兴宾法院：未经担保人同意变更还款期限 担保人是否可免责_新浪法院频道_新浪网
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债务人怠于履行还款义务时债权人对保证人的追偿权（仲裁机构编辑出版的参考性案例中确定的审判规则）
【仲裁规则】&　&保证人在保证合同中约定其与债务人对债务承担连带责任的，在债务人拒不履行合同债务时，债权人要求保证人承担保证责任的，保证人应当承担连带清偿责任。　&&【关&键&词】&仲裁&债务人&履行债务&保证人&保证责任&【基本案情】&因裁决书中第二被申请人被省略，为统一称谓，未替换简称）申请人与第一被申请人签订了《借款合同》，约定由第一被申请人向申请人借用流动资金，借款期限为三个月。合同签订后，申请人向第一被申请人交付了借款本金，第二被申请人作为第一被申请人的法定代表人向申请人出具了收条。借款期限届满后，申请人多次要求第一被申请人按合同约定归还借款本息，但第一被申请人一直未能归还。后经协商第二被申请人向申请人出具《担保书》，自愿作为第一被申请人的保证人，对第一被申请人与申请人签订的《借款合同》中所约定的借款及其利息承担连带保证责任。据此，申请人认为在其多次催要第一被申请人拒不归还借款本息的情况下，第二被申请人应依法承担连带清偿责任，故提起仲裁，请求裁决第一被申请人支付借款本金人及利息并迟延付款利息；裁决第二被申请人对上述款项承担连带清偿责任。&【争议焦点】&债务人拒不履行借款合同债务时，债权人能否直接要求连带责任保证人承担还款责任。&【审判结果】&仲裁委员会裁决：第一被申请人应就申请人依《借款合同》所取得的受保护之债权向申请人支付人借款，并应向申请人支付相应的利息；第二被申请人对第一被申请人的债务应承担连带清偿责任。本仲裁裁决为终局裁决，自作出之日起生效。&&【审判规则评析】&根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。因此，根据本案第二被申请人出具的《担保书》，第二被申请人应按照其在《担保书》中作出的对“《借款合同》中所约定的借款及其利息承担连带保证责任”的承诺，对第一被申请人未履行的属《借款合同》中应履行之债务承担连带清偿责任。&&【适用法律】&《中华人民共和国民法通则》第四条&&民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第二百零五条&&借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零七条&&借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条&&当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条&&保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条&&民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。&【法律文书】&仲裁申请书&仲裁答辩状&仲裁裁决书&&【效力与冲突规避】&参考性案例　有效　参考适用&&A先生与XX市XX贸易有限公司、XXX借款合同项下还款债务争议仲裁案&【案例信息】&【中&法&码】仲裁法·商事仲裁·借款合同争议&(A05034)&【案&&&&由】&商事仲裁&【仲裁日期】&2005年02月02日&【权威公布】&被中国国际经济贸易仲裁委员会《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编》收录&【检&索&码】&H0165+++++++++GG1105D&【仲裁委员会】&中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会&【仲裁程序】&仲裁程序&【申&请&人】&A先生&【被申诉人】&XX市XX贸易有限公司&XXX&&【裁判文书原文】&&(如使用请核对裁判文书原件内容)&《仲裁裁决书》&中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会(以下简称华南分会)根据申请人A先生与第一被申请人××市××贸易有限公司于&2003年12月28日订立的《借款合同》中的仲裁条款和第二被申请人于2004年4月24日就该《借款合同》项下借款出具的《担保书》以及申请人提交的书面仲裁申请，于2004年8月16日受理了本仲裁案。本案仲裁程序适用中国国际经济贸易仲裁委员会自2000年10月1日起施行的仲裁规则(以下简称《仲裁规则》)。华南分会秘书处于2004年8月16日将申请人提交的仲裁申请书及其证据材料以及仲裁通知、《仲裁规则》、仲裁员名册等文件(以下简称仲裁文件)以挂号信的方式分别送达两被申请人。两被申请人收到上述文件后，提交了书面答辩状，并在答辩状中就申请人的主体资格提出异议。仲裁委员会于2004年10月19日作出的[2004]中国贸仲京裁字第××号《关于SHEN&DX2004XX号仲裁案主体资格的决定》认为：申请人具备提起仲裁的主体资格；本案仲裁程序应继续进行。依照《仲裁规则》的规定，申请人选定×××先生为仲裁员，被申请人选定×××先生为仲裁员，由于双方未能就首席仲裁员达成一致意见而由仲裁委员会主任指定×××先生担任本案首席仲裁员。上述三位仲裁员于2004年9月29日组成仲裁庭，审理本案。仲裁庭商华南分会秘书处决定于2004年10月26日在深圳对本案开庭进行审理。2004年10月26日，仲裁庭在深圳开庭对本案进行了审理。申请人和两被申请人均出庭。庭审中，双方当事人各自陈述了本案案情、发表了意见，出示和质证了相关证据，并进行了辩论。仲裁庭进行了询问和调查。本案现已审理终结。仲裁庭根据双方当事人提交的证据材料和庭审调查情况，经合议后依照《仲裁规则》第54条的规定，依多数仲裁员的意见作出本裁决书。现将本案案情、仲裁庭意见以及裁决内容分述如下。一．案情申请人与第一被申请人于2003年12月28日签订了《借款合同》。第二被申请人于2004年4月24日就该《借款合同》项下的借款出具了《担保书》。双方因《借款合同》项下的还款债务问题发生争议，申请人根据《借款合同》中的仲裁条款，向华南分会提出仲裁申请。仲裁请求如下：(1)依法裁决第一被申请人支付借款本金人民币3，500，000元(如无特别注明，本裁决书所涉币种均为人民币——仲裁庭注)利息105，000元及迟延付款利息700，000元，共计4，305，000元。(2)依法裁决第二被申请人对上述款项承担连带清偿责任。(3)依法裁决两被申请人承担本案的仲裁费用。双方当事人的争议点如下：申请人称：2003年12月28日，申请人与第一被申请人签订了《借款合同》。该《借款合同》约定，第一被申请人向申请人借用流动资金3，500，000元，借款期限从2003年12月28日至2004年3月28日，第一被申请人应在借款期限届满之日一次性向申请人归还全部借款本金及按每月1％的利率计算的利息。如第一被申请人未按合同约定归还借款本息，也未与申请人签订新的《借款合同》，则申请人有权对逾期借款加收20％的利息。合同签订后，申请人向第一被申请人交付了3，500，000元借款本金，第二被申请人作为第一被申请人的法定代表人出具了《收条》。借款期限届满后，申请人多次要求第一被申请人按合同约定归还借款本息，但第一被申请人一直未能归还。2004年4月24日，第二被申请人向申请人出具《担保书》，自愿作为第一被申请人的保证人，对第一被申请人与申请人签订的《借款合同》中所约定的借款及其利息承担连带保证责任。综上所述，申请人认为，申请人与第一被申请人签订的《借款合同》是双方真实意思的表示，是合法有效的。申请人与被申请人均应严格按照合同约定履行义务。现第一被申请人在申请人多次催要的情况下，依然拒不归还借款本息，其行为侵害了申请人的合法权益。而第二被申请人作为第一被申请人的保证人，在第一被申请人拒不履行付款义务的情况下，应依法承担连带清偿责任。第一被申请人称：(一)第一被申请人并未借到申请人的借款2003年12月28日第一被申请人与申请人订立的《借款合同》中约定申请人借款350万元整给第一被申请人，期限为三个月，利率为每月1％。第二被申请人在当日出具了《收条》。但事实上，第一被申请人并没有收到上述借款。整个事实是这样的，2001年5月14日，第一被申请人由于缺少流动资金，便与××市××建筑总公司××分公司(以下简称××分公司)签订一份《借款协议书》，××分公司的负责人是A，即申请人。协议书约定，第一被申请人向××分公司借款100万元整，利息按年45％支付，借款期限从2001年5月15日至2002年5月14日止。到期连本带息应还145万元。在2002年1月18日，第一被申请人又向该分公司借款50万元，利率仍是每年45％，期限为一年。上述两笔借款有借款协议、收款收据、银行进账单为凭。到2003年12月，第一被申请人的经营状况仍然没有好转，该分公司也在不断催要借款，同年12月28日，申请人拿出已拟好的《借款合同》要第一被申请人盖章，该《借款合同》的出借人换成了申请人，期限为三个月，申请人称，截至2003年12月28日，第一被申请人应还本息372万元，现只要求还350万元。第一被申请人在还不了上述两笔借款情况下，只能在《借款合同》上盖章，并依申请人的要求出具了《收条》，但事实上，第一被申请人并没有收到申请人的350万元借款。(二)申请人主体不适格，应驳回申请人的仲裁申请根据以上所述，第一被申请人借款是向××分公司借得150万元，真正的借款人是××分公司。该公司为了规避法律禁止性条款，在2003年12月28日制作《借款合同》，力图使企业之间相互拆借资金、高额的利息等违法行为合法化，将出借人的名称换成个人，使企业拆借变成民间借贷。另外，根据公司犯罪的司法解释，个人不得擅自侵占公司的财产，公司的借款不能转移到个人借款。事实上，第一被申请人并没有从申请人处借到350万元，现在，申请人要求偿还借款，申请人不具备这一主体资格，为主体不适格，申请人申请仲裁的事实理由是虚假的，理应驳回申请人的仲裁请求。第二被申请人称：(一)第一被申请人并未借到申请人的借款，主债务并不存在2003年12月28日第一被申请人与申请人订立的《借款合同》中约定第一被申请人借款350万元整，期限为三个月，利率为每月1％。并在当日出具了《收条》。在到期未还款的情势下，应申请人的要求，在2004年4月24日出具一份《担保书》。但事实上，第一被申请人并没有收到上述借款。整个事实是这样的，2001年5月14日，第一被申请人由于缺少流动资金，便与××分公司签订一份《借款协议书》，该公司的负责人是A，即申请人。协议约定，第一被申请人向该分公司借款100万元整，利息按每年45％支付，借款期限从2001年5月15日至2002年5月14日止。到期连本带息应还145万元。在2002年1月18日，第一被申请人又向该公司借款50万元，利率仍是每年45％，期限为一年。上述两笔借款有借款协议、收款收据、银行进账单为凭。到2003年12月，第一被申请人的经营状况仍然没有好转，××分公司也不断在催要借款，同年12月28日，申请人拿出已拟好的《借款合同》要第一被申请人盖章，该《借款合同》的出借人换成了申请人，期限为三个月，申请人称，截至2003年12月28日，第一被申请人应还本息372万元，现只要求还350万元。第一被申请人在还不了上述两笔借款情况下，只能在《借款合同》上盖章，并依申请人的要求出具了《收条》，但事实上，第一被申请人并没有收到申请人的350万元借款。主债务是虚假的，担保债权也就成了无本之木，无源之水。(二)主债务不存在，就不能产生从债务，应驳回申请人的仲裁申请根据以上所述，第一被申请人借款是向××分公司借150万元，真正的借款人是××公司。第二被申请人担保的是《借款合同》中的××市××贸易有限公司(即本案第一被申请人)，但事实上并不存在借款行为，作为担保债权的从权利也不存在。申请人针对第一被申请人提起仲裁是明显的规避法律禁止性条款的行为，申请人针对第一被申请人申请仲裁与法律相悖，仲裁庭理应驳回申请人的仲裁请求。申请人针对两被申请人的答辩称：(一)申请人与第一被申请人之间的《借款合同》关系合法有效，依法应予以保护2003年12月28日，申请人与第一被申请人签订了《借款合同》。合同约定第一被申请人因经营需要，向申请人借用流动资金3，500，000元，借款期限为三个月，利率为每月1％。申请人于合同签订的当日以现金方式向第一被申请人交付了合同约定的借款本金3，500，000元，第一被申请人向申请人出具了《收条》。申请人认为，申请人与第一被申请签订的《借款合同》是双方真实意思表示，合同内容并不违反任何法律法规的强制性规定，合同是合法有效的，依法应受法律保护。(二)第一被申请人以未收到借款为由主张申请人主体不适格无事实和法律依据申请人与××分公司是不同的民事法律主体，申请人与第一被申请人签订本案所涉的《借款合同》时是以自己的名义。因此，申请人与第一被申请人之间的《借款合同》关系和第一被申请人与××分公司之间的《借款合同》关系是两个不同的民事法律关系，其民事法律关系主体及内容均不相同。第一被申请人与××分公司之间是否存在《借款合同》关系以及是否履行与本案并无任何关联关系。第一被申请人以其曾向××分公司借款的事实主张其与××分公司之间的《借款合同》关系和其与申请人之间《借款合同》关系为同一法律关系无任何事实和法律依据。2003年12月28日，申请人与第一被申请人签订《借款合同》，第一被申请人当日即已收到申请人交付的现金3，500，000元，并因此出具了《收条》。现第一被申请人主张其并未收到申请人的借款与事实不符，其主张申请人主体不适格缺乏法律依据。(三)第一被申请人在《借款合同》约定的履行期限届满时没有履行债务，第二被申请人应依法承担连带责任第二被申请人自愿作为第一被申请人的保证人，并出具了相应的担保手续，应依法承担担保责任。这里需要强调的是，如果如第二被申请人答辩及庭审中陈述的那样，第一被申请人并无收到《借款合同》项下之借款，那么，第二被申请人也即担保人作为第一被申请人的法定代表人何以会出具收条给申请人&为何又在时过四个月后对其所声称并不存在的借款提供担保&因此被申请人的答辩理由显然是不成立的。现有证据足以证实《借款合同》系申请人与第一被申请人自愿签订，第一被申请人也已经收到申请人的借款。因此，第二被申请人主张申请人与第一被申请人签订的《借款合同》是一个虚假的合同、主债务不存在的辩解不符合客观事实，其抗辩理由不能成立。现第一被申请人在《借款合同》约定的履行期限届满时没有履行债务，根据《担保法》的相关规定，第二被申请人应依法承担连带责任。申请人还认为：第一被申请人在答辩中称由于缺少流动资金向××分公司借款两次计150万元，并约定了相关利息等事项。在庭审中，第一被申请人更说明了借款的目的是企业刚成立，急需用钱，引用其原话是，该两次借款解决了其“企业的生存问题”。当仲裁庭询问其为何要在两份《借款协议书》中约定高额利息并一再以同样的高额利息向××分公司借款，第一被申请人称因为当时预计公司的生意运作会带来巨额利润，因此能承受这样的高额利息。同时又强调其认为尽管是向××分公司借款，但实质上××分公司就是申请人个人的，因此也即是向申请人个人借款。同时表示所借款项至今一分未予归还给××分公司。因此，基于上述因素，所以在申请人愿意放弃以××分公司的名义对其追索两份《借款协议书》项下约定之本金及利息的情况下，与申请人重新签订《借款合同》，归还借款，并出具了收条。同时，双方约定将原先的两份《借款协议书》等借款凭据予以销毁，最后表示，愿意向申请人归还借款，但现在资金困难，暂无力偿还。第一被申请人的书面答辩及当庭陈述以及提交的证据只能证明一个事实，即其曾经两次向××分公司借过款。但这并不能否认其与申请人之间存在借贷关系，更不能否认其已收到借款。这从以下事实和相关证据可以证明：(1)第一被申请人在签订《借款合同》时向申请人出具了收到《借款合同》项下款项的收条，具体经办人为第一被申请人的法定代表人。(2)如果该借款是不存在的，那么，作为第一被申请人的法定代表人何以会在时隔四个月后，在第一被申请人违约不还的情况下，还要对其声称并不存在的借款进行担保，来承担保证责任。(3)如果该借款是虚假的，那么从第一被申请人签订该合同并出具收条到第二被申请人提供担保，在长达四个月的时间中，第一被申请人完全可以向申请入主张该借款是虚假的，并通过相关的法律途径予以撤销。但第一被申请人不仅没有向任何机关甚至向申请人本人提出，其法定代表人也即第二被申请人还在时隔四个月后又对该借款进行了担保。(4)申请人在申请仲裁前多次向两被申请人催讨借款，两被申请人从未对此提出异议，何以在申请人依法申请仲裁后才提出该借款并不存在。(5)更为重要的一点是，截至庭审之日，两被申请人除向仲裁庭提供两份与本案无任何关联的《借款协议书》外，无任何证据证明其并未收到借款。至于其在庭审中强调为何以前的两次向××分公司借款是通过转账形式，而此次没有通过转账形式而是以现金交付借款。申请人认为，第一是原先的两次借款形式上是在两个单位之间进行；第二是现有法律中并无规定民间借贷交付的方式一定要通过转账；第三是如果没有收到《借款合同》项下之借款，第一被申请人何以能出具收到借款的收条。第二被申请人又何以会在时隔四个月后又对所谓并不存在的借款进行担保。难道两被申请人不知道这样做的法律后果吗&第四，两被申请人认为350万元的借款是一笔不小的数目，不可能通过现金交付，强调这不合情理。那么，试问多少金额的借款用现金来交付合乎情理&因此，被申请人没有按合同约定及时归还借款已属违约，仲裁中强调种种“理由”，企图逃避债务更有违诚信原则。如果按其所称与申请人之间的借款并不存在，而其原先与××分公司的相关借款手续又被销毁致××分公司也无法主张权利，那么，一旦申请人之仲裁请求被驳回，被申请人不就可以不归还申请人之借款，也不用归还其所称的欠××分公司的借款，这显然于法不符。申请人与第一被申请人签订的《借款合同》是双方真实意思表示，双方的《借款合同》关系合法有效，第一被申请人也向申请人出具了收条证明收到借款。第二被申请人也对此作了担保。因此，第一被申请人未履行合同约定的还款义务，依法应承担违约责任。第二被申请人作为第一被申请人的保证人，在第一被申请人在主合同约定的债务履行期限届满时未履行还款义务的情况下，应依法承担连带责任。经仲裁庭庭审后发函调查，申请人于2004年12月3日复函仲裁庭，承认应第一被申请人的法定代表人B先生的请求，2001年5月14日和2002年1月18日的两份《借款协议书》确实已被撕毁。申请人在该复函中还称，第一被申请人的法定代表人B先生于2004年1月3日出具了还款计划。二．仲裁庭意见(一)关于《借款合同》和《担保书》1．《借款合同》的主要内容第一被申请人的代表B先生，代表第一被申请人与申请人，即A先生，于2003年12月28日签订的《借款合同》的主要内容如下：甲方(即第一被申请人——仲裁庭注)因经营发展的需要，向乙方(即申请人——仲裁庭注)借用流动资金350万元整。乙方同意向甲方出借上述款项。甲、乙双方经协商一致，订立本合同，以资共同遵守。第一条&&甲方向乙方借用350万元整，作为甲方的流动资金。第二条&&借款期限为3个月，从2003年12月28日至2004年3月28日。第三条&&甲方同意按每月1％的利率于还款时一次性向乙方支付利息。第四条&&甲方应在本合同约定的借款期限届满之日一次性归还全部借款本息。第五条&&1．本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更和解除本合同；2．甲方需延长借款期限，应在借款到期前15日内向乙方提出书面申请，经乙方同意签订新的《借款合同》；3．甲、乙任何一方，需要变更本合同的其他条款时均应及时书面通知对方，并经双方协商一致，达成书面协议；4．如乙方因经营需要需提前收回借款时，有权单方解除本合同，但应及时通知甲方。合同解除后，甲方应将借款本金和已借用期间的应付利息支付给乙方。第六条&&甲方未按本合同约定归还借款本息，也未与乙方签订新的《借款合同》，则乙方有权对逾期借款加收20％的利息。第七条&&凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则在深圳进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。第八条&&本合同自甲方法定代表人与乙方签字之日起生效。2．《担保书》的内容第二被申请人，即B先生，于2004年4月24日出具的《担保书》内容如下：A先生：本人自愿作为××市××贸易有限公司的保证人，对该公司与你签订的《借款合同》中所约定的借款及其利息承担连带保证责任。&&&&&&(二)关于《借款合同》项下的350万元借款的问题1．《借款合同》项下的350万元借款的(1)第一被申请人提交了其与××分公司于2001年5月14日和2002年1月18日签订的两份《借款协议书》，并称《借款合同》下的350万元的由来是该两份《借款协议书》下150万元借款及其利息。《借款合同》项下的350万元是否源自第一被申请人先前于2001年5月14日和2002年1月18日向××分公司借款150万元债务，并将此债务及其利息转为本案所涉《借款合同》项下的350万元债务是本案的争议焦点之一，而且是分析判定本案争议的关键事实。为查清有关事实，仲裁庭在庭审时专门就上述问题询问了双方当事人。关于第一被申请人在签订《借款合同》之前是否与××分公司签订有150万元借款的两份《借款协议书》，该两份《借款协议书》下的借款和利息后是否转为本案所涉《借款合同》项下的350万元借款以及××分公司所持有的两份《借款协议书》是否被××分公司的代表A先生在签订《借款合同》时当场撕毁，申请人代理人当庭表示不清楚，并表示庭审后作相应调查。但在申请人庭审后补交的材料中，未就仲裁庭提出的问题予以直接或正面的答复。仲裁庭于2004年12月1日通过华南分会秘书处再次向申请人发出书面调查函，要求申请人以书面形式答复下列问题，并提供相应证据材料：①A先生是否撕毁了2001年5月14日和2002年1月18日由××分公司和第一被申请人签订的两份《借款协议书》&②如果A先生没有撕毁该两份＜借款协议书》，请向华南分会秘书处提交该两份《借款协议书》的原件及复印件一式五份。申请人收到以上调查函后，于2004年12月7日提交了《关于SHENDX2004XX号仲裁案调查函的函复》。在该函复中，申请人称其应第一被申请人法定代表人B先生的请求，确实已经撕毁2001年5月14日和2002年1月18日由××分公司与第一被申请人签订的两份《借款协议书》。申请人同时还向仲裁庭提交了第一被申请人法定代表人B先生于2004年1月3日书写的“还款计划”。华南分会秘书处将该“还款计划”转交两被申请人后，两被申请人未提出任何异议。在该“还款计划”中，D先生承诺'2004年全年分期还清供款350万元(叁佰伍拾万元整)”。其具体还款日期和款额为：2004年3月底还15万元，2004年4月底还20万元，2004年5月底还25万元，2004年6月底还30万元，2004年7月底还40万元，2004年8月底还50万元，2004年9月底还60万元，2004年10月底还70万元，2004年11月底还40万元。证据材料表明，两份《借款协议书》是本案申请人A先生代表××分公司签订的，申请人对该两份《借款协议书》上的签字及其真实性未提出任何异议。根据以上事实，仲裁庭经分析认为，两份《借款协议书》是A先生代表××分公司签订的，在没有充分的相反证据的情况下，没有理由将A先生当初签订两份《借款协议书》的行为与撕毁该两份《借款协议书》的行为割裂开，也即没有理由认为A先生签订两份《借款协议书》是代表××分公司在作为，而A先生撕毁该两《借款协议书》的作为就不是代表××分公司的作为。A先生撕毁两份《借款协议书)理当是代表××分公司的作为，而不是他个人的作为。两份《借款协议书》是××分公司与第一被申请人之间借款关系的重要凭证。A先生代表××分公司撕毁其持有的两份《借款协议书》时，理当清楚地认识到，撕毁该两份《借款协议书》将失去证实××分公司对第一被申请人享有150万元借款债权的重要凭证。根据双方当事人的庭审陈述和辩论以及相关证据材料和庭审调查情况，A先生为什么代表××分公司撕毁该凭证，所得出的结论只能是，能证实××分公司与第一被申请人之间150万元债权债务关系的该凭证已由申请人与第一被申请人签订的本案《借款合同》所取代。换而言之，本案《借款合同》项下的350万元起源于××分公司与本案第一被申请人先前的150万元借款及其利息。否则，将无法解释A先生代表××分公司撕毁涉及150万元的两份《借款协议书》的事实，也无法解释第一被申请人签订《借款合同》、第二被申请人出具《担保书》以及第一被申请人法定代表出具“还款计划”的缘由。仲裁庭注意到，350万元作为现金而言，是一笔巨额款项。交付该巨额现金，按常理应事先从银行或其他金融机构提取，并应持有提取该350万元巨额现金的凭据，但是，申请人未提供任何这方面的证据，也未提供任何证据证明交付该巨额现金的具体过程。根据上述证据和分析，对申请人声称第一被申请人与××分公司之间是否存在两份《借款协议书》的关系和该两份《借款协议书》是否履行与本案无任何关系，仲裁庭不予采信。对申请人声称《借款合同》下350万元借款为现金支付，仲裁庭亦无法予以采信。(2)《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。第一被申请人提供的证据材料表明，××分公司与第一被申请人签订的两份所涉借款金额为150万元的《借款协议书》上，代表××分公司签字的是本案申请人A先生，而本案所涉《借款合同》上的签字一方亦是本案申请人A先生。仲裁庭在前已经认定，申请人在与第一被申请人签订本案《借款合同》时撕毁两份《借款协议书》的作为是代表××分公司的作为，因此，申请人与第一被申请人签订《借款合同》的行为本身已经证实，××分公司已经将两份《借款协议书》项下150万元及其利息转到《借款合同》项下一事通知了债务人，即第一被申请人。第一被申请人不仅知晓此事，而且还签署了《借款合同》。据此，仲裁庭认为，上述转让事宜符合上述《合同法》第80条的规定，对第一被申请人发生效力。仲裁庭认为，关于《借款合同》项下350万元《借款协议书》项下的150万元及其利息的结论以及申请人作为××分公司的代表已将债权转让事宜通知第一被申请人，被申请人已知晓该转让事宜是有事实根据的。申请人不证明或无法证明《借款合同》的实际履行(即支付的事实)情况，反而佐证了被申请人的陈述及其相应证据的可采信性。在发生争议时，当事人出于各种考虑或顾忌，特别是出于其直接经济利益的考虑，在争议案件中不承认或不自行证明有关的事实，甚至不提交有关证据时有发生。在此种情形下，仲裁庭应当而且有权根据其他相关证据和已查明的其他事实作出客观的符合逻辑的认定，并据此对争议作出公平合理的处理。在本案中，申请人不证明或无法证明《借款合同》的实际履行(即支付的事实)情况或《借款合同》中主张的债权的由来，即有否发生债权转让，债权人有否履行通知义务，不应成为申请人已完全丧失支持其权利主张的法律和事实依据的理由。2．《借款合同》项下350万元借款中的受让利息和逾期利息问题(1)仲裁庭注意到第一被申请人在答辩中称，申请人与第一被申请人在2003年12月28日签订《借款合同》，是为了规避法律禁止性条款，力图使企业之间相互拆借资金、高额的利息等违法行为合法化，将出借人的名称换成个人，使企业拆借变成民间借贷。另外，第一被申请人还称，根据公司犯罪的司法解释，个人不得擅自侵占公司的财产，公司的借款不能转移到个人借款。第一被申请人声称××分公司与其之间的借款关系属于违法行为以及A擅自侵占××分公司的财产，涉嫌“公司犯罪”等，但未提供任何有法律效力或有说服力的证据，仲裁庭在本案中无法采信。(2)经查实，第一被申请人在所借款项150万元到期后迄今三年多时间内，既未向原贷款人××分公司偿还分文借款，也未向后来的借款债权受让人，即本案申请人，偿还分文借款。仲裁庭认为，最初借款本金150万元作为债权由申请人受让，该债权理当受到法律保护。仲裁庭注意到，《借款合同》项下的350万元中除了最初的借款本金150万元外，其余200万元均属利息。关于申请人受让债权中的利息部分，其计算是否合乎有关法律法规的规定，关系到本仲裁案申请人依《借款合同》所受让的债权是否应当全额受到法律保护的问题，亦关系到本案第一被申请人是否应当承担相应债务的问题。在本案中，不宜简单地将《借款合同》条款中规定的350万元数额不分来由地判定为是申请人应受让的债权，而应该根据有关证据材料，包括先前由第一被申请人与××分公司签订的两份《借款协议书》，以及有关法律法规的规定，对申请人受让债权中的利息部分的计算作出分析，确定申请人应受法律保护的受让债权部分。仲裁庭注意到，申请人在庭审中认为，××分公司是非企业法人的民营集体所有制单位，其与第一被申请人订立的两份《借款协议书》理应属于民间借贷协议。证据表明，××分公司不具有法人资格，其经济性质为集体(内联一独资)。关于非企业法人的集体所有制分公司与其他企业或组织之间的借贷是否属于民间借贷的问题，中国法律和法规中均未作出明确具体的界定。《合同法》仅在第210条和第211条中就自然人之间的借款合同作出了若干规定。最高人民法院1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。最高人民法院1999年1月26日发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[199913号)，规定公民与企业之间的借贷属于民间借贷。最高人民法院2000年10月30日发布的《民事案件案由规定(试行)的通知》第二部分第8条规定中企业之间借款纠纷与民间借贷纠纷被作为两种不同的相互独立的案由。根据中国现行有关法律规定，仲裁庭认为，申请人关于非企业法人的民营集体所有制单位与其他企业之间订立的借款协议属于民间借贷协议的主张，没有法律依据，因此将本案所涉受让债权中利息部分的问题作为民间借贷处理尚缺乏充分的法律根据。据两份《借款协议书》，其中约定的借款利率高达每年45％。参照最高人民法院1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，即便是民间贷款，利率最高也不得超过银行同期贷款利率的4倍(包括利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。据查，中国人民银行在1999年6月10日至2002年2月21日期间的同期贷款利率为年利率5．85％(贷款期一年)。即便两份《借款协议书》的借贷属于民间借贷，其中约定的年利率45％的借款利率也大大高于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条所规定的限度。因此，仲裁庭对申请人受让债权中依照年利率45％的高额利率所计算的利息部分不予认可。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。该法律第205条和第207条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息；借款人未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。仲裁庭在前虽然不认可申请人受让债权中依照高额利率所计算的利息部分，但仲裁庭根据以上事实和法律规定认为，第一被申请人在其资金困难，又无法向银行贷款的情形下，与他人订立借款协议，从他人处借贷到急需的款项，理应在所约定的借款期限届满后，如期向借款人偿还借款本金和合理的使用费，即约定期限内的合理的利息。在第一被申请人未按照约定期限返还借款的情况下，还应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。仲裁庭注意到，两份《借款协议书》中未就逾期利息作出任何约定。仲裁庭认为，申请人受让债权中借款本金150万元的利息和逾期利息部分均依照中国人民银行同期贷款利率计算为公平合理，该部分受让利息和逾期利息应受保护。据查，中国人民银行在1999年6月10日至2002年2月21日期间的1年期贷款年利率为5．85％。仲裁庭据此认定，申请人依《借款合同》受让债权中属于应予以保护的原借款本金150万元的利息为(150x5．85％：)8．775万元(其中100万元的利息为100x5．85％；5．85万元，50万元的利息为50x5．85％：2．925万元)。据查，中国人民银行在1999年6月10日至2003年12月31日期间的逾期贷款利率为日利率2．1(折年率为7．56％)。两份《借款协议书》中均约定，借款满一年后，连本带息在10日内归还，即100万元借款连本带息在2002年5月24日前归还，50万元借款连本带息在2003年1月28日前归还。仲裁庭据此认定，申请人依《借款合同》受让债权中属于应加以保护的原借款本金150万元的逾期利息计算如下：其中100万元本金和50万元本金的逾期日期分别自2002年5．月25日和2003年1月29日起计至第一被申请人与申请人签订《借款合同》前一日(2003年12月27日)止，分别为1．589年和0．911年。据此计算，申请人受让债权中逾期利息部分应计为(100x7．56％x1．589+50x7．56％x0．911；12．013十3．444：)15．457万元。(3)综上，申请人依《借款合同》受让的可受保护的债权(以下简称申请人受保护之债权)计为(150+8．775+15．457=)174．232万兀。3．申请人受保护之受让债权的利息和逾期利息问题仲裁庭在前经查实已经认定，第一被申请人在所借款项150万元到期后迄今三年多时间内，既未向原贷款人××分公司偿还分文借款，也未向后来的借款债权受让人，即本案申请人，偿还分文借款，也即经仲裁庭确认的申请人受保护之上述受让债权174．232万元，第一被申请人至今尚未偿付。《合同法》第205条和第207条规定，借款人应当按照约定的期&&限支付利息；借款人未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。因此，第一被申请人因其未按约定期限偿还申请人受保护之受让债权174．232万元，应向申请人承担支付相应利息及逾期利息的责任。(1)借款期间的利息《借款合同》中约定，借款期限为2003年12月28日至2004年3月28日，为3个月；第一被申请人应按每月1％的利率于还款时一次性向申请人支付利息。据此，第一被申请人应支付申请人受让债权174．232万元的3个月的利息，计为(174．232x1％x3二)5．227万元。(2)逾期还款的利息《合同法》第207条规定，借款人未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。《借款合同》中约定，第一被申请人未按本合同约定归还借款本息，也未与申请人签订新的《借款合同》，则申请人有权对逾期借款加收20％的利息。在庭审中，申请人认为该逾期利息的约定是指，如果第一被申请人未按合同约定归还借款本息，逾期利息将按照拖欠款项20％的比例计算出一个总额。仲裁庭经调查和分析后认为，依照中国人民银行的有关规定和借贷惯例，该约定应理解为在借款合同载明的借款利率水平上加收20％，即《借款合同》中约定的月利率1％乘以120％，得出月逾期利率(1％x120％：)1．2％。中国人民银行2004年1月1日开始施行的《关于贷款利率有关问题的通知》规定，对于逾期的贷款，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利串计收复利。据《借款合同》中的约定，借款到期日为2004年3月28日，还款逾期日应自2004年3月29日起计。自2004年3月29日起至本裁决作出之日(2005年2月2日)止，第一被申请人逾期偿还申请人受让债权174．232万元及其利息5．227万元(共计179．459万元)的期间为10．1个月。根据《合同法》和中国人民银行的前述规定及《借款合同》中关于逾期利息计算的上述约定，第一被申请人应向申请人支付该期间的逾期还款利息为(179．459x1．2％x10．1：)21．750万元。(三)第二被申请人的连带担保责任问题仲裁庭认为，经查，《借款合同》项下申请人受保护之债权产生于在此之前的两份《借款协议书》下的借款及其利息是事实，仲裁庭对该受保护之债权已经作出了分析和认定。因此，《借款合同》下与申请人受保护之债权相对应的应由第一被申请人承担的主债务是存在的，第二被申请人在答辩中全然否定《借款合同》项下主债务的真实性缺乏根据。第二被申请人以不存在《借款合同》下的主债务为由否定其在2004年4月24日所出具的《担保书)中作出的保证也是缺乏根据的。仲裁庭认为，第二被申请人应当本着诚信的原则，履行自己承诺的保证义务，承担有关担保的责任。《担保法》第18条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该法律第21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。根据事实、上述法律规定以及第二被申请人出具的《担保书》，第二被申请人应按照其在《担保书》中作出的对“《借款合同》中所约定的借款及其利息承担连带保证责任”的承诺，对第一被申请人未履行的属《借款合同》中应履行之债务承担连带清偿责任。(四)仲裁费用的分担本案仲裁费由申请人承担30％，第一被申请人承担70％。第二被申请人应对第一被申请人的该债务承担连带清偿责任。三．裁&&决(1)第一被申请人应就申请人依《借款合同》所取得的受保护之债权向申请人支付人民币174，232万元，并应向申请人支付该债权相应的利息人民币5．227万元、逾期利息人民币21．750万元，共计人民币201．209万元。(2)本案仲裁费和实际开支费共计为人民币××元，由申请人承担××元，第一被申请人承担人民币××元。申请人申请仲裁时预缴的仲裁费人民币××元以及实际开支费用人民币××元，抵作上述费用。本裁决作出后，第一被申请人应向申请人支付人民币××元。(3)第二被申请人对第(1)、(2)项裁决中第一被申请人的债务应承担连带清偿责任。本仲裁裁决为终局裁决，自作出之日起生效。&&了解等多内容，点击左上角蓝色字体“指导性案例审判规则”关注即可！或者扫描二维码&客服热线：400-672-8810
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