论法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则
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论法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则
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　　“在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。”①其中“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准，是刑法理论尚未完全解决的问题。”②值得注意的是，晚近有学者提出了大竞合论。持此论者认为，竞合理论研究的最终目的是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚，我国刑法中不存在国外刑法中所公认的具有减轻处罚根据的特别法条，即封闭的特权条款，因此没有必要严格区分法条竞合与想象竞合。③笔者认为此观点有待商榷。我国军职罪中完全存在封闭的特权条款，法条竞合与想象竞合必须严格加以区分，并在此基础上选择相应的适用原则。　　一、我国军职罪中存在封闭的特权条款　　之所以区分法条竞合与想象竞合，原因很多，其中最重要的一点在于两者适用的原则不同。法条竞合的适用原则为特别法优于普通法，而想象竞合的适用原则为重法优于轻法。如果混淆了两者的区别，一旦特别法轻于普通法或者依照特别法不构成犯罪，但依照普通法构成犯罪时，如误将法条竞合当成想象竞合就会得出适用重法或者以普通法论处的结论。④反过来，如误将想象竞合当成法条竞合就会得出适用轻法或者以特别法论处的结论。对此，大竞合论者认为，法条竞合与想象竞合的差异不过是一种表象，实际上两者追求的目的是相同的，即在竞合的数法条中选择适用一个法条，并考虑被排斥的法条对量刑的影响，从而全面评价表明违法性与有责性的全部事实，最终确定一个合理的犯罪宣告及刑罚。我国《刑法》中虽然存在法定刑轻于普通法的特别法条，但因为分则的立法没有“章法”，⑤这些法条并非具有减轻根据的封闭特权条款，因此不必严格区分法条竞合与想象竞合从而适用所谓的特别法优于普通法的原则，只要我们充分运用竞合论原理，凡竞合即从一重处罚，就可做到罪刑相适应，解决上述问题。⑥对此观点笔者不敢苟同。大竞合论者未免低估了立法者的智商与能力，我国刑法中同样存在封闭的特权条款。　　根据笔者的考证，封闭的特权条款一语首见于张明楷教授的一篇论文。在文中，张教授以德国刑法为例对封闭的特权条款进行了说明。《德国刑法》第212条规定了故意杀人罪(普通法条)，第216条规定了得承诺杀人罪(特别法条)。由于得承诺杀人具有减轻理由，故即使得承诺杀人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，也不得认定为故意杀人罪而只能认定为得承诺杀人罪。第216条即为封闭的特权条款。⑦申言之，所谓封闭的特权条款即为具有减轻理由根据的法条，要么是违法减轻，要么是责任减轻，要么是二者均减轻。前已述及，大竞合论者认为我国刑法中不存在类似于德国刑法中的具有减轻根据的封闭特权条款，对此早已有学者提出了批评意见，指出我国《刑法》分则立法并非一点“章法”全无，之所以会出现特别法惟轻现象，是因为立法者是根据罪种的典型特征而非特例特征设定法定刑的。当然论者同时也承认对设定法定刑根据的罪种社会危害性的判断是一种价值判断，因人而异。如金融诈骗罪是否一定比普通诈骗罪更为严重，盗伐林木罪是否一定比盗窃罪更为严重，不同的人是有不同的结论的。⑧以此来论证特别法惟轻存在合理根据似乎说服力不够，貌似已经解决的问题又因价值判断这一事实的存在而重新出现，因此我们需要在此之外论证我国刑法中存在各方均能达成共识的具有减轻根据的封闭的特权条款，哪怕只有一条，就可说明大竞合论的荒谬之处。　　笔者认为，我国《刑法》中还是存在学界公认的封闭的特权条款的，只不过是规定在军职罪中，比较容易被人忽视而已。典型的如《刑法》第436条武器装备肇事罪的规定：“违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”与之相竞合的第233条过失致人死亡罪规定：“过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。”不难看出，武器装备肇事罪的法定刑明显要轻于过失致人死亡罪的法定刑。这是因为军队是职业的武装团体，事故的发生在所难免。“如处理部队中最常见的枪支走火致人死亡问题，如果适用刑法第233条的规定以过失致人死亡罪论处，一般应判处3年以上7年以下有期徒刑。但从军队的实际情况考虑，军人整天接触武器装备，本身就有较大的危险，容易发生伤亡事故。预防这类问题，主要应通过加强管理教育和训练，即使追究刑事责任，也不宜判刑过重。所以军人违反职责罪中规定了武器装备肇事罪，其中致人死亡的处刑一般是3年以下有期徒刑或者拘役，比过失致人死亡罪的实际处刑要轻。”⑨亦即，为了鼓励军人爱军习武，尽快掌握手中的武器装备，实现人与武器的最佳结合，考虑到此类行为较易发生，行为人责任程度较轻，故立法者就武器装备肇事罪规定了较过失致人死亡罪为轻的法定刑。　　否认本条是封闭的特权条款，不加区分地一律适用大竞合论可能导致如下问题：首先，因武器装备肇事罪的法定刑低于过失致人死亡罪，在适用结果上就会出现凡武器装备肇事罪一律认定为过失致人死亡罪，这不仅使得武器装备肇事罪在实践中近乎被取消，而且还加重了行为人的刑罚，对其罪行进行了不适当的评价。其次，从构成要件的表述上来看，武器装备肇事罪不仅与过失致人死亡罪存在法条竞合，还与过失致人重伤罪存在法条竞合。根据2013年最高人民检察院与总政治部联合下发的《军人违反职责罪立案标准的规定》第19条，违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致二人以上重伤的，成立本罪，应予立案。据此，当行为人武器装备肇事仅致一人重伤时，如区分法条竞合与想象竞合，就会认为行为人的行为不符合特别法条武器装备肇事罪的规定，不构成犯罪。但如依照大竞合论者的逻辑，此时行为人虽不符合特别法条，但符合普通法条的规定，理当成立过失致人重伤罪，处3年以下有期徒刑。这显然是不合适的，即使依照法条竞合重法补充适用论者张明楷教授的观点，也认为此时回溯适用普通法条是违背了军职罪立法精神的。⑩　　必须指出的是，军职罪中封闭的特权条款远不止此一处，依照笔者的观察，《刑法》第446条战时残害居民、掠夺居民财物罪同样也属封闭的特权条款。该条规定：“战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”一般认为，这里的“残害”“掠夺”是一系列行为的集合。如依照2013年最高人民检察院与总政治部联合下发的《军人违反职责罪立案标准的规定》第29条，这里的“残害”包括故意杀人、伤害、强奸无辜居民以及故意损毁无辜居民财物的行为，这里的“掠夺”包括抢劫、抢夺无辜居民财物的行为。与之相竞合的第232条故意杀人罪规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”据此，军人战时在军事行动地区故意杀害无辜居民的，一般情况下只是处5年以下有期徒刑；而故意杀人的，一般情况下都是要处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。两相比较，战时残害居民、掠夺居民财物罪的处刑显然要轻于故意杀人罪。究其原因，无非在于：我军虽有严明的纪律约束和坚定的政治信念，但军人在战场上非常容易产生恐慌、焦虑心理，当军人的自我保全感与军人的政治信念、纪律约束等发生冲突时，前者往往占了上风。此种情况下，不管是行为的违法性还是有责性都大大降低，再在刑法上对之苛责，荒谬之处毋庸置言。　　综上，既然我国《刑法》中存在封闭的特权条款，这就说明法条竞合与想象竞合存在区分的必要，混淆二者的区别将违背立法精神，任意出入人罪。　　二、法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则　　(一)法条竞合与想象竞合的区分　　关于法条竞合与想象竞合的区分，学界主流观点有两种：一种是形式的区分，即立足于法条之间的关系进行界定。当一行为触犯的数法条之间存在重合或者交叉关系时就是法条竞合。法条竞合是一种静态竞合，不以犯罪行为的发生为转移，只与立法者的价值判断有关，只要数法条之间存在这种重合或者交叉关系即属于法条竞合。想象竞合则是行为人的一个行为偶然地符合多个罪名。想象竞合是一种动态竞合，它与法律条文之间的规定本身无关，而与行为人实施犯罪时的选择有关，条文之间并不存在这种重合或者交叉的关系。(11)另一种是实质的区分，即看行为侵犯的法益是否能为某一个犯罪构成完全评价。如有学者认为，当一行为所侵犯的法益并非某一个犯罪构成能够完全评价时，则应有复数犯罪构成之宣告，但因为只是单一行为，故在评价上只能为单一不可分割的可罚性评价。其基本性质固属单一，但绝非犯罪单数，而是可罚性及法律效果的单数，此即想象竞合。当一行为所侵犯的法益存在两个以上为保护同一法益而设立的数个犯罪构成可资适用时，因禁止重复评价，只能择一适用最能反映行为不法全貌的犯罪构成，此即法条竞合。(12)　　在上述两种观点中，笔者认为实质的区分可能并不适用于我国的刑事立法。首先，实质区分的前提是厘清个罪保护的法益，但恰恰在这一点上人们很难达成共识。这是因为我国《刑法》分则系根据行为侵犯法益的不同划分为10章，不可否认的一个事实是我国特别立法繁多，除基本构成与加重或者减轻构成这种关系外，关系法条往往分布在不同的章节中。一般而言，所处章节不同则关系法条侵犯的法益不同，据此求证两者之间侵犯的法益是否同一势必很难达成一致。　　以诈骗罪与招摇撞骗罪的关系为例。一般认为，两者侵害的法益具有同一性，都可能是财产，故两者是交叉关系的法条竞合。有学者则认为诈骗罪保护的法益是财产权，而冒充国家机关工作人员骗取金钱、职位、荣誉的行为都构成招摇撞骗罪，这就说明招摇撞骗罪预设的必要法益只是国民对国家机关的信赖而不包括财产权益。故当行为人冒充国家机关工作人员骗取数额较大公私财物时，如仅宣告为诈骗罪，则不能体现行为对公共秩序的侵害；只宣告招摇撞骗罪，又不能反映行为对财产的侵害。只有同时宣告诈骗罪与招摇撞骗罪两罪，才能完整评价行为不法，因此两者的关系应为想象竞合而非法条竞合。类似的，关于诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪的关系也存在争议。有学者主张金融诈骗罪、合同诈骗罪保护的法益首先是社会法益，其次才是财产权，而诈骗罪的法益主要是财产权，故诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪是想象竞合而非法条竞合；还有学者认为诈骗罪法益与金融诈骗罪、合同诈骗罪的法益实为包容关系，具有法益的同一性，应为法条竞合而非想象竞合。(13)　　其次，我国刑事立法经常采用包容犯模式，这是我国刑法中法条竞合的一大特色。所谓包容竞合即指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。(14)刑法中典型的包容犯如抢劫罪包容故意杀人罪与故意伤害罪，拐卖妇女罪包容强迫卖淫罪、强奸罪，组织他人偷越国(边)境罪包容妨害公务罪等等。　　“包容关系有别于传统的、基于逻辑关系的特别关系，是一种法律拟制的竞合关系，是立法上想象竞合或实质竞合的法条竞合化。”(15)“虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容(完全法)和被包容(不完全法)的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。”(16)　　如论者所言，包容竞合是立法上想象竞合或实质竞合的法条竞合化，此时如按照实质区分法的观点，包容法条与被包容法条在侵害的法益上是具有同一性的。此时，势必需要根据加重构成来重新界定被侵害的法益，如必须将拐卖又强奸被拐卖妇女的行为所侵害的法益界定为性权利，如此才可肯定其与强奸罪存在法条竞合关系，然而最终对行为人认定的罪名却又是拐卖妇女罪，而拐卖妇女罪侵害的法益一般认为是妇女的人身权利，这样的解释似乎很难被人接受。　　再次，力主实质区分说的论者自己也承认“法益同一的实质条件也受制于法条间交叉或包容关系的形式要件。同一法益下，当法律根据行为类型设置不同罪名时，如盗窃、诈骗、侵占等财产犯罪，因基本行为要素变异、没有形式上的包容交叉，应当择一适用；当法律对同一行为类型根据行为对象不同设立不同罪名时，如走私武器、文物等特殊走私罪，虽说是同一法益下的数个罪名，但考虑到个罪之间的对立关系，当行为人一次走私多种特殊物时，基于完整评价，应宣告数罪。”(17)　　既然法益同一的实质条件最终还是受制于形式要件，采取实质的区分说在我国刑法中存在上述I格，为何我们不直接以形式的区分说作为法条竞合与想象竞合的区分标准呢？在德国刑法中，法条竞合又称法条单一，是与纯正竞合相区别的不纯正竞合。之所以将其称之为不纯正竞合就是因为法条竞合表面上看似有数个构成要件可资适用，但实际上只有一个构成要件该当，即犯罪行为的不法和罪责内容能够被该当的要件完全评价。(18)正因为如此，学界一般认为想象竞合是一行为数罪一罚，法条竞合是一行为一罪一罚。前者一般定位于法律效果论，后者被定位于构成要件该当性的内容。(19)如果此说成立，笔者建议，不妨以德国学者罗克辛教授的理论为基础，对法条竞合与想象竞合进行形式上的区分。　　依照罗克辛教授的观点，法条竞合中的特别关系是指一个罪刑规范包含另一个罪刑规范的所有要素，并且只能根据其至少还包含一个进一步的特别要素而将之与后者区分。如《德国刑法》第244条第1款第1项的携带武器盗窃，不仅包含第242条规定的简单盗窃的所有构成要素，而且在第242条之外还要求存在携带武器或其他危险工具的特别要素。(20)需要注意的是，上述定义仅仅是罗克辛教授从构成要件要素角度对具有特别关系的法条竞合所下的定义。依照张明楷教授的论证，从实质角度来看，法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。择一关系的竞合逻辑上并不存在，补充关系与包容关系同样属于特别关系。那么法条竞合中是否存在交叉关系？(21)对此，陈兴良教授指出，法条竞合是法律条文之间的竞合，是法条的现象形态；而想象竞合是犯罪行为之间的竞合，是犯罪的现象形态。法条交叉不同于想象竞合，其具备法条竞合的本质属性，应视之为法条竞合。(22)同时考虑到不管国内还是国外，大部分学者还是承认交叉关系的法条竞合的事实，笔者主张应当承认法条竞合的基本类型包括两类：一为特别关系，一为交叉关系。　　如是一来，笔者主张所谓法条竞合，是指法条构成要件要素之间存在特别或者交叉关系的情形，具体包括两类：一类为特别关系，又称包容竞合，如甲罪的构成要件为A+B+C+D，乙罪的犯罪构成要件为A+B+C+D+E，则可以确定甲罪与乙罪之间成立特别关系的法条竞合。一类为交叉关系，又称交叉竞合，如甲罪的构成要件是A+B+C+D，乙罪的构成要件是B+C+D+E，则可以确定甲罪与乙罪之间成立交叉关系的法条竞合。如此界定法条竞合犯的好处在于：(1)法条竞合与想象竞合是此消彼长的矛盾对立关系，“一行为违反了数条相互之间不能通过法条竞合排除的刑法规定，就构成想象竞合或者一罪。”(23)易言之，只要我们科学界定法条竞合犯，就可采用排除法，将其之外的竞合关系界定为想象竞合。(2)此种方法立足于形式的区分法，不仅避免了前述判断法益是否同一时容易出现的I格，而且为法条竞合犯的适用原则提供了一个更具可操作性的标准，有利于司法实践中的适用。　　(二)法条竞合犯的适用原则　　关于法条竞合犯的适用原则，比较主流的有如下两种观点：一种是以周光权教授为首的特别法绝对优先论；(24)一种是以张明楷教授为首的重法补充适用论，即原则上特别法优先于普通法，但当严格依照特别法优于普通法达不到罪刑相适应时，允许补充适用重法优于轻法的原则。(25)新近出现的观点则为大竞合论及区分适用论。区分适用论认为原则上特别法优于普通法，但当法条间的关系表现为交叉竞合时则适用重法优于轻法的原则。前述已及，大竞合论适用的前提即存在问题，特别法绝对优先论忽视了法条竞合中的一些特殊关系，重法补充适用论违背了法条竞合犯的立法精神，都存在不足之处。笔者认为，联系法条竞合的基本类型，应当说区分适用论基本上是妥当的。在区分适用论的基础上，考虑到我国刑法中封闭构成要件存在的事实，就法条竞合问题，笔者尝试提出如下适用原则：　　1.如果法条之间存在特别关系，应严格适用特别法优于普通法的原则。例如诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪之间，故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪之间，妨害公务罪与阻碍执行军事职务罪之间，都存在这样的特别关系，此时应严格适用特别法优于普通法的原则。即使按照特别法条不构成犯罪，但按照普通法条构成犯罪时，也不得适用普通法条。特别关系的出现，说明“立法者制定法条时有特殊考虑。对这种立法上的特别考虑，在司法上必须尊重。”“对于行为人以特别法条所规范的行为类型所实施的犯罪需要受特别法条的规制。特别法条的存在，意味着某种行为类型，从外观、形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的，就应该排斥普通法条的适用可能性。”(26)　　值得一提的是，刑事立法由于失误出现了“特别法惟轻”确实无章可循的尴尬时，应怎么处理？对此，笔者同意王强博士的观点，司法者应“‘将错就错’，通过合乎法理、有利于行为人的法律解释和适用，促成立法者及时‘知错能改’”，但“无论如何，都没有理由让行为人为立法错误‘埋单’”。(27)但是笔者对王强博士观点中附带提及的医疗事故罪法定刑明显轻于过失致人死亡罪法定刑系立法失误的观点持保留意见。笔者认为，从立法精神来看，规定医疗事故罪的第335条与规定武器装备肇事罪的第436条一样，同属封闭的特权条款，目的在于鼓励医务人员更好地熟悉自己的业务技能。真正存在立法纰漏的是规定保险诈骗罪的第198条，依照该条的规定，行为人利用保险合同实施诈骗，即使所骗数额再大，也只能判处行为人15年有期徒刑，罪刑明显不相适应，但如上所言，此时只能“将错就错”，尽快促成立法修订，而非进行所谓的实质解释。否则，必然违背罪刑法定原则，侵害行为人的权益，得不偿失。　　2.如果法条之间存在交叉关系，原则上应适用重法优于轻法的原则，但存在封闭特权条款的除外。诚如学者所言，“交叉关系适用重法优于轻法，不是数罪基础上的从一重处断，而是禁止重复评价优先于充分评价的结果。”(28)“‘同一事实’具有多数‘构成要件实现性’，但以其中任何一个‘构成要件实现性’作为‘构成要件该当性’，均不足以‘充分评价’，但在罪刑法定限制下，仅能适用既有的构成要件，必须改采‘尽量充分评价’；若处罚效果轻重不一，则以处罚较重之‘构成要件实现性’作为‘构成要件该当性’。质言之，‘择一关系’实乃‘从重择一关系’。”(29)因此原则上当法条之间存在交叉关系时，适用重法优于轻法的原则，之所以强调存在封闭的特权条款时除外，是因为封闭的特权条款是立法者赋予行为人的特殊“优惠”条款，即使此时封闭的特权条款与某一条文产生了交叉竞合关系，依据立法精神也只能适用该封闭的特权条款，而不得适用与之交叉竞合的重法条。如过失致人死亡罪与武器装备肇事罪之间、交通肇事罪与武器装备肇事罪之间均存在交叉竞合关系，但因武器装备肇事罪系封闭的特权条款，故只要军人违反武器装备使用规定发生事故致人死亡的，哪怕同时违反了交通运输规章制度，也只能认定为武器装备肇事罪，而不能适用法定刑较高的过失致人死亡罪、交通肇事罪。有关司法解释对此也予以了认可。(30)　　存在疑问的是诈骗罪与招摇撞骗罪之间的关系。对此，笔者赞同陈兴良教授的意见，诈骗罪与招摇撞骗罪之间系交叉竞合关系，此时应适用重法优于轻法的原则。(31)此时可能面临的一个诘难就是如何解释《刑法》第266条的“本法另有规定的，依照规定”。陈兴良教授的解释是：“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”(32)张明楷教授则认为“这一解释或许是成立的。但做出如此解释的根据，还存在疑问。”(33)他力主将诈骗罪与招摇撞骗罪的关系认定为想象竞合。笔者认为，从诈骗罪与招摇撞骗罪各自的构成要件要素情况来看，两者存在交叉，认定为择一关系的法条竞合较为合适。“本法另有规定的，依照规定”本系提示性的注意规定，理论上应当仅限于特别关系的法条竞合条款，不适用于交叉关系的法条竞合条款，否则必然违反前述“尽量充分评价”的原理，系立法上的纰漏，并不科学。“在一定的条件下固然有提示法条单一的作用，但是作用有限，反而误导甚巨”。(34)未来修法，不如删去。
　　冉巨火(1976- )，男，汉族，河北蠡县人，西北政法大学军事法研究中心主任，副教授，陕西省西安市长安区人民检察院副检察长。本文为国家社科基金青年项目“军职罪修改的体系化设计研究”(项目编号：12CFX037)的阶段性成果。　　①周光权：《法条竞合的特别关系研究――兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期，第169页。　　②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第284页。　　③参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合――大竞合论之提倡》，载《清华法学》2012年第1期，第38页。　　④参见周光权：《法条竞合的特别关系研究――兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期，第169页。　　⑤张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第38页。　　⑥参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合――大竞合论之提倡》，载《清华法学》2012年第1期，第63页。　　⑦参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第44页。　　⑧参见王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012第1期，第154页。　　⑨黄林异、王小鸣：《军人违反职责罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第20页。　　⑩参见张明楷：《法条竞合关系中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第37页。　　(11)参见周光权：《法条竞合的特别关系研究――兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期，第170页。　　(12)柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第49页。　　(13)参见王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012第1期，第148～149页。　　(14)参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第403页。　　(15)王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012第1期，第149页。　　(16)周光权：《法条竞合的特别关系研究――兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期，第162页。　　(17)王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012第1期，第151页。　　(18)[德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第892页。　　(19)参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第606页。　　(20)转引自劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期，第44～45页。　　(21)参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第36页。　　(22)参见陈兴良：《法条竞合的学术演进―― 一个学术史的考察》，载《法律科学》2011年第4期，第62页。　　(23)[德]冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦：《刑法总论Ⅰ――犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第442页。　　(24)参见周光权：《法条竞合的特别关系研究》，载《中国法学》2010年第3期，第165页。　　(25)参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第29页。　　(26)周光权：《法条竞合的特别关系研究――兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期，第165页。　　(27)王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012第1期，第157页。　　(28)王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012第1期，第161页。　　(29)郑逸哲：《“择一关系”与“想象竞合”》，载《军法专刊》第54卷第4期，第61页。　　(30)参见日中国人民解放军军事法院《关于审理军人违反职责罪中几个问题的处理意见》第1条：军职人员在执勤、训练、作战时使用、操作武器装备，或者在管理、维修、保养武器装备的过程中，违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重，因而发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，以武器装备肇事罪论处；凡违反枪支、弹药管理使用规定，私自携带枪支、弹药外出，因玩弄而造成走火或者爆炸，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，分别以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者过失爆炸罪论处。第4条：军职人员驾驶军用装备车辆，违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重，因而发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，即使同时违反交通运输规章制度，也应当以武器装备肇事罪论处；如果仅因违反交通运输规章制度而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，则以交通肇事罪论处。　　(31)参见陈兴良：《规范刑法学(上册)》，中国人民大学出版社2008年版，第277～279页。　　(32)陈兴良：《判例刑法学(上卷)》，中国人民大学出版社2009年版，第510页。　　(33)张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第32页。　　(34)黄荣坚：《基础刑法学(下)》，中国人民大学出版社2009年版，第587页。
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