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论房屋预售合同中惩罚性赔偿的完善 投稿：郑巔巕
北京师范大学珠海分校本科生毕业论文论文题目： 论房屋预售合同中惩罚性赔偿的完善学 专 学院 业 号法律与行政学院 法 学
袁泽蕾 尹疏雨 讲师 法律与行政学院学 生 姓 名 指导教师姓名 指导教师职称 指导教师单位2014年4 …
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北京师范大学珠海分校
本科生毕业论文
论文题目： 论房屋预售合同中惩罚性赔偿的完善
法律与行政学院 法 学
袁泽蕾 尹疏雨 讲师 法律与行政学院
学 生 姓 名 指导教师姓名 指导教师职称 指导教师单位
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论房屋预售合同中惩罚性赔偿的完善
惩罚性赔偿在房地产预售领域中起了许多积极作用，但也存在许多不如意的地方。 比如法定条件严苛、适用情形较少、具体赔偿标准模糊、惩罚性赔偿和损害赔偿并用易 忽略、“已付房款”中具体包括的款项不明、举证责任分配不合理与无证预售适用惩罚 性赔偿的条件不合理。产生这些问题的原因有三个，第一，预售房适用《消费者权益保 护法》的不适应；第二， 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 与《消费者权益保护法》存在差异；第三，相关制度尚未成熟。这些问题使得商品房预 售的司法实践不符合公平与倾斜保护的价值观。因此，完善预售领域中的惩罚性赔偿制 度，调整房屋预售中的惩罚性赔偿的法定条件；扩大适用范围；细化赔偿数额标准；梳 理其他赔偿金的计算；调整举证责任的分配和修改关于无证预售的惩罚性赔偿条件，有 利于给房地产市场创造一个稳定的环境。
关键词: 惩罚性赔偿；房屋预售合同；房屋预售
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Perfection of The House Pre-Sale Contract Punitive Damages
Although punitive damages play a positive role in the pre-sale of real estate, many unsatisfactory aspects still exist
, such as harsh statutory
applicable specific compensation the simultaneous use of punitive damages and damage compensati the specific payments included in “paid housing funds?????????????????2 三、 房地产预售合同中惩罚性赔偿存在的问题???????????????????????????????????????????????????????????????????4 （一） 法定条件严苛??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????4 （二） 适用情形较少??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????5 （三） 具体赔偿标准模糊???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????5 （四） 惩罚性赔偿和损害赔偿并用易忽略????????????????????????????????????????????????????????????????????????6 （五） “已付房款” 中具体包括的款项不明????????????????????????????????????????????????????????????????????????6 （六） 举证责任分配不合理???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????6 （七） 无证预售适用惩罚性赔偿的条件不合理?????????????????????????????????????????????????????????????????7 四、以上问题的原因???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????7 （一）预售房适用《消费者权益保护法》的不适应????????????????????????????????????
????????????????????7 （二） 《解释》 与 《消费者权益保护法》 存在差异?????????????????????????????????????????????????????????????8 （三） 相关制度尚未成熟???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????9 五、提出的解决建议?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????10 （一） 法定条件调整?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????10 （二） 适用范围的扩大?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????11 （三） 赔偿数额标准的细化?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????11 （四） 其他赔偿金的计算?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????11 （五） 调整举证责任的分配?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????13 （六） 修改关于无证预售的惩罚性赔偿条件???????????????????????????????????????????????????????????????????13 六、结语???????????????????????????
????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????14 参考文献???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????15
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惩罚性损害赔偿, 又叫示范性赔偿或报复性赔偿,是指由法院所做出的赔偿数额超 过实际的损害数额的赔偿,该制度普遍实行于英美法系国家。这个制度通过高于实际损 失几倍的赔偿判决,对违约或侵权一方的恶意行为进行惩罚,避免该类行为的发生。 一般 认为, 惩罚性损害赔偿制度主要适用于侵权案件。① 随着房地产市场的不断发展，预售成为现在楼房买卖最常见的一种形式。这种方式 有利于出卖人快速融资、降低资金使用成本，很大程度上缓解了出卖人的资金压力。但 由于如今商品房预售领域的相关立法不完善，使得出卖人可以通过许多方式恶意损害买 受人的利益，大大地增加了买受人的购房风险。为了规范房地产市场，为了打击出卖人 的恶意欺诈行为，惩罚性赔偿制度在我国房地产预售领域的呼声越来越大。我国《中华 人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）、《合同法》与《关于审理商品 房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）是合同领域中惩 罚性损害赔偿制度在立法和司法上的体现。 惩罚性损害赔偿已成为合同责任制度发展的 趋势。 尽管合同领域中已经引入了惩罚性赔偿制度， 但仍存在很多不适应。 最高院于 2003 年出台的《解释》规定数种出卖人欺诈情形，买受人可以根据规定的几种情形主张惩罚 性赔偿。但这惩罚性赔偿规定的使用范围过窄、赔偿数额标准不明确、法定条件过于严 苛等问题给司法实践带来了很多困难。 本文主要分析惩罚性赔偿在房屋预售合同领域中的原理、理论与实践依据、存在问 题与问题的原因四方面展开讨论，并提出出问题的解决建议。
二、 房屋预售合同中惩罚性的依据
房屋预售合同，即出卖人和买受人约定，出卖人在约定时间内将建成房屋，并将房 屋所有权转给买受人，买受人向出卖人交付定金或房款并按期收房的书面合同。 惩罚性赔偿原本存在于侵权法中，现在合同法领域也在逐步
引入惩罚性赔偿制度。 这涉及到部分领域的特殊性，不得不引入惩罚性赔偿，还涉及到法的价值的选择，当然 合同领域引入惩罚性赔偿更是司法实践的需要。这部分主要写房屋预售合同中引入惩罚 性制度的理论依据和实践依据。
(一)理论依据
1. 惩罚性赔偿适用在特殊商品——预售房屋中的原理
①王秀燕.论惩罚性赔偿在我国商品房买卖中的适用[J].经济师.2004:65
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惩罚性赔偿最早是英国侵权法创设的， 后在美国法发展。 因为民法讲究补偿性原则， 所以早期的惩罚性赔偿适用范围非常狭窄，并不涉及民法，而主要限于政府及法定授权 机关滥用权力的行为。① 《消法》将惩罚性赔偿引入合同领域之中，主要有四个目的，一是为了惩罚经营者 的欺诈行为；二是为了对其他经营者起威慑作用；三是弥补消费者因此受到的直接损失 与间接损失；四是通过高额的赔偿金来鼓励消费者积极维权。 预售房屋作为一种特殊商品， 其价值高， 建筑周期长， 签订合同在前房屋建成在后， 其仍属于《消法》中的商品。房屋预售合同的签订者中一方为买受人，一方为出卖人， 符合 《消法》 的调整范围。 预售房屋作为特殊商品， 以其展开的法律关系若有特殊法 （如 《解释》 ）规定则运用特殊法对其调整，若无则用一般法即《消法》或《民法通则》进 行调整。既然预售房屋属于《消法》的调整范围，那么房屋预售合同中特定的欺诈行为 也必然可以适用《消法》49 条规定的惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿中惩罚、威慑、补偿与鼓励这四种制度功能是密切联系在一起的。假如 通过惩罚性赔偿的制度设计能够增加购房者行使请求权的数量，那么就可以在一定程度 上使出卖人的赔偿机率上升，从而使不法经营者意识到欺诈消费者无利可图甚至亏本， 因此减少欺诈行为的发生。② 2. 诚实信用原则是惩罚性赔偿的理论来源 诚实信用原则是民事法律中的帝王原则，而这个原则运用程度的高低是最依赖民事 主体自身道德水平的。但该原则若仅靠当事人自己的道德水平来保障根本不现实，每个 人的道德标准也并不相同。合同中常用约定违约金的方式来保障，但违约金对一些恶性 极高的违约行为并不能起到有效遏制的作用。所以在合同领域适当引进惩罚性赔偿也是 诚实信用原则的新要求。 固然，惩罚性赔偿的运用会一定程度破坏到合同法中的合同自由原则，但惩罚性赔 偿又有利于保护民法中诚实信用原则的实施。这里发生了法的价值的冲突，合同自由原 则和诚实信用原则的冲突。 合同自由原则是合同法的原则，
诚实信用原则是民法的原则， 二者处于不同位阶。根据价值位阶原则，诚实信用原则在先，合同自由原则在后。因此 合同领域适用以诚实信用原则为理论基础的惩罚性赔偿无可厚非。
(二)实践依据
1. 惩罚性赔偿是规范房地产预售合同的需要 房地产预售合同签订后，可能会发生出卖人擅自抵押、转卖或违法预售导致合同无 效或可撤销的状况。还可能出现恶意欺诈或恶意违约导致合同目的不能实现等情况。若 此时仅用违反先合同义务来追究出卖方的缔约过失责任，则惩罚力度弱，违约成本低，
①张新宝,李倩.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学, 2009:6 ②董文军.论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿[J].当代法学.2006:70
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不足以起威慑作用，且合同间的纠纷又不受侵权法的调整。因此通过用惩罚性赔偿来规 范房地产预售合同，制约出卖人的违约行为很有必要。 现在已有的法律中关于预售房屋的惩罚性赔偿仅规定了五种情形，但除了这五种情 况外，还有很多情况也应该适用惩罚性赔偿。譬如：一、买卖双方签订商品房预售合同 后无法在约定期限内交房的。二、出卖人的房屋质量明显不符合预售合同约定的。三、 出卖人在广告中说明及允诺的内容没有实现的。以上情况直接关系到房屋能否交付或者 能否实现合同目的，对买受人有重要意义。① 2. 惩罚性赔偿是保护买受人权益的需求 房屋是一个高价格的商品，买受人签订预售合同后通过按揭或银行贷款的方式付 款。付款之时买受人并不能享受到所购房屋给其带来的价值，但却要承担这期间出卖人 带来的风险。又因为买受人与出卖人的信息不对称、经济实力不想当，买受人很难时刻 监督出卖人的行为来保护自己的权益。因此要防止出卖人利用这点来侵害买受人的利 益，也要最大程度弥补买受人受侵的利益，及进一步警示出卖人规范其市场行为。 惩罚性赔偿是一个一举多得的好方法，既能通过高额的罚金来威慑出卖人，又能通 过高额的赔偿金来弥补受害的买受人，还能通过高额的赔偿金激励买受人积极维权，使 得出卖人无法从欺诈行为中获利而变得诚信。所以惩罚性赔偿是保护买受人权益的需 求。 3. 惩罚性赔偿有利于促进商品房预售市场发展 适当的利用惩罚性赔偿对房屋预售市场的发展具有积极作用。通过惩罚性赔偿对出 卖人的威慑作用，可以有效地促使出卖人诚信地拟定与履行预售合同,能够有效地防止 出卖人恶意欺诈以致损害消费者的利益。因为在房屋预售合同中卖方欺诈违约时,若赔 偿额太小,买受人信任度最高的
那些实力雄厚的出卖人往往会将违约成本计入房屋建设 成本。 而通过适用惩罚力度更高的惩罚性赔偿金来替换惩罚力度不足的损害赔偿或替换 卖方通过格式合同约定的违约赔偿金，更能快速制止出卖人恶意违约的行为。 同时,惩罚性赔偿的威慑作用会使出卖人主动提高预售房屋的质量与积极履行预售 合同,也从这方面提高出卖人加大自己在房屋预售市场的竞争性的热情,客观上也能促 进房屋预售市场的发展。 4.惩罚性赔偿有利于保持平卖双方力量的平衡 从房屋预售制度理论缺陷来看惩罚性赔偿的必要性。房屋预售合同中，出卖人处于 强势地位，有能力强行制定合同条款，即格式合同。而最终的买受人订立预售合同的目 的并非盈利，只是希望通过最终房屋的顺利过户而过上原本期待的生活。预购方通过房 屋预售合同的订立和登记来保障自己对合理未来的期待，而这个期待最终能否实现主要 看出卖人是否履约。
①肖丕国.祁圣友商品房买卖中的惩罚性赔偿研究[J].人民司法. 2006：44
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预售合同中，出卖人的恶意欺诈行为不但对预购方的合同权利会造成严重侵害，还 对社会生活与房地产预售市场也造成许多负面影响。若此时还仅依据合同自由原则，按 照事先出卖人强制约定的违约条款来处理，会明显不公平。一方面，出卖人会尽可能约 定最低的违约金来降低自己的违约成本。另一方面，买受人将以后稳定生活的期待交托 给出卖人，出卖人的欺诈类违约行为侵害范围并不仅仅在已付房款上,还使得买受人在 时间造成的房屋市场上差价的损失等。特别是现在房价天天上涨的社会背景下，出卖人 的违约使得买受人无法获得房屋，出卖人仅返还已付款和约定不高的违约金，并不足够 弥补买受人的损害。 因此，惩罚性赔偿有必要扩张到房屋预售合同领域，通过提高违约成本的方式来达 到惩罚和威慑的作用。
三、 房地产预售合同中惩罚性赔偿存在的问题
惩罚性赔偿在房地产预售领域中起了许多积极作用，一方面通过高额赔偿金对出卖 人进行惩罚，迫使出卖人无法从欺诈行为中获利而不敢再犯。另一方面，对于买受人相 应的损失也起到了补偿的作用， 高额的赔偿金还可以激励买受人积极拿起法律武器保护 自身利益。通过惩罚性赔偿在预售领域的广泛使用，可以对那些可能存在出欺诈念头的 出卖人起到警示作用，促进与完善房地产预售市场的发展。 但凡事均由利弊，我国房地产预售制度中的惩罚性赔偿也存在许多不如意的地方， 这里主要对法定条件、适用情形、赔偿标准、举证责任等七
处展开讨论。
（一）法定条件严苛
《解释》中规定了六种情形能够适用惩罚性赔偿，但这其中不仅要求有出卖 人有恶意欺诈行为，还要求欺诈行为导致“预售合同目的不能实现”，或“合同 无效或者被撤销、解除的”法定结果。 惩罚性赔偿适用到房屋预售合同领域的目的是对买受人倾斜保护与惩罚出卖人的 欺诈的行为。而现在规定适用惩罚性赔偿的六种情形中，都要求了损害后果，即出卖人 有行为还不够，还要造成了法定的后果才对其适用惩罚性赔偿。比如前两种情形，出卖 人擅自抵押擅自转卖了，无论成不成功，有无影响到原预售合同的履行，其主观恶意都 是很大的，存在了侥幸心理，若投机成功了，则惩罚赔偿的成本也可计入擅自抵押或转 卖成本中，若不成功则也无法对其采用惩罚性赔偿进行遏制。再如第三种情形，出卖人 仅无证预售不适用惩罚性赔偿，而是要等到被诉时还无证才罚，或是要等到因为无证预 售导致合同无效或者被撤销、解除这一无法挽回时才采用惩罚性赔偿。这样的惩 罚性赔偿多有为无法实现合同目的的买受人出口气的作用，而没起到惩罚出卖人 做出该行为，没有敦促其避免该行为的效果。
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惩罚性赔偿是用来规范出卖人行为的，而不是用来弥补出卖人行为给买受人 带了的损害的，因此现有的适用惩罚性赔偿的法定条件过于严苛，不但要求了出 卖人有恶意，还要求其造成合同无法继续履行这类条件才予以惩罚性赔偿实在不 利于对买受人权利的保护，不符合倾斜保护的本意。
（二）适用情形较少
我国现有法律在关于房地产预售中，主要规定的是罚款与违约金的多，适用惩罚性 赔偿的情况少。 《解释》中有三处地方涉及惩罚性赔偿，分别是第八条、第九条和第十 四条第二项。 总结下来主要有以下六种情况适用惩罚性赔偿： 1. 订立房屋预售合同后，出卖人擅自将该房屋抵押给第三人；2. 订立房屋预售合 同后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；3.订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品 房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；4.在订立合同时，出卖人故 意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；5．订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖 给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。6. 在合同没有约定或者约定不明确的时候， 出卖人交付使用的房屋实际面积小于合同约定面积的 3％部分，房价款由出卖人双倍返 还买受人。
（三）具体赔偿标准模糊
以上适用惩罚性赔偿的六种情形中，只有第六种情形赔偿数额最具体明确，而另
外 五种情形则是规定在一个幅度以内。法律条文中仅写明赔偿数额“不超过已付购房款的 一倍” ，具体数额如何确定交由法官根据具体案情自由裁量。 《解释》中关于惩罚性赔偿的数额规定为“可以请求出卖人承担不超过已付购房款 一倍的赔偿责任” 。关键在于“可以” 、 “已付” 、 “不超过一倍” 。因为只是“可以” ，所 以买受人可以主张惩罚性赔偿，也可以不主张。同样的法官也有自由裁量权，可以支持 惩罚性赔偿，也可以不支持。 基数是“已付房款” ，如果买受人只是签订了预售合同，但还没有交预付款等款项 的话，则无法得到惩罚性赔偿。 “已付房款”具体包括哪些款项并没有说明，是否包括 定金、诚意金与预付款等并未明确规定。但依据《合同法》中不利于格式合同订立者解 释的原理，已付房款应该要包括首期款和向银行的贷款等一系列款项。倍数是“不超过 一倍” ，所以惩罚性赔偿的上限可以是已付房款的一倍，下限可以是“零” 。那么平时说 的“两倍赔偿”就是不准确的，而是在返还已付房款后，再至多赔一倍已付房款的金额。 那么在“可以不超过一倍已付房款”的范围内应当如何确定具体数额， 《解释》中 没有规定， 完全在法官自由裁量。 那么裁量标准不外乎就是综合出卖人的行为恶劣程度、 对被害人造成的损失大小，以及对社会造成影响的大小等方面了。
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（四）惩罚性赔偿和损害赔偿并用易忽略
虽然惩罚性赔偿的数额至多是已付房款的一倍，但并不意味着买受人只能拿到已付 房款一倍价格的赔偿款。《解释》第八条与第九条均规定可以请求出卖人返还买受人已 付的购房款及利息和赔偿损失， 并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责 任。 《解释》第八条强调的是“合同订立后”，第九条强调的是“合同订立时”。所以 依第八条主张的是违约责任，依第九条主张的是缔约过失责任。第八条为订立合同后买 受人解除合同的情况，由于违约责任条款有独立性，所以不影响违约责任条款的效力。 依照合同自由原则，除非违约金过高或过低于实际损失时一方要求法院另行调整外，违 约金数额都按合同约定的数额计算。 第九条的情况是订立合同时出现问题，因此“被解除”的合同应当适用缔约过失责 任，而非违约责任。第九条第一款的情形属于预售合同订立时因为违反合同法强制性规 定而无效，所以这里缔约过失责任的赔偿范围是不包括预见范围内可期待利益的损失 的。因此依据第九条第一款主张赔偿损失时，仅限于实际
发生的损失，即订立合同过程 中所遭受的损失和在履行合同过程中所受到的损失，比如预付款和各种定金。第九条第 二款与第三款都属于因合同订立时原因导致合同被撤销或被解除，其缔约过失责任的赔 偿范围应当包括实际损失和预见范围内可期待利益的损失。
（五） “已付房款”中具体包括的款项不明
从完整的签订预售合同起到交房止，林林总总的款项加起来有十几笔，但并非所有 都属于“房款” 。比如定金，定金不属于已付房款，卖方违约时直接适用定金罚则即可。 而在预售市场上，出卖人收取的款项众多，比如认购金、诚意金等，究竟哪些属于可以 适用惩罚性赔偿的“已付房款”法律并没有明确规定，而司法实践中，买受人都会将所 有已付款项都列入已付房款中，以尽大可能的获得更多的赔偿金。 但《解释》中前五种惩罚性赔偿的情形规定的赔偿数额为“不超过已付房款一倍” 。 具体哪些款项包含在已付房款内可以适用惩罚性赔偿，哪些款项不属于已付房款只能要 求返还，这些内容在《解释》中并没有明确规定，因此在司法实践上也存在许多迷惑之 处。
（六）举证责任分配不合理
买受人主张适用惩罚性赔偿时有两个证明有两个要求，一是有欺诈，二是有结果。 法定结果由买受人证明，买受人只需证明由于出卖人的行为导致合同目的无法实现，或 者合同因出卖人的欺诈行为而被撤销，被解除或无效等即可。买受人举证的难处在于欺 诈，欺诈是出卖人的主观心态，很难直接被买受人发现，更难转化为客观的证据。而若 买受人无法证明出卖人有欺诈的主观因素则无法获得惩罚性赔偿金。
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因此本文认为《解释》中对欺诈方面的认定存在举证责任分配不合理的状态，买受 人难以举证出卖人欺诈，而出卖人又不承担自己没有欺诈行为的举证责任。无法举证出 卖人存在欺诈行为的不利后果有买受人承担，变相助长了出卖人的欺诈行为，不利于对 买受人的保护。
（七）无证预售适用惩罚性赔偿的条件不合理
《解释》第九条就规定了出卖人无证预售导致合同无效或者被撤销、解除的可适用 惩罚性赔偿。而《解释》第二条却规定出卖人只要在诉前取得商品房预售许可证明的， 预售合同就可以认定为有效。 结合这两条可以看出出卖人只要在买受人起诉前办好许可 证，买受人就无法依据《解释》第九条第一款来向出卖人主张惩罚性赔偿。 因为房地产预售领域中适用惩罚性赔偿的目的是给具有极大恶性的欺诈出卖发予 惩罚，所以起诉前能补办预售许可证等证件的，其并
未有欺诈的主观，所以不予惩罚。 但这一条也在一定程度上给了无证预售的出卖人可趁之机，即便《解释》第二条有一个 关键字眼为“可以” ，即可以认定有效，也可以认定无效。但签订预售合同时无证，起 诉前又补办预售许可证的情况下，到底哪些不属于“可以认定有效”的范围内的并未规 定，因此也不利于对买受人权益的保护。
四、 以上问题的原因
惩罚性赔偿制度初引入房地产预售领域之中存在上面列举的许多问题，这些问题使 得司法实践中出现困惑，不符合公平与倾斜保护的价值观。本节主要讨论造成这些问题 的主要原因，分别是预售房适用《消法》的不适应、 《解释》与《消法》存在冲突与惩 罚性赔偿制度自身的不完善。
（一）预售房适用《消费者权益保护法》的不适应
第一，预售房的自身特点导致不适应。 《消法》的第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其 权益受本法保护。所以根据该法解释的话，买房人为生活需要而购房的是可以适用《消 法》的规定。但《解释》中并没有明确区分买受人是要因生活需要购买的还是为了经营 生产而购买房屋。所以若为经营购房的应用《解释》的规定，而不是用《消法》。 预售房屋与其他的商品不同，其特点就是价值高、建设周期长，买受人在购房屋交 付之前支付全部房款，但离房屋正式交付还有几年的时间。可建设期间的经济政策、成 本价格、规划调整等风险买受人也要承担。最重要的是在房屋建造过程中，出卖人本身 的履行能力容易受多方因素发生变化，对买受人十分不利。①所以一刀切地适用一般法 《消法》调整时会不适应。比如房屋价格高，若直接适用双倍赔偿而不做出区分，会过
①吴晅.我国商品房预售制度存在问题及完善对策[J]. 企业研究，
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分打击出卖人的市场积极性，也有可能引起买受人的投机购房行为。再如买受人付款后 获得的只是预售房买卖合同，房子仍在建设，因此买受人都是按照预售文件中写明的房 屋质量等条件签约，但由于房屋建成在合同签订之后，可能会受政策等因素的影响，建 成房屋会与预售合同中约定的有所差异。但因为商品房价值高，建设周期长，很多风险 无法预知，许多因素也不由出卖人控制，所以不能因为这些因素而直接认为出卖人有欺 诈行为而适用惩罚性赔偿。 第二，《消费者权益保护法》无关于预售房买卖的专门规定。 1994年《消法》在最初颁布时，房屋还主要有政府和单位购买，个人因为生活需要 而购置房屋的情况几乎不存
在， 所以 《消法》 至今对关于个人购置房地产的规定不到位， 而是另外用《解释》或者其他规定的方式来调整房屋买卖合同之间的纠纷问题。 这些具体调整房屋买卖纠纷的文件都是在《消法》的原理基础上制定的。最高院的 这个司法解释相当于准立法，可以弥补《消法》中没有涉及的问题，因此《消法》没有 规定的内容，若《解释》中有规定，就按《解释》的规定。比如《解释》中的买受人范 围即包括为生活需要而购房的，也包括为经营生产购房的，而《消法》中的买受人仅包 括为生活需要而购买的。此处不是二者的冲突，而是《解释》对《消法》的补充。
（二） 《解释》与《消费者权益保护法》存在差异
1. 惩罚性赔偿金的数额规定不同 根据《消法》第五十五条的规定，出卖人有欺诈行为时，买受人可以主张三倍的赔 偿金，增加的赔偿金不到五百的直接计为五百。若出卖人的欺诈行为造成买受人身或精 神受损的，买受人可以主张其损失两倍以下的赔偿金。 《解释》是《消法》的补充， 《解释》调整的范围是《消法》中特定的一个领域— —房屋。又因为房屋价格高昂，若直接适用《消法》的惩罚力度会对经营者造成不公平， 过分打击其市场积极性。所以《解释》将关于房屋的惩罚性赔偿做出不同于《消法》的 特别规定。 《解释》 中的惩罚性赔偿用于出卖人擅自抵押或预售已卖出的房屋和订立预售合同 时故意隐瞒商品房已出售或已抵押或为拆迁补偿安置房或为无商品房预售许可证等情 形，适用范围明显比《消法》少，赔偿倍数比《消法》低。 2. 关于“买受人”的定义不同 国际标准化组织消费者政策委员会把“消费者”定义为“为个人目的购买或使用 商品和服务的个体社会成员”。若根据《消法》，购房消费者仅指那些为生活目的购 买商品房的个体购房者，他们购房目的具有非营利性和非投资性。①如果作为自然人的 “买受人”如果是单位、或个人的购房目的具有投资性、营利性，而非生活消费，就 不是《消法》中的消费者。
①陈耀东，李超.论购房者是消费者 [J].中国房地产，2003：42
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《解释》笼统地将购房者称为“买受人”，且没有区分单位购买与自然人购买， 也没有区分购买目的是生活消费还是投资行为，无论“买受人”是谁，其购房目的是 什么，均可适用惩罚性赔偿。《解释》之所以扩大解释是因为该司法解释是专门针对 预售房买卖而做出的，与《消法》针对多种合同买卖关系不同。因此该司法解释对《消 法》中的“买受人”进行了扩大解释。扩大
解释不同于类推解释，为生产经营而消费 的主体仍属于“买受人”一词的解释范围内，所以不应当认为这个扩大解释会造成法 律适用上的歧义。① 3．惩罚性赔偿金的适用范围不同 《消法》中写“有欺诈行为的”可以适用惩罚性赔偿的相关规定，但没有细化哪些 属于欺诈行为。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题 的意见(试行)》中规定： “一方当事人故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况， 诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 ”该司法解释是针对《民 法通则》而作的， 《消法》同样适用这一规定。 《解释》中明确列出了适用惩罚性赔偿的六种情形，凡不属于法定情形的一律不适 用《解释》中的惩罚性赔偿。可见《解释》对《消法》中的“欺诈”进行了缩小解释， 将其仅限在特定几种情形中。所以房屋预售合同中，行为属于《消法》的欺诈而不属于 《解释》 中的欺诈时， 仍不适用惩罚性赔偿。 如若不然就会出现严重的欺诈行为轻赔偿， 较轻的欺诈行为重赔偿的情形，因为《消法》的惩罚性赔偿力度大于《解释》的力度。 房屋预售合同中，出卖人有非特定的六种欺诈行为时，买受人只能根据格式合同约定好 的违约责任来主张诉求，比如《解释》明确规定因房屋主体结构质量不合格或因质量问 题严重影响居住的，买受人有权主张解除合同并要求赔偿实际损失，而无法主张惩罚性 赔偿。即使出卖人在签订预售合同时明知所售房屋存在严重质量问题而故意隐瞒，也只 须根据《解释》赔偿实际损失, 不必依照《消法》的规定承担责任。
(三)相关制度尚未成熟
第一，惩罚性赔偿制度在预售领域中的不成熟。这“不超过已付房款一倍”的惩罚 性赔偿，既不同于《消法》中的双倍赔偿，也不同于《合同法》中的违约责任。不是意 定是法定，不是只要出卖人有违约行为就能适用，而是法定违约要造成法定后果才能够 适用。因为《侵权责任法》并不调整合同领域的法律关系，所以预售中的惩罚性赔偿还 不同于《侵权责任法》中规定的惩罚性赔偿。
①陈耀东.再论购房者的消费者地位及惩罚性赔偿的适用——对第 9 条和第 10 条的质疑与评 析 [J]. 中国房地产.（如果无视惩罚性赔偿的目的和保护对象，对“买受人”的主体 范围和购房目的不加区分，容易造成法律适用上的歧义，这样规定就违背《消法》的立法精神。所 以， 《解释》将惩罚性赔偿责任的适用主体泛指“买受人”的做法实不可取，应该将适用主体限定为 “为生活消费目的购买商品房的自然人消
费者” 。 ）
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因为在早期，我国的合同领域并不引入惩罚性赔偿，而是以弥补为主。因此 03 年 房地产领域引入惩罚性赔偿后，与之相应的配套制度并没有跟上，且已有的法律经验又 严重不足。因此该制度虽正在房地产预售领域中诞生了，但并未发展成熟，因此使得惩 罚性赔偿在司法实践运用过程中存在许多问题。 第二，预售制度本身的发展不完善。我国预售制度本身存在多方面缺陷，主要有： 一、买者与卖者之间严重的信息不对称；二、商品房预售格式合同的普遍采用；三、对 出卖人的缔约过失行为缺乏有力的监督和惩罚机制。四、预售资金不由第三方保管。预 售的款项通常直接一次性交给出卖人，没有第三方对预售资金进行监管，保证该资金专 项用于房屋建设。① 我国房地产市场管理机制不健全，导致商品房预售制度存在许多漏洞。比如没有健 全规范的商品房预售合同法律体系，也没有构建严密的预售方责任体系和惩处机制，对 预售资金的管理松散，没有严谨的房地产市场准入制度，没有建立交易双方信息对称、 地位平等机制等等。当然，要建成与完善这些体系并非一朝一夕就能完成，因此在此之 前，应适用惩罚性赔偿责任机制来控制预售方的违法违约行为。
五、 提出的建议
完善预售领域中的惩罚性赔偿制度，有利于给房地产市场创造一个稳定的环境。该 部分主要对上文涉及到的问题提出一些解决建议和选择这些建议的原因。
（一）法定条件调整
目前的房地产预售合同签订后若出卖人只是恶意欺诈但没有发生法定后果的不适 用惩罚性赔偿条款。 《解释》中有关惩罚性赔偿规定的适用条件中有“导致合同无效或 者被撤销、解除”和“导致商品房买卖合同目的不能实现”的。适用惩罚性赔偿时要达 到法定条件，只有恶意欺诈但没有法定后果是不适用惩罚性赔偿条款的。这是因为惩罚 性赔偿引用到房地产预售的原因是防止卖方利用自己违法违约行为获利，损害买受人利 益。 但预售房买卖关系中，买卖双方力量过于悬殊，要对买受人倾斜保护才能让双方力 量相对平衡。如果惩罚性赔偿适用的条件按侵权责任法中的“有恶意有行为但无损害结 果所以无责任”的要求，则不符合倾斜保护的最初设计。 所以有必要调整适用惩罚性赔偿的法定条件，应当放宽，既然要打击出卖人，遏制 欺诈行为，就不能只惩罚欺诈导致严重后果的出卖人，而应当注重惩罚性赔偿的社会警 示作用。让有欺诈行为，有损害结果的出卖人承担惩罚性赔偿，而不是导致合同彻底无
张继恒.商品房预售制度法律问题研究——一个合同法视角的观察[J]. 企业经济
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法继续履行后才适用惩罚性赔偿。当然，如果按上述调整适用条件，那么赔偿数额也不 应当按“不超过已付房款一倍”计算，下文将另外对数额问题进行讨论。
（二）适用范围的扩大
《解释》规定了擅自抵押、擅自转卖、违法预售和面积严重不足四大类适用惩罚性 赔偿的情形。而如今房地产预售市场中出卖人欺诈的方式日新月异，比如出卖人不具备 预售资格、所售房屋证件不齐全、发布欺诈性质的售楼广告,或者出卖人故意隐瞒影响 房屋的重大质量问题, 致使房屋居住目的无法实现、房屋工程未经验收或验收不合格而 谎称验收合格的等。① 这些行为同样属于恶意欺诈， 同样严重损害买受人的利益， 一样扰乱社会经济秩序， 但由于不属于已有法律的六种情形中而使得出卖人不用受惩罚性赔偿，这样无疑助长了 出卖人规避法律的行为。 因此有必要将法条从列举式变更为列举式和概括式结合的方式来囊括其他严重的 欺诈行为。因为法律一出台就落后于社会，法律为了保持其严肃性不可能经常修改，而 社会却在时刻发展。现在房地产预售中使用惩罚性赔偿的情形采用的是列举式，并无概 括式的兜底情形，这就给有欺诈想法的出卖方留了一个可钻的漏洞，出卖方可以通过打 擦边球的方式欺诈买受人， 而不用受到惩罚性赔偿。 本文认为十分有必要扩大适用情形， 或用一个兜底条款来堵住这个缺口。
（三）赔偿数额标准的细化
《解释》粗略的规定了赔偿“不超过已付房款一倍”的数额，但没有规定这个范围 内数额的确定到底根据哪些因素来决定。因此根据哪些因素赔、具体赔多少，这些还需 要进一步地细化，而不能仅规定“不超已付房款一倍”后就任由法官自由裁量。即使惩 罚性赔偿数额具体数额的确定由法官自由裁量，也应当给法官必要的参考要素，因为每 个法官的价值观并不相同，对恶意程度了理解也大不一样。 本文认为赔偿数额确定的因素应当由主观恶意的程度、对买受人影响的大小、对社 会影响强弱等因素作参考。不能为了省事或片面的倾斜保护而直接全部支持双倍赔偿， 否则法律条文没必要规定为“不超过一倍” ，而不直接写为“双倍” 。而若不用最省事的 双倍赔偿的话，具体赔多少才公平，需要有一个标准尺度来衡量。因此应当尽快出具一 份标准来衡量惩罚性赔偿的数额，判决才更加让人信服。 另外，上文提到不应仅仅在导致合同无法履行时才适用惩罚性赔偿，而应
该只要恶 意欺诈行为对买受人造成损害就适用惩罚性赔偿。本文认为，如果欺诈行为造成损害， 但未彻底导致合同无法继续履行时，惩罚性赔偿的数额可以已造成损失的双倍。
（四）其他赔偿金的计算
①陈耀东.再论购房者的消费者地位及惩罚性赔偿的适用[J].中国房地产.2003:8.
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1.惩罚性赔偿金不排除违约金的适用 若商品房预售合同中双方已经约定了违约金了，遇到法定的六种情形时能否能够主 张适用违约金，法律并无直接规定。但这六种情形若要使用违约金需以合同有约定为前 提，而房地产预售合同都是出卖人事先拟定格式合同，一般不会特别将这六种情形明确 写明在合同之上。所以如果遇到这种情形想使用违约金的话，可能需要合同违约条款中 有一个概括性的条款，比如“因为出卖人违约行为导致合同不能成立、无效或被撤销被 解除的”之类条款。 根据一般的侵权与违约责任竞合的原理，买受人是可以选择适用违约金或赔偿金 的。当违约金规定高于惩罚性赔偿金时，选择适用违约金，赔偿金更高时适用赔偿金。 根据任何人不能依据违法行为获利的原则，买受人不能仅依据法定的这六种行为既主张 违约金，又主张惩罚性赔偿金。 六种法定情形中前五种会导致合同无效或被撤销，而合同中的违约金条款具有独立 的效力，合同本身无效或被撤销不影响违约金条款的效力。若出卖人违约内容既包括法 定六种适用惩罚性赔偿的情形，也包括其他普通的违约行为，买受人是可以根据不同诉 求对出卖人的数种违约行为分别提出惩罚性赔偿金与违约金的。 2.定金及已付房款利息问题的解决 一般来说，法定六种情形中前五种是属于因为出卖人违约而使合同无效或可撤销 的，合同撤销后，定金可以主张双倍返还，这个无可厚非，买受人也可以不主张双倍定 金，仅返还定金本金。预售领域中所谓的惩罚性赔偿是指出卖人向买受人支付不超过买 受人已付房款一倍的赔偿金。但这个倍数是否适用于已付房款的利息，法律并没有明确 规定，现有法律之规定了房款本金可以作为惩罚性赔偿的基数，利息只能按同期银行利 息计算返还。买受人若要主张依已付房款的利息也能主张不超过一倍的赔偿金，只能根 据预售合同中的约定主张，当合同与法律均无涉及时，则无法主张。 倾斜保护是要通过对出卖人的严格责任来保护买受人的权利，但若过分保护买受人 权利也会打击出卖人的积极性。已付房款到底包括了哪些款项应当明确规定，若只包括 写明“房款”二字的款项，则对买受人保护力度
太弱，不符合倾斜保护的立场。但若所 有已付的款项均列入已付房款，都能主张双倍赔偿时，则对出卖人过于严厉，打击其积 极性。因此立法方面应当选择一个均衡点，明确已付房款的内容。 3.其他损失的赔偿 房地产预售合同中出卖人出现违约情形时，买受人也不但可以对出卖人的六种特定 违约行为通过《解释》主张惩罚性赔偿，还可以对出卖人其他的违约行为通过双方签订 的预售合同与《合同法》主张违约赔偿。更重要的事，买受人还可以向出卖人主张侵权 责任赔偿，但侵权内容不是恶意欺诈导致合同无效、被解除、被撤销或导致合同目的不
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能实现，而是买受人为了这个房地产预售合同付出的财力。比如因为出卖人违约行为导 致合同无效的，买受人可以主张其为了签合同而产生的交通费等。 所以《解释》中适用惩罚性赔偿的情形出现后，买受人主张惩罚性赔偿只是诸多诉 求中的一部分，不因主张了不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿后而使其他请求权灭失。 因此买受人还可以主张卖方承担律师费、诉讼费等。出卖人出现法定的违约行为后，其 要赔偿的总额不只是不超已付房款一倍的赔偿金而已。 这又关系到已付房款的具体款项问题，只有明确了哪些款项属于已付房款可以适用 惩罚性赔偿后，其他损失才能顺利列出来另外组成诉求。否则同一款项有些诉讼中判为 已付房款支持惩罚性赔偿，有些法院仅支持返还原款，导致司法的混乱。
（五）调整举证责任的分配
首先买受人要证明双方已经签订房屋预售合同，再证明存在法定情形，且达到了法 定后果，比如合同无效、撤销或被解除，买受人无法取得房屋。而出卖人的主观有无存 在“欺诈” ，买受人很难证明其的主观恶意。买受人难取证难举证，出卖人又无自证的 要求，因此会不利于保护买受人，也不符合倾斜保护的本意。 因此本文认为买受人只要证明出卖人有客观欺诈行为即可。也就是买受人只要提供 出卖人在签订预售合同时没有告知房屋已经出售或已有抵押或为安置房等事实即可。因 为买受人搜集证据的能力，专业技能远不如出卖方，再加上出卖方的恶意欺诈证据一般 由出卖人一方掌握，甚至欺诈未转化为客观证据，只存在于出卖人主管之中。所以可改 为买受人只要提供出卖人有欺诈的线索，再转由出卖人证明自己无欺诈行为的举证责任 倒置形式，更符合倾斜保护，也更能平衡双方的举证力量。
（六）修改关于无证预售的惩罚性赔偿条件
《解释》第2条 允许出卖人无证预售时，若赶在其被起诉前取得商
品房预售许可证 明的，预售合同可以认定有效。”这一规定让出卖人只要在诉讼前补办齐许可证，买受 人提出的惩罚性赔偿请求就得不到法律保护。此规定也不利于房地产市场的进一步规 范。 这不使原来合同效力的理论体系产生混乱，违反了相关法律的规定，让出卖人更加 毫无畏惧地无证预售，只要诉讼之时取得许可证即可，助长了出卖人的侥幸心理。①这 条个规定不但允许出卖人预售时可以不具备预售许可证，还规定若无证预售确认后，若 要适用惩罚性赔偿还得符买卖合同被确认无效或被解除、撤销这一条件。这一条对出卖 人要求过于宽松，不利于对买受人的倾斜保护。
①王秀燕.论惩罚性赔偿在我国商品房买卖中的适用 [J].经济师.2004:65
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本文认为，在房屋预售领域中引入惩罚性赔偿十分有必要，是正确的选择。惩罚性 赔偿大大促进了房屋预售市场的健康发展，而预售市场也不断推动着惩罚性赔偿的完 善。随着二者的相互促进，可以看出当下预售领域中惩罚性赔偿的不足之处主要为法定 条件较严、使用范围不多、赔偿标准不明、举证责任分配不合理等等。 综上，本文对当下预售制度中的惩罚性赔偿提出几点建议：调整房屋预售中的惩罚 性赔偿的法定条件；扩大适用范围；细化赔偿数额标准；梳理其他赔偿金的计算；调整 举证责任的分配和修改关于无证预售的惩罚性赔偿条。这之中不但要处理好《关于审理 商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》与《消费者权益保护法》之间的差 异，还要加紧完善相关的配套制度。
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___________院（系）
（论文评语及给出初步成绩）
级_______________专业
姓名___________学号__________
指 导 教 师 意 见
指导教师签章
（论文、答辩评语，成绩及是否推荐院级优秀论文）
答 辩 小 组 意 见
成绩（百分制）______ （四级分制）______； 推荐申报院级优秀论文投票：赞成 人，反对 人，弃权 人。
（是否同意评为院级优秀论文及推荐校级优秀论文）
院 级 评 优 意 见
推荐申报院级优秀论文投票：赞成
教学院长（主任）签章
校 级 评 优 意 见
教务处长（签章）
注： （1）此表一式四份，一份存入学校档案，一份装入学生档案、一份装入论文封底，一份学院存档、长期保存。填写时务必 字迹工整，签章俱全。 （2）*如系两位教师合作指导，应同时签名。
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