建设工程施工合同中的“实际施工人”_张树贵律师_新浪博客
建设工程施工合同中的“实际施工人”
建设工程合同的“实际施工人”&
一、“实际施工人”的概念
根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中明确定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人必须是基于无效合同产生的。
二、实际施工人通常表现形式有
1、借用资质或挂靠。
由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标、签约等活动，向出借资质企业缴纳一定的管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。
2、非法转包。
即承包单位承包工程后,
不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人（实际施工人）或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位（实际施工人）承包的行为。
3、违法分包。
根据《建筑法》、《合同法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
4、内部承包（或职务代理）。
即实际施工人以工程名义承包人的建筑企业派到工地代表的方式或由名义承包人出具委托书承接施工工程，实际上这是履行建筑企业的职务代理行为，但实践中也往往以实际施工人名义主张权利。这种情形实质是借用资质或挂靠行为的一种表现形式。
三、加强施工承揽人、农民工权益保障合法路径。
（1）追加建设单位、总承包人等被告的合同相对人为第三人参加诉讼。
在工程转包、分包的情况下，工程建设单位不是原告一方承揽人的合同相对人；在工程层层转包、层层分包的情况下，总承包人也不是原告一方的合同相对人。在这些情况下，根据合同相对性原则，承揽人无权起诉建设单位、总承包人。但为查明案件事实，如查明原告的合同相对人（即被告）向总承包人、发包人等第三人已经领取、尚未领取工程款的情况，工程价款结算情况，发包人与总承包人在建设工程合同中是否约定可以分包以及哪些分部分项工程可以分包的情况，工程进度情况，工程竣工验收情况，工程质量情况等等。这些事实，对施工合同的性质、效力以及当事人的权利、义务，都会产生重要影响，但如果没有建设单位、总承包人等参加诉讼，往往难以查明。因此，在工程施工合同纠纷中，建设单位、总承包人即使不是原、被告双方合同关系的当事人，也会与案件审判有法律上的利害关系，可以追加其作为第三人参加诉讼。如果查明建设单位、总承包人等第三人对被告负有债务的，可以由原告对被告的该项债权申请先予执行或者予以诉讼保全。
（2）施工承揽人可以对建设单位、总承包人等次债务人提起代位权诉讼。
转承包人、分包人等施工承揽人与合同相对人债权债务关系事实清楚，且相对人对建设单位或总承包人等次债务人享有到期工程款债权的，施工承揽人可以依照《合同法》第七十三条的规定，直接对建设单位或总承包人等次债务人提起代位权诉讼，以及时实现自己的工程款债权。
四、对违法分包、违法转包的民事制裁措施。
《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》一百六十三条规定，在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。
《建筑法》明确禁止出借资质及借用资质的行为，因此，资质出借人出借资质及资质借用人借用资质取得的收入均因违反法律的强制性规定而属于非法所得。
五、关于收缴实际施工人非法所得的范围。
《解释》并未明确，实质上，非法所得为承包人因违法分包、转包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内，即施工人实际收入扣除为工程支付的成本之外的剩余部分（支付农民工工资为工程必要成本应予扣除）。
律师提示：
1、建筑行业中的挂靠经营行为是否无效？
建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：
（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；
（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。
2、在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？
（1）合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任。
（2）如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
（3）合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。
（4）在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。​
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实际施工人的理解与界定
作者:张志河　　时间:　　 来源：转摘　　浏览量 0　　评论 0　　　　
我国建筑市场由于投资不足，长期存在供大于求的现状，造成工程转包、违法分包现象非常严重。当发包人拖欠工程款时，转包人、违法分包人因其在转包、分包时已经向实际施工人收取了转包利润，所以一旦出现纠纷往往怠于行使自己的权利。另一方面，转包人、违法分包人为与发包人保持长期合作关系而不敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久拖不决。而实际施工人因为只与转包人、违法分包人签有合同，按合同相对性原则无法向发包人主张权利。更为严重的是，如果转包人、违法分包人主体资格消灭或者超过诉讼时效，实际施工人可能永远无法主张权利，导致最终拖欠农民工工资。
&&&&为此，日最高人民法院审判委员会通过并颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称(解释》)。《解释》第二十六条明确规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，维护了实际施工人利益，体现了对农民工权益的特殊保护。
&&&&一、合同相对性原则及突破
&&&&合同作为当事人之间就某一特定事项的约定，只在特定的合同当事人之间产合同上的权利义务关系，对非合同关系的第三人不具有约束力，这就是合同的相对性原则。根据合同相对性原则，只有合同当事人才能基于合同关系向对方提出请求或者提请诉讼，而不能向与其无关的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。我国《合同法》第一百二十一条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”该条款坚守了合同责任的相对性原则，确立了合同相对性的归责原则。依据该规则，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，仍由债务人向债权人承担违约责任，债权人也只能要求债务人承担违约责任，债务人承担违约责任后，有权向第三人追偿。
&&&&随着社会经济的发展，一味固守合同相对性原则不但不会保护债权人利益，而且有时会导致不公平的结果。合同相对性原则不断受到挑战，一再被突破并在《合同法》中以成文的形式加以规定。如我国《合同法》第六十四、六十五条规定的涉他合同，第七十三条规定的代位权制度，第二百二十九条规定的“买卖不破租赁”制度和第二百七十二条第二款规定的建设工程合同的例外等。
&&&&其中，我国《合同法》第二百七十二条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”分包合同中的分包人就分包的工程的工作成果与总承包合同的承包人向发包人承担连带责任，这是合同相对性原则的突破。但是，这种突破是单向的，因为只是分包人直接向发包人就工程的工作成果承担责任，而并没有规定在发包人违约时可以直接向分包人承担责任。所以，在发包人违约的情况下，依然严守合同相对性原则，只能由承包人向发包人主张违约责任。而且，这种连带责任属于法律的强制性规定，不以当事人的约定而排除，如果分包合同中有相反约定，则属于无效条款。
&&&&我国《合同法》第七十三条规定了代位权制度，是指债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使自己的到期债权而致使债权人的权利实现困难时，债权人可以自己的名义代位行使原属于债务人权利的权利。债权人的代位权虽然是债权人的一种固有的权利，但仍须具备一定的条件才能得以成立。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，“债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(1)债权人对债务人的债权合法;(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(3)债务人的债权已到期;(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”该条款从法律上明确了代位权的行使要件，这对于正确审理代位诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要意义。
&&&&二、建设施工合同相对性及突破
&&&&依据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定，转包是法律禁止的行为，分包则有合法与违法之分，经发包人同意可以将工程分包给具有相应资质的分包人，这种分包合法有效。在转包、分包合同中，直接与发包人订立合同的承包人为施工总承包人，实施分包合同的当事人为分包人。实际上，三方当事人存在两层合同法律关系:第一层合同法律关系是发包人与承包人之间的承包合同法律关系;第二层合同法律关系是承包人与分包人之间的分包合同法律关系。按合同相对性原则，发包人为第二层合同法律关系的第三人，分包人为第一层法律关系的第三人。在出现纠纷的情况下，按合同相对性原则三方当事人只能在每层合同法律关系上以其合同相对人为被告向人民法院起诉。
&&&&发包人拖欠工程款、承包人怠于行使自己权利的情况下，分包人可以行使《合同法》第七十三条规定的代位权直接向发包人主张权利，前提是应当符合代位权的成立要件。以第一条“债权人对债务人的债权合法”为例，这是从代位权行使的一般条件所做的规定，就代位权的客体而言，只限于债务人与次债务人之间的关系。另一方面，对债务人的债权关系也要求合法，是因为只有合法的债权债务关系才能受到法律的保护，并能够使债权人代位行使债务人的权利，如果债务人本身享有的权利不合法，债权人自然不得代位行使此种不受法律保护的权利。对于那些非显而易见，只能通过严格的审判程序之后才能确定为不能合法存在的债权，如合同无效或被撤消、已过诉讼时效等情况，则需分别考察其能否成立代位权。如因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。同理，若合同无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，债权人可以对次债务人行使代位权。
&&&&显然，只有合法的分包人才能行使代位权。对于转包合同，违法分包合同的承包人而言，因转包合同、违法分包合同不符合法律强制性规定而无效，其债权不受法律保护，只能按无效合同处理纠纷，一般不能行使代位权，除非发包人也有过错，即发包人默许转包与违法分包行为。
&&&&三、实际施工人的理解
&&&&《解释》第二十六条所称“实际施工人”，即上文所说的转包、违法分包合同的承包人，而非合法分包人，应注意与《合同法》中“施工人”的区别。《合同法》中“施工人”指有效建设工程合同主体，不包括转包、违法分包的承包人。另外，《解释》第二十六条所称“转包人、违法分包人”即建设工程施工合同中直接与发包人签合同的承包人。
&&&&《解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”这一条严守了合同相对性原理，是法律所积极倡导的。实际施工人与转包人、违法分包人分别是转包合同、违法分包合同的当事人，是合同的相对人。虽然转包合同、违法分包合同因违反法律强制性规定而无效，但作为无效合同的当事人，一方起诉另一方，法院当然应当受理。转包合同、违法分包合同的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特定情况下，才准许突破合同相对性作为补充。
&&&&《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定就是实际施工人突破合同相对性原则，起诉与其无合同关系的发包人。这一点，与《合同法》第七十三条规定的代位权有相似之处，但不是纯粹的代位权，应属于一种变通的规定。同时，该条款也注意了对发包人利益的保护，即发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
&&&&四、审判实践中需要注意的问题
&&&&（一）审查原告是否符合实际施工人身份并正确行使诉权
&&&&需要注意的是，“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，也非合法分包人。农民工工资的支付涉及雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同不是同一类法律关系。而对于合法分包人，要严格按照合同相对性原则，向合同的相对人主张权利。《解释》第二十六条规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经向转包人、违法分包人支付了全部工程款，而转包人、违法分包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当起诉转包人、违法分包人，而不应当向发包人提起诉讼。在转包、违法分包合同无效的前提下，《解释》第二十六条依然赋予实际施工人以诉权是有一定条件的，即实际施工人依合同全面履行并且竣工工程质量一定要合格。反之，会被发包人反诉工程质量问题，实际施工人可能会承担对己更为不利的后果。
&&&&（二）审查原告选择诉权对象是否正确
&&&&实际施工人可以直接对转包人、违法分包人起诉，也可对发包人起诉追加转包人、违法分包人为第三人或共同被告。选择依据关键在于转包人、违法分包人在纠纷中的态度，若其也是拖欠工程款对象，则选择以发包人为起诉对象;若其怠于行使自己债权，损害实际施工人利益，则应以转包人、违法分包人为起诉对象。
&&&&总之，实际施工人这一概念突破了传统的合同相对性原则，创新了《合同法》代位制度，具有重大现实意义。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，应当运用好有关法律规定，切实维护好发包人、承包人、分包人、实际施工人各方的合法权益。如何理解最高院关于工程施工合同纠纷案件的司法解释_新浪法院频道_新浪网
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施工人与实际施工人
　　《合同法》在建设工程合同一章中提到了&施工人&的概念。《合同法》中&施工人&概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见，《合同法》中的&施工人&是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包的承包人。而《司法解释》中&实际施工人&的概念在第四、二十五、二十六条出现，三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。可见&实际施工人&与《合同法》中的&施工人&是不同的。
我来说两句 ()
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E-mail: 手机：建设工程施工合同中实际施工人的特殊诉权--《市场周刊(理论研究)》2013年11期
建设工程施工合同中实际施工人的特殊诉权
【摘要】：正[裁判要旨]在建设工程施工合同纠纷中,存在层层转(分)包的情形,最底层的实际施工人是只能向上一级转包人或违法分包人主张工程款,还是可以向上游的所有转包人、分包人、总承包单位和发包人追讨工程款?本文试从一个案例对此作出分析。[案情]原告:马进。被告:马赞亮、范从林、南通大辰建设集团有限公司、如皋市经济贸易开发总公司。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D920.5;D923.6【正文快照】：
[裁判要旨]在建设工程施工合同纠纷中,存在层层转(分)包的情形,最底层的实际施工人是只能向上一级转包人或违法分包人主张工程款,还是可以向上游的所有转包人、分包人、总承包单位和发包人追讨工程款?本文试从一个案例对此作出分析。[案情]原告:马进。被告:马赞亮、范从林、南
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