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国际贸易纠纷及典型案例解析(定稿)
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国际贸易纠纷及典型案例解析(定稿)
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3秒自动关闭窗口买卖合同纠纷案件证据规格_天津法律顾问服务，公司并购重组法律服务，公司股权转让法律服务，买卖合同纠纷案件代理，贸易纠纷案件代理|京衞律师
买卖合同纠纷案件证据规格
作者：时间： 16:22浏览：
　　　　买卖合同纠纷案件证据规格
　　1、当事人主体资格的证据
　　(1)自然人应当提交记载其姓名、性别、年龄、民族、住所、联系方式、身份证号码等基本信息的材料如身份证、户口簿、居住证明、护照、港澳台胞回乡证;
　　(2)法人或者其他组织应当提交法人或者其他组织的营业执照、注册登记证书或者组织机构代码证以及法定代表人或者主要负责人的身份证明书。
　　2.买卖合同关系以及从属的担保合同关系的证据
　　(1)买卖合同、订(定)货单;
　　(2)邀约、承诺、数据电文;
　　(3)口头合同成立和生效的证据;
　　(4)保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同或者交付定金的凭证、保函。
　　3.合同履行情况的证据
　　(1)交、收货凭证;
　　(2)货款收支凭证;
　　(3)拖欠货款的证据;
　　(4)收货方提出质量异议的信函、检验报告、客户投诉、退货和索偿的证据;
　　(5)约定向第三人履行或者由第三人履行的，提交第三人关于合同履行情况的证明以及相应凭证。
　　4.其他证明案件事实的证据。
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张某国诉四川某贸易股份有限公司财产损害赔偿纠纷一案原告代理人的代理词
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代理词审判长、审判员：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第五十九条的规定，四川诸葛律师事务所依法接受本案原告张某国的委托，并指派我担任其一审的诉讼代理人，出席今天的开庭活动。“以事实为根据，以法律为准绳”是处理民事案件的重要原则，我作为本案原告的代理人，希望和被告及其代理人一道，共同遵守这一原则，通过摆事实，讲道理，依照法律规定，合理合法解决双方所发生的争议。为了贯彻上述原则，出庭前，我又认真对本案所涉及的法律《公司法》、《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》、《森林法》及最高人民法院的相关司法解释特别是最高人民法院关于《民事案由规定》的相关规定进行了反复认真学习，向很多法学界、司法界老师进行了虚心请教。在此基础上，我认真查阅了本案的案卷材料，特别是对本案之前原告与被告公司设立纠纷一案的庭审记录进行了反复学习，通过这些活动，我认为，本案的事实清楚，法律关系明确，原告提出的诉讼请求，于法有据，于情有理，现就原告所请，提出以下代理意见，供法庭在处理本案时参考。本案的事实。本案是由三个相对独立又相互的民事关系所构成。原告在诉状中对案纠纷的发生及经过进行了详细阐述，在这里，我只是简单归纳。第一个民事法律关系，即是日，被告的分公司以《麒山农场入股花木清单》确定了原告在花木超市应移栽的树木、花草的品种、规格及价格、折价入股股本金值，确定树木花草的价值为152400元。原告遂自筹资金、人力、物力，按照被告的要求在划定的荒地上栽种树木、花草。日，被告安排工作人员罗浩亮进行了进行了验收。第二个民事法律关系，即是被告当时的法定代表人王克东与原告协商，要求原告将被告分公司拟定的在麒山农场的经营场所渔塘、茶楼、餐厅、学校、会议室、养殖场等休闲场所等休闲观光区种植花草进行绿化，并约定一年后按照约定的树木、花草规格、品种、价格进行验收，确定的树木花草的价值为245666元，原告遂自筹资金、人力、物力，在被告工作人员指定的地方栽种树木、花草，日，被告安排工作人员罗浩亮进行了验收。第三个民事法律关系，即是2006年，被告当时的法定代表人与被告协议，以零租金的方式将其使用的荒地转租给原告种植树木。原告遂自资金、人力、物力，在被告工作人员指定的地方栽种各种名贵树木，日，被告安排其工作人员曾洪贵对原告种植区域进行了确认。被告明知该土地内的树木属于原告所有，却卖给了遂宁市河东开发建设投资有限公司，2012年2月，遂宁市河东开发建设资有限公司将该土地上的树木移植。并向原告出具了移植原告土地上树木的清单。这些名贵树木，原告按市场价值计算为：1387160元、本案的上述事实，均有证据证明。除了上述事实，还有如下几个事实须提请合议庭特别注意：1、被告成立的麒山农业分公司的目的一是获得国家退耕还林补助款，二是经营生态观光农业，要达到上述目的，必须种植名贵花草树木，也就是说，原告在麒山农业分公司进行花草树木的种植是为被告完成分公司经营项目的基础设施。2、本案的前一案审理时，在贵院邓庭长主持下，原、被告达成了协议：即原告种植的树木归原告所有，被告补偿原告人民币贰拾万元。因为出现遂宁市遂宁市河东开发建设投资有限公司将原告的树木移植的情况，导致协议无法履行。3、本案的前一案审理时，在贵院邓庭长主持下，对原告在零租金租用的土地内栽植的树木的品种、数量、规格进行了逐一核实，并进行了确认。并不是被告称的原告从未提及这一事实，而是原告认为法律关系不同而没有要求在同一案件中处理。4、本案的前一案审理时，被告方的工作人员罗浩亮出庭作证，证明了本案的客观情况，且法庭已经作为了证据使用。5、本案的前一案审理时，被告坚决认为本案不属于公司设立纠纷，与本代理人的意见不谋而合，故原告申请撤回起诉，而另行起诉。我提请合议庭特别注意的事项，不是我的信口开河，本案的前一案的案卷有清楚的记录。这可以证明，原告提起三次诉讼不是得寸进尺，而是人为的将法律关系复杂化的受害者。本案的民事法律关系。民事案由是根据民事法律关系确定，这也不是由法官根据自由心证原则确定，必须是根据最高人民法院关于《民事案件案由规定》的相关规定确定。公司设立纠纷，是指因发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为而引发的纠纷。而本案的所谓发起人王克东、涂爱民、王克湘等于日签订的《麒山之约》第二条明确约定：“初期以‘新世纪股份’面世，一旦条件具备，麒山方始独立。”恰恰此时，四川某贸易股份有限公司麒山高效农业开发分公司已经在工商行政管理局登记成立，显然王克东、涂爱民等人所谓的发起人目的并不是组建公司，而是要使被告依法设立的分公司独立，本案显然不符合公司设立纠纷的法定条件。事实上，原告虽然是抱着入股之目的开始将树立栽种至被告的分公司里，但他一直没有被认可股东身份，更不是发起人。况且，原告在法律上是与被告的分公司及被告发生的法律关系，而不是与王克乐等所谓的发起人发起的法律关系。财产损害赔偿纠纷，是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失而引起的民事争议。本案由所称的财产损害赔偿，是指物权受到侵害后的损害赔偿。本案的原告认为自己的树木被被告非法处分了，而要求被告承担赔偿责任。这显然是财产损害赔偿纠纷。对于栽种在土地里还是活着的没有与土地分离的树木是否有独立的所有权，我在下面将专门论述。如果法院仍然坚持自己的意见，为了避免本案在程序上的反复折腾，使原告的合法利益迟迟不能受到保护。我不得不提醒注意本案还必须进行的程序问题。如果本案一定要定为公司设立纠纷，原告是一方法律关系主体，而另一方法律关系主体则是所有发起人，也是就是，所有的发起人是共同被告。反正我们不会申请追加。本案到底该定什么案由，我在本次开庭前认真看了本案的前一案案卷材料，感觉法院好像成了猴戏中的猴子，美美实实耍猴人戏耍了一番。或者法院就是想当耍演戏中的猴子，实实在在在地感觉猴子更加有尊严吧!但本案的原告却要哭着看猴戏呀!本案的实体法律适用。即然本案经贵院审判委员会确定为公司设立纠纷，从公司设立这个民事法律关系来说，原告提出的诉讼请求仍然应该得到支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第五条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担赔偿责任的，人民法院应予支持;公司未成立的，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任，人民法院应予支持。”我在和法学专家讨论本案时，还听到一个怪论，原告要求赔偿损失，他的什么东西被损害了嘛。这真是让我啼笑皆非!也可以说是欲哭无泪，我真想对他说一声，你到底认真听我说没有哟，原告所有的树木被损害了啊!那么，种植在土地里的树木到底是没有单独所有权的土地上的附作物(像庄稼一样，土地上的庄稼未收割之前，还是可得利益，收割之后变成了粮食就是法律意义上物)还是有单独的所有权的物，这是必须明确的法律问题，否则，直接影响案件的法律适用。我在第一次开庭时，详细阐述了根据《森林法》、《退耕还林条例》的规定，种植在土地上的树木的有单独的所有权的物。很多老师认为，我的论述是“下笔千言，离题万里”，其实，我认为，这是犯了先入为主并且主观主义的严重错误。如果法律规定栽植在土地上的树木是土地的法定孳息或天然孳息，原告可以请求损害赔偿之诉么我说这话的目的在于，耐心听取别人的意见是一种美德，也能使自己避免犯主观主义的错误。我一直认为，本案的经过复杂，但法律关系非常简单，那就是原告所有的树木被告非法处分了，原告有权要求被告赔偿;被告非法将原告所有的树木非法处分了，被告也有义务对原告进行赔偿。说具体一点，原告栽种的被告分别于日和日验收的树木，被告当时是以入股为诱饵使原告在该土地上进行栽种，原告没有当成股东，该树木的所有权仍然是原告所有，被告将这些树木处分了，被告理所当然该赔偿。2006年，被告以零租金的方式将部分土地转租给原告栽种树木，其目的是不花一分钱利用原告完成其观光农业的基础建设，被告竟然将原告的树木给卖了，被告理所当然该赔偿。本案除了适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第五条规定以外，还应当适用《中华人民共和国森林法》第二十七第三款、《退耕还林条例》第五条和第四十七条、《物权法》第六十六条、《侵权责任法》第十五条一款。四、本案程序法的适用。随着新的《民事诉讼法》的施行，以及配套的司法解释日益完善，毫不夸张地说，现在，我国还没有通过严格的审判程序而无法解决的民事纠纷，也就是说，再复杂的民事纠纷，在法律上都能得到一个公正的判决。我现在主要谈谈《民事诉讼证据规定》的适用问题。本案是由三个侵权之债构成所构成的合并之诉，第一个侵权之债就是日被告收取的、即被告单位原工作人员签字确认的《张某国拉来园区的各种花草树木统计表》所列明的、清单价值为245666元。原、被告对林木的数量没有争议，但对原告提出规格、价格不予认可。那么，本案该由谁对本次侵权对象——原告所有的林木承担举证责任呢俗话说，打死癞子赔偿好人。本代理人觉得这话很的哲理，作为律师，当然不可能以哲理为根据。本代理人坚定地认为，依法应由被告承担举证责任，如被告拒绝举证或者举证不能，依法应承担举证不能的后果——即推定原告的主张成立。本代理人持这种意见，当然有相应的法律规定予以支持。根据《公司法》第164条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立公司的财务会计制度。其中，公司建立财务会计制度的主要依据包括《中华人民共和国会计法》、《企业财务通则》、《企业会计准则》、《企业财务会计报告条例》等法律法规和规章。被告收取了原告的林木，这是被告的经营行为，根据上述规定，被告应当建立会计档案。据此，原告举证证明了本案次经营行为的发生，可以必须推断出被告对此次经营行为具有会计档案，而会计档案恰恰就能证明这次交易的价格。最高人民法院《关于民事证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。”第二个侵权之债是被告已经收取并由被告单位原工作人员罗浩亮于日签字确认的《原花木超市花木清点表》所确认的，也就是对被告单位决定的原告入股花木认可价格152400元，这是市场价格，如果可以入股则下浮10%，但入股未成，理所当然按市场价格给付。这个侵权之债原告已证明得清清楚楚，明明白白。被告不予认可，根据《民事诉讼证据规定》第二条第一款规定的：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的讼请求所依据的事实有责任提供证据证明”及第七十二条第一款规定的：“一方当事人提出证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，被告如果反驳原告的诉讼请求，负有举证责任，否则，该依法承担举证不能的不利后果。第三个侵权之债也是本案的重中之重，就是原告以无偿给被告单位的分公司提供绿化风景、为被告取得退耕还林资金，原告则无偿使用被告租用的土地种植树木，却被被告低价卖给河东开发建设投资有限公司，该公司采用破坏性移栽，给原告造成全部损失。河投公司提供了这批树木的品种及规格、部份树木的移栽地。根据河投公司出具给原告的证据，该公司和被告交易原告所有的林木为：银杏幼苗20株、广玉兰(胸径3CM)42株(胸径4-6CM)84株、老人葵228株、黄葛树(胸径6CM)3株、紫荆花(胸径3-5CM)425株(胸径6CM)4株、碧玉竹249株，根据全国相对应的品种、规格的市场综合单价(网上商家报价取中间数)分别为：30元、120元、320元、5736元(老人葵长度、根直径、胸径抽50株样，平均价如此)、260元、360元、720元、160元，据此计算出相对应林木的价格分别为：600元、10080元、53670元、1307808元、780元、153000元、3040元、39840元，合计为：1387160元。如果被告对此有异议，除前面所述法律规定以外，根据《民事诉讼证据规定》第七条规定的：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”从公平原则上来说，被告明知林木为原告所有，却擅自处分，只有将举证责任分配给被告才对原告相对公平;被告给河投公司出具两个承诺，表示对林木的交易承担相应的法律后果，根据诚实信用原则来讲，也该被告承担举证责任;被告是管理该规范、制度该健全及工作人员处理交易事宜应当经验丰富、训练有素，也就是说从举证能力上来讲，也该被告承担举证责任。其实，被告完成这举证责任也并不复杂，申请价格鉴定，就能一锤定音。我是一个通俗小说作家，所谓的通俗小说，就是只要具有小学上三年级以上文化程度的人都能看懂的小说，所以我常常对自己的表达能力很自信。通过本案的代理，我对自己对法律意见的表达不得不产生怀疑，我常常自以为表达得非常完美、准确，事实上好像确实让人入坠在五里云雾之中，我因此常常暗地里抱怨接受者是出于某种目的故意装傻。为了弥补自己法律意见表达的稚嫩，我请大家耐心地听我通俗地表达一次，也就是打一个非常形象的比方。我有几个好朋友到我办公室里找我聊天，我已经表示要请他们饱餐一顿西瓜，这时，有一个担着一挑西瓜卖的土头土脑的老年农民从办公室经过，我拦住老农民要买西瓜，因身上无钱，就说要用金笔换一个值30元钱西瓜，老农民见我是一个律师，相信我不会做不要脸的事，于是爽快地同意了，于是给了一个价值30元钱西瓜给我，我将西瓜验收了，并分给朋友吃了。我又叫他给我一个50元钱的西瓜，没有说明是买还是什么物品换，老农民又给了我一个50元钱的西瓜，我也验收了。老农民苦苦等我给他金笔和明确那个50元钱西瓜到底是给钱还是什么物品互换，我一推再推。老农民等到内疾而上洗手间去了，我干脆一不做二不休，将得来的但未付钱的那个价值50元西瓜连同老农民放在我办公室担子里剩下的西瓜全部以低于市场价百分之五十卖给了西瓜贩子。老农民走出洗手间，追上西瓜贩子之时，西瓜贩子因跌了一跤，将西瓜全部摔坏，但他证明我卖给他的西瓜除了50元的那一个以外，还卖给他西瓜10个，共有70斤，每斤1元。经过调查，西瓜市值每斤2元。老农民于是找我协商解决，我明确表示根本就没有金笔。老农民要求我赔偿未果，请我的朋友证明事情发生的经过，一纸诉状将我告上法庭，要求我赔偿他220元。我的答辩的理由是：30元的那个西瓜是说好用金笔换，而且还是被我朋友吃了，他无权要求我给钱;50元那个西瓜是补偿用金笔换的那个西瓜没有熟的;我卖给西瓜贩子的西瓜是我自己的西瓜，西瓜贩子给他作证是被他胁迫的结果;我的朋友对我说的不利的话不可信。所以，我不该给老农民的钱。我果真如此，大家可能都会骂我太不讲道理了吧!我举的这个例子，与本案相对应的三个事实，我以用金笔换老农民的西瓜为诱饵，使他给了我一个30元的西瓜，这与本案的被告以入股为诱饵，使得原告在园区处种152400元的花草树木的事实相对应;我叫老农民给我一个50元的西瓜，与本案被告要求原告种植了245666元花草树木相对应;我将老农民放在我办公室的西瓜贱卖给了西瓜贩子，这与被告将原告以零租金的方式转租被告的土地上种植的市价值1387160元树木贱卖给遂宁市河东开发建设投资有限公司的事实相对应。我认为，自己作为律师，已经将法律和情理说得够清楚了。但现实中，律师也是弱势群体，因为有权机关像人民法院的审判决委员会，就因为有权，他们认为律师的话有理，就是无理也有理;他们认为律师的话无理，就是有理也无理。我举的这个例不是特指贵院的审判委员会，我怕得罪贵院的而自嘲似辩解的同时，也坚信，正义最终会取得胜利!因为最高人民法院的新任院长对维护司法公正的铁腕措施已经表明，司法的天空真的快要亮了!我的发言暂时到这里。代理人：二0一三年七月十日
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台商黄振元投资北京，资金还没有到位，就宣布失败，此案代理词原文。
北京奇力物流有限公司（以下简称奇力公司）、赵煜鹏因中外合资经营合同纠纷一案中
尊敬的审判长、审判员：
因黄振元诉北京奇力物流有限公司（以下简称奇力公司）、赵煜鹏因中外合资经营合同纠纷一案中（案号2007二中民初字第6721号），广东国锋律师事务所接受原告的委托，指派常英宙、程世卓担任其重审一审诉讼代理人。通过庭审调查，发表以下代理意见，请合议庭参考、采纳（附引用相关法律规定条文）。
一、原告的诉讼请求应得到法院的支持，有下列事实和理由：
（一）《投资经营企业合同》是双方真实意思表示
此份证据原被告均举出。原告日向被告（庭审被告已承认用于新公司设立的独立帐户）汇款美元73万，双方认可折合人民币600万。被告对此没有异议，可以作为认定事实的依据。也就是说原告履行了合同约定的义务。
&& （二）由于被告根本违约，原告依法解除合同
被告收到原告的600万人民币后，并没有去国家外经贸部门办理批准手续，更谈不上到工商部门办理登记手续。被告收到钱后擅自挪用实际上实质上的工作什么也没有做，没有履行自己的出资义务和变更企业性质的义务，即被告没有向新的合资企业出资和变更营业执照（被告证据五办理合资企业的申请审批义务，庭审代理人也承认被告有此义务）.属于根本违反合同。日原告发出解除合同通知（被告也承认收到），被告的此行为符合《合同法》第九十四条原告解除合同的法定条件。
&& （三）解除合同的法律后果
我国《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此可见，首先，我国《合同法》承认合同的解除应向将来发生效力，即对于尚未履行的应终止履行。其次，我国《合同法》承认合同的解除可以产生溯及既往的效果。
综上，原告履行了合同，而被告却没有履行合同，实际根本违约且违法，原告当然可以解除未生效的合同。原告要求解除合同，返还财产，并要求对方赔偿损失是有法律和事实依据的。
二、被告辩称的理由不能成立
（一）被告对其观点没有证据来支持其履行了合同。其中被告多次提到去北京市工商局办理登记手续。这是不符合客观事实，因为法律规定这样的中外合资经营企业合同应当先办理批准手续，然后凭借批准手续才办理登记手续。中外经营合资企业法第三条即实施细则第9条、第3条、第7条、第14条等规定，此规定属于法律前置程序，在时间上有先后顺序，法律上是强制性的规定。
再结合《投资经营企业合同》本身来看.这份合同是甲方起草、乙方签字的。甲方在合同很巧妙地写到“6.1.2协助合营公司在中国变更营业执照及股东情况”。但此合同在乙方责任处没有规定此义务。按照合同法的规定,对条款发生争议首先要按照合同的有关部门条款进行理解。基于以上，该条款的准确含义是“由甲方办理合营公司在中国变更营业执照及股东情况”。被告仅履行一个所谓的申请，何来履行变更营业执照及股东情况。通过庭审查明，被告没有办理批准手续。所以后面的向工商局登记手续无从谈起。
（二）关于被告的抗辩
本案是原告要求返还财产并要求被告赔偿损失，被告截至今天没有提起反诉。其提出所谓的指出费用是不能对抗原告的诉请。其提供的证据不具备关联性、真实性、合法性。人民法院对此证据应不予采信，视为被告没有证据向法庭出示。
（三）关于清算的问题
被告辩称合营企业没有成立也要清算没有任何法律依据。是合同纠纷而非市场法律主体的存亡。相反，《外商投资企业清算办法》的规定，只有成立的企业才能清算，并且从企业清算开始之日为企业经营期限届满之日，或者企业审批机关批准企业解散之日，或者人民法院判决或者仲裁机构裁决终止企业合同之日。有关司法解释也规定人民法院也不组织清算。更何况本案的合资企业还没有成立，更不可能清算。
（四）解除合同后就终止履行。合同已经解除，被告没有权利要求原告继续交付剩余的400万。所以被告声称原告没有交付剩余的400万是违约的理由不能成立。庭审查明，股东会议决议：“四百万未能及时到帐，董事会将有权根据实际出资额核算所占股权”视同对原合同的修订
&（五）关于被告辩称的法律适用
被告辩称依据《公司法》和《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》的规定，“公司未成立的，出资人或者发起人内部约定的出资比例负担”我们一般的法律推理是大前提—法律。小前提—事实。现在被告依据的法律只是最高法院出台的一个征求意见稿，还没有出台生效，被告就拿来引用。前提不确定，是推不出结论的。
三、被告的一系列行为严重违反我国民法中的诚实信用原则
被告作为从事物流行业的专业企业和专业人士，应当知道外商出资物流公司的条件，应当知悉合资企业法实施细则、应当知道合资企业出资的若干规定、应当知道外商投资产业目录、应当知道外商投资国际货物运输代理企业管理办法，其明知黄振元作为个人不符合外商出资物流公司的条件，明知黄振元出资20%不符合规定，以给黄振元保证年15%的回报（合同有约定）诱骗与黄振元签订《投资经营企业合同》，然后编造各种明目将600万用于各种开支，妄图非法占有600万元。后来在黄振元的再三催促与逼问下，对方始终没有向原告交付会计报表。不仅如此，被告后来还以到北京市工商局的一个《证明》来妄图搪塞，来试图瞒天过海。明眼人一眼就看出：中外合资经营合同不经国家外经贸部批准，何来工商登记……
还有，设立中外合资经营企业，不仅要遵守中华人民共和国中外合资经营企业法及其实施条例，还要遵守我国公司法的相关规定。我国公司法规定，设立新的公司，股东的出资应当汇入新公司设立的临时帐户。而现实做法是，被告要求原告的资金汇入被告自己公司的帐户，以上不符合公司法的规定，对方存在欺诈的故意。还有奇力公司以自己的资产出资应当经过评估转移资产等手续，违反《中外合资企业各方出资规定》第二条、第四条、第七条的规定，而被告以上几个方面没有做任何事情。
四、关于本案的争议焦点
&& （一）《投资经营合同》的效力
&《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。本案的《投资经营企业合同》未经国家对外经济贸易主管部门批准，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定及相关最高院的解释，“在一审法院辩论终结前，仍为办理批准手续，人民法院应当认定该合同未生效”：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。《投资经营企业合同》属于未生效合同。未生效的合同也是依法成立的合同，解除合同的前提条件成立。
　& &（二）《投资经营合同》的违约事实
究竟谁在违约，我们要仔细分析这份《投资经营企业合同》。
1、双方的主要权利义务。对于原告来说，主要的义务就是出资现金1000万人民币。（算做A）奇力公司出资4000万，其中实有资产2800万、无形资产1200万。（算做B）由A和B共同设立C——.即新的中外合资经营企业。而被告收到600万款后未履行出资、设立新公司的义务。———即把原奇力公司的资产评估投入到新的合资公司以及变更营业执照等等。
2、被告没有用合法的财产出资。实际上此合同没有商务部的批准，一切都是空谈。被告没有履行合同约定的任何义务，即使辩称其做了工作也与履行合同无关。按照《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的规定，合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。被告举出的所谓新疆等分公司的股权是不符合上述规定的。
3、被告没有证据来支持其履行合同的主张。依据最高法院的《证据规则》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告对自己履行了出资义务提出了自己的证据，对方没有异议。但被告没有证据来支持其履行合同的主张。
综上，对于《投资经营企业合同》来说，原告履行了出资义务而被告没有履行义务。是被告违约而非原告违约。
五、其他几个方面
&& （一）本案的案由
本案的案由应当是《民事案件案由规定（试行）》１２７．中外合资经营合同纠纷，案由定性对本案的影响很大。出资纠纷的范围很广，而本案就是原被告设立中外合资企业，现企业并未设立，双方对合同产生争议。《投资经营企业合同》就是典型的中外合资经营合同，本案就是对此合同产生了争议。因此，本案属于典型的中外合资经营合同纠纷。
& &（二）关于本案的利息请求
《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条　合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。这说明解除合同和要求赔偿损失是可以并存的。原告要求被告赔偿的损失也就是利息损失。关于从日起算的问题。因原告黄振元是日向被告汇款美元73万，双方认可折合人民币600万。合同被撤销后产生追溯既往的效果，当然应从汇款之日计算利息。利率以中国人民银行同期贷款利率是符合我国有关法律和司法解释的精神，同时也是对双方权利义务公平的体现。
（三）关于日《股东会决议》的效力问题
日《股东会决议》，名为股东会决议实为股权转让协议，即奇力公司股东赵煜鹏向向黄振元等人转让奇力公司的股权。无论新旧《公司法》均规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。又《奇力公司章程》第十条也规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。现被告赵煜鹏并无证据来证明其股权转让行为已经奇力公司全体股东过半数同意，因此，赵煜鹏向黄振元等人转让的行为违反法律强制性的规定、违反公司章程的约定而无效。无效的法律后果是恢复原状。
（四）关于被告赵煜鹏个人承担责任的问题
日签订的《股东会决议》写到“其中600万人民币已经到帐”
明确说明此款已经到被告赵煜鹏手中。当然《股东会决议》的无效不影响赵煜鹏收钱的事实。
(五)本案的特殊性
本案是重审，为什么要重审呢？
案情是很复杂吗？答案否定的，本案只要把握三个主要法律事实：即弄清中外合资经营企业法及细则，出资若干规定及其涉外物流企业相关法规与规章。查明原告是否守法并履行出资义务，查明被告是否守法并履行出资及办理审批新设公司义务。
庭审表明：作为外籍人士（台胞）原告缺乏对大陆相关法律认知，但他签约不足1个月内履行人民币600万元出资义务是事实。被告呢？作为经营物流业近10年法人代表赵煜鹏从一开始就规避法律拟就“回报15%风险保证金。《投资经营合同》。根本什么义务就没有履行，现没有出资，没有去审批。相反，竟挪用原告用于新设公司资金，用于自己挥霍。时隔一年半后，原告不得不采取措施解除合同。要求返还原告投资款。作为一个成功企业家他不屑亦不愿采取其他激烈手段来解决问题。他怀着谦诚态度、相信并依靠大陆民事司法制度来解决此事，挽回自己的损失。
2005年9月诉诸二中院。原审法官基本维护原告合法权益。即2006年12月份。高院作出一级裁定，发回重审使原告挽回损失希望几乎化为乌有。
究竟高院裁定什么？
“本院经审理认为，在审理公司设立纠纷中，在各方出资人的出资已经混合……在奇力公司明确提出应先行对设立期间各项费用进行清算抗辩的情况下，原审法院对此未予审理致使本案事实不清……”
1、本案案由按《民事案件案由规定（试行）》通知明显属于“中外合资经营合同纠纷”何来“公司设立纠纷”？
2、“什么出资混合”：事实明显，原告出资600万元，新设相对独立帐户，被告一直违反出资义务，一分没有出，没履行审批义务，反而挪用资金。
3、“原审未审理事实不清”，看原一审案卷，明明是被告方所谓清算费用，与本案毫无关联。反而挪用资金。
我们不知道高法院原审法官无视本案事实究竟引用了哪一条法律，哪一条法规，哪一条规章，哪一条高院司法解释来支持与本案无关联，所谓清算设立公司费用。
当然这可能是高法院的法官理解适用法律问题。但是否也与我们中国特色的司法体制有关。一百年前我们学习西方的枪炮，到今天是学习（主要是西方创造）的普世人类的文明成果，我们在消化的过程中没有创立自己的牛顿定律、几何原理、相对论，但是成立的自己的中国特色司法体制，它没有陪审团，背后没有独立的新闻监督机制，没有很好的制定良法，并监督实施了严格的机构，导致相当多的冤假错案出现。
2008年的奥运脚步正在向我们走近，今天我们正处在转型社会，正在构建和谐社会，而和谐社会的主要特征是民主法制，我们正在与国际接轨，尊重和保护人权（所有权是人权的基础），接受人类发展普世优秀文明成果。我们当事人相信二中院法官一定会一如既往，明镜高悬，克服体制上某些缺陷，查清本案事实，依法及时公正的做出判决，支持原告的诉求，维护法律的正确实施、维护外籍人士在华的投资利益、维护台胞在大陆的合法权益，向世界彰显着中国构建和谐社会、实施依法治国的方略的决心。
最高人民法院多次提出，公正与效率，迟来的公正也不是公正。相信北京市第二中级人民法院会对本案依法、及时公正判决，保护台胞的投资利益。同时北京市台商协会、北京市人民政府台湾事务局、台湾其他的投资者、海外媒体也都高度关注此案进一步进展。
六、综上所述
本案是典型的本案属于典型的中外合资经营合同纠纷。双方争议的焦点就是对《投资经营企业合同》的是否生效、履行、违约已经法律后果的处理。通过今天的庭审查明，原告履行了自己的义务，即向被告奇力公司汇款600万人民币。被告收到此款后没有履行合同规定的义务，即没有履行报批手续，没有履行登记手续，没有履行出资义务。还企图以个人股份转让混淆代替公司出资。被告根本不履行合同，造成原告巨大的经济损失，原告当然可以依法解除合同。合同解除后，被告应当返还原告600万的投资款并赔偿利息损失。
以上代理意见请合议庭考虑、采纳，谢谢！
广东国锋律师事务所
常英宙& 程世卓
附：相关法条链接
【附件一】
《中华人民共和国合同法》
1、第九十四条2、第九十七条
【附件二】最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知
【附件三】《中华人民共和国中外合资经营企业法》
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》
2、第九条修改时同。
【附件四】《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(日国务院批准，日对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布)
第二条 第三条
【附件五】1、旧的《中华人民共和国公司法》第三十五条第二款
2、新的《中华人民共和国公司法》第七十二条
【附件六】《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》中华人民共和国对外贸易经济合作部令2002年第36号（备注：已废止，但法律无溯及力）第五条
【附件七】最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算企业问题的批复（最高人民法院审判委员会第９５０次会议通过　法释［１９９８］１号）
【附件八】《外商投资企业清算办法》&
对外贸易经济合作部令[1996]第2号 对外贸易经济合作部&
【附件九】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
【附件十】关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）
(作者：最高人民法院&&&
转贴自：最高人民法院 )
【附件十一】
《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》
　& 【附件十二】
《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》
【附件十三】北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于
　审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》的通知
　（日　京高法发[2004]50号）
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