只有房屋信息，面积，价格、超过约定时间不签订合同定金没收等条款，对于其他很重要的诸如交房条件、交房时间、违约责任等待根本没有约定，因此只要购房者履行了后期的《商品房买卖合同》的磋商义务，即可根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若于问题的解释》第四条的规定，因不可归责于当事人双方的事由导致商品房合同无法达成一致，双方无法签订正式商品房买卖合同的，应当解除商品房认购协议，定金予以退回。此种情形，本律师在办案实践中最为常见，也为法院经常采用。
　　近来，有很多购房人打电话咨询，说在交定金时售楼小姐承诺的很好，可当签订正式合同时，在合同上却没有以前的承诺，当提出要求补充合同内容或不行要求退定金时，售楼小姐往往说合同不能改，定金也不退，购房者很是无奈。寻求律师帮助。
三、给购房者的法律意见
　　本律师通过实践代理，提供下面解决方法，仅供大家参考：
　　首先，在交定金时，要求看正式合同文本，要看已填写完毕的合同样本，最好是别人签过的合同，看有无他们的承诺内容，如没有，就是存在开发商虚假宣传，这是决定交不交定金的问题。
　　其次，如果交了定金后一定要在定金合同约定时间内去看合同(如果去晚了，开发商就说你违约了，定金就不可能退了)，如合同存在苛刻条款和无原先承诺，决定不要的时候，不要说不要，只说要求修改合同，要求合同内容符合自己的要求，开发商肯定不愿意，这时你就可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“
出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。因双方就合同条款无法达成一致，不属任何一方原因，所以就可以要求退定金了。
　　这样做完全符合法律的规定。如果售楼小姐说自己作不了主，需要请示再答复时，要求售楼小姐更改签订定金合同中签正式合同日期，以后再来再说。如果售楼小姐即不同意更改也不退定金时，当天直接到市消费者协会投诉，保留来交涉情况证据，将来一旦诉讼解决，这就是有力证据，打官司也不怕了。
四、法条指引：定金的法律规定
　　到目前为止，涉及到定金的法律规定有下：
　　《合同法》、《担保法》、《担保法司法解释》、《商品房买卖合同纠纷司法解释》。部门规章有：《商品房销售管理办法》等。
　　《中华人民共和国合同法》第一百一十五条
对定金问题规定如下：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　《中华人民共和国担保法》第八十九条
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　《中华人民共和国担保法司法解释》第六部分第一百一十五条
当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条
出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
　　另外，建设部的《商品房销售管理办法》规定：“符合商品房销售条件的房地产开发企业，在订立商品房买卖合同之前，向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用”。
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你好，这个的话好像是不能退了，有规定的，望采纳！
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商品房预售定金“退与不退”之纷争
&文/刘汉文 北京观韬（苏州）律师事务所本文由微信公众号观韬律所（GT）授权无讼阅读发布&在商品房预售交易中，按照一般的交易习惯，买卖双方会在签订《商品房买卖（预售）合同》之前签订一份《认购书》，其中，一般会约定卖方收取买方一定数量的定金作为订立《商品房买卖（预售）合同》的担保，实际上，《认购书》主要靠定金条款来约束双方当事人。《认购书》签订后，当事人因多种原因而未能签订《商品房买卖（预售）合同》，从而以解除《认购书》而涉及定金的“退与不退”发生了大量的纠纷。其案虽小，但往往会形成示范效应和群体效应，故让合同一方的房地产开发企业尤为重视。下面，笔者将结合理论以及实际承办过的相关案件，从开发商的角度，对商品房预售《认购书》中定金的“退与不退”纠纷做简要的解析。一、《认购书》的性质与效力《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该解释首次明确在实践中提出了预约合同的规定，也就是说，确定了商品房买卖中的《认购书》，属于预约合同。与预约合同相对的概念，即为本约合同，本约合同是指正式的合同，当事人可以直接要求合同相对方履行约定义务；而预约合同是指谈判磋商的当事人为将来订立确定性本约合同达成的书面允诺或协议书。房屋预售的《认购书》，一般包括双方当事人概况、房屋基本情况（房屋所处位置、楼层、大致面积）、价款计算方法、签署本约的时间约定，而关于房屋实际面积与约定误差的处理、价款支付方式、房屋交付等重要条款并未订立。在一般情况下，预约合同的内容并不能直接转化为本约合同，预约合同所要求的内容必须通过签订本约合同才能成为履约标的物。基于预约属于合同范畴，故依据《合同法》的规定，对商品房《认购书》的违反构成违约，违约的一方当事人要承担违约责任。但由于预约与本约不同，守约方不能要求对方按照预约所约定的内容进行履行，也不能强制对方履约，所以违约者承担责任的方式只有按照合同约定承担违约责任或承担赔偿责任。二、《认购书》中定金的性质及适用一般而言，《认购书》中的定金，对《认购书》来说属于解约定金，即当事人可以以适用定金罚则为代价而解除《认购书》。一方违反《认购书》条款拒绝签订《商品房买卖（预售）合同》时，应当适用定金罚则；而相对《商品房买卖（预售）合同》来讲，《认购书》约定的定金则属于立约定金，即是为了保证缔结正式的预售或出售合同而交付的定金。但在理论上为突出本约考虑，一般称该种定金为立约定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”所以，该种定金应适用《担保法》及其司法解释的规定。三、商品房预售定金纠纷的处理规则欲总结规则，让我们先了解一个案例：张某看中了某开发商开发的楼盘，于日与该开发商签订了《认购书》，并支付了2万元定金。《认购书》约定该房屋总价为人民币128万元，张某应于签订认购书之日起7日内至售楼处签署《商品房买卖合同》并支付首付款，同时，还约定了若张某未能如期签约并支付首付款的，开发商有权没收定金并将房屋另行出售。后，张某以不同意《商品房买卖合同》的部分条款为由拒绝签订正式合同，并要求开发商退还定金，协商无果后，诉至法院。张某认为，《商品房买卖合同》条款系开发商单方制作，张某对其中部分条款不予认可，但开发商不同意修改，故其未能签署《商品房买卖合同》，这属于不可归责于双方的原因，开发商应退还定金。开发商答辩称，《商品房买卖合同》版本已经张贴在售楼处的显眼位置，张某在签署《认购书》之前已经完全知晓该合同的所有条款。同时，开发商提供一份由张某签字确认的承诺书，承诺书中载明：“认购前本人已详细阅读并了解在售楼处现场所公示的认购书、商品房买卖合同（含其补充协议）及其附属文件、前期物业管理服务协议及临时管理规约的所有内容，已完全理解所有文本条款内容。本人承诺今后不以不知晓、不认可、不完全认可须签署的文本内容而提出退还定金或退房的请求，也不得因此拒绝付款。”张某以不认可合同条款为由，提出退还定金不符合事实，也不符合其本人承诺。法院认为，本案《认购书》合法有效，对双方均有约束力。张某提出因不认可买卖合同条款故未能签订合同，与其在认购前出具的承诺明显不符。张某的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。结合本案，总结《认购书》纠纷中定金的“退与不退”，具体可区分以下几种情形处理：1.如果《认购书》并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具体条件，而是把这些条件完全留待将来去协商，但后来开发商与购房人又未能就商品房价格、面积和朝向等条件协商一致，从而未能签订《商品房买卖（预售）合同》的，开发商应当将定金返还给购房人。因为《商品房买卖（预售）合同》之所以没能签订，是由于双方未能就合同的内容达成一致意见，而不是购房人单方存在某种违约行为。2.如果《认购书》已经将将来要签订的本约合同的条件做了明确的约定，或者已经明确告知本约合同的相关内容，而购房人不同意依预约合同的条件去签订本约合同，则购房人应当承担预约合同的违约责任，开发商有权拒绝向购房人返还定金。3.如果双方当事人就《认购书》约定的条件之外的事项未能达成一致，从而未能签订《商品房买卖（预售）合同》的，购房人和开发商都不存在违约行为，亦不应承担违约责任。此时，开发商应将定金返还给购房人。4.如果开发商在签订《商品房买卖（预售）合同》时，提出了与《认购书》约定不同的条件而导致《商品房买卖（预售）合同》无法签订的，开发商应承担《认购书》的违约责任，依据我国《担保法》的相关规定，开发商应向购房人双倍返还定金。5.如果由于双方共同过错而导致《商品房买卖（预售）合同》无法签订的，则一般不适用定金罚则，而是按照双方各自过错的大小承担相应的损失。6.如果系不可归责于任何一方的理由而导致《商品房买卖（预售）合同》无法签订的，则开发商应当将定金返还购房人。例如，由于国家对房地产市场进行调控，买房人属于限购的范围，无法办理住房贷款，导致买房人无法购买房屋的情形，或卖房人开发的项目被政府行政决定取消、缓建，或自然灾害导致开发项目灭失或开发时间延后等情况，双方互不构成违约。&&实习编辑/李阳为无讼投稿/&
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