土地出让合同，哪些条款可以自由约定？
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土地出让合同，哪些条款可以自由约定？
中国国土资源报
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　　土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有建设用地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。
　　目前签订的出让合同，主要使用的是国土资源部和国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（以下简称文本）。该文本的大部分内容系格式条款，不允许出让人和受让人自由约定。比如文本第二条规定，出让人根据法律的授权出让国有建设用地使用权，地下资源、埋藏物不属于国有建设用地使用权出让范围，合同双方不能作出违反该规定的约定。再如文本第三十二条关于闲置土地的认定及处置规定，也系法规强制性规定，双方也不能另行约定。
　　那么，文本中供双方选择的空格部分是否均可以自由约定呢？
　　出让合同的主体和标的物&
　　合同出让人一方只能是市、县人民政府土地行政主管部门，不能是开发区管委会、乡镇政府和国土部门的派出机构。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第二条规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效，本解释实施前，订立的合同在起诉前经国土部门追认的，可以认定有效。因此双方不能自由约定由国土部门以外的其他主体来签订出让合同。这是因为，根据《国家土地管理局〈对出让国有土地使用权有关问题请示〉的答复》（1991国土函字第71号）意见，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的“市、县人民政府”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”不包括市辖区。开发区管理委员会不具备土地使用权出让的主体资格。
　　关于出让合同的受让人。在签订合同时，受让人须与土地竞得人一致，但在报名申请时，申请人已明确提出竞得土地后拟成立新公司进行开发建设的，国土资源管理部门可以根据出让结果与竞得人签订出让合同，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订变更协议。除此情况外，必须明确土地受让人前后的一致性，从而防范以联合开发之名暗地进行土地买卖的行为。
　　土地使用权出让合同的标的物为土地使用权，不是土地本身。根据我国现行法律规定和土地立法确定的土地用途管制原则，并非所有的土地使用权均可出让。出让的国有土地使用权是指城市规划区内的国有建设性用地使用权。即便是国有农场的土地，因属于国有农用地，未经依法批准也不得出让。所以，土地使用权出让合同的客体只能是国有建设用地使用权。
　　土地交付与出让价款缴纳&
　　土地交付应是净地交付，即权属来源清晰且无争议，受让人获取宗地后不需履行任何程序和义务即可以动工建设。《国土资源部关于贯彻落实〈国务院关于促进节约集约用地的通知〉的通知》（国土资发〔2008〕16号）第四条规定，严禁未经拆迁安置补偿、收回国有土地使用权而直接供应土地。《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发〔2007〕36号）第二条规定，实行建设用地使用权“净地”出让，出让前应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发。因此双方不能约定“非净地”交付土地。在合同宗地符合交地条件中，双方可约定受让人不配合完善交地手续的，约定日期届满即视为交付土地，以避免受让人以各种理由推延缴纳出让价款时期和延迟宗地使用年期计算始点。
　　土地交付时间的确定，要统筹考虑交付土地的征收及房屋拆迁完成情况。文本第六条明确规定，出让土地的交付时间由双方当事人约定。在实际操作中，土地出让按“净地”出让，但在条件不成熟的地方，也有按现状出让的情况。所以，出让人在约定土地交付日期时，要统筹考虑交付土地的征收及房屋拆迁完成情况，根据实际进度，充分考虑各方因素，来确定土地交付日期，以免造成不能按时交地而承担违约责任。
　　另外，因为土地交付时间既关系到使用权年期的起算，也会影响闲置土地的认定，实践中一般应同出让价款的缴纳同步进行。缴款和交地日期不宜相差太久，即同时履行。该约定主要保障受让人一方可以依据《合同法》的规定，对就标的信息知晓程度等方面处于强势地位的行政机关，依法行使不安抗辩权和同时履行抗辩权，以保障自身合法权益。
　　根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条的规定，出让方在签订合同时要注意出让金缴纳期限的约定不能超出60日，是否分期双方可自由约定。但受让方分期缴纳的部分出让金涉及对国家资金的占用，应计算利息。出让价款的缴纳应使用人民币，根据《外汇管理条例》第八条规定，中国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算。因此双方不能约定以人民币以外的币种缴纳土地出让价款。
　　土地的开发建设与利用&
　　文本第十四条中，宗地建设配套根据项目属于工业还是住宅建设，分别选择对应选项。但具体指标的填写，应以国家的宏观调控政策和规划部门出具的规划条件为准，双方不能自由约定。比如工业项目中企业内部行政办公及生活服务设施的占地面积，根据国土资源部《工业项目建设用地控制指标》（国土资发〔2008〕24号）第四条第（四）项规定，行政办公及生活服务设施用地面积不得超过工业项目总用地面积的7%。严禁在工业项目用地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性配套设施。双方不能约定违反该规定。
　　关于项目建设的开竣工时间，属于商品住宅项目的，开发时间原则上最长不得超过3年。出让人在约定时，给予受让人在交付土地后合理的开发建设准备时间外，不宜约定过长的开工时间和竣工时间，避免土地的变相闲置。
　　改变用途是否应收回土地使用权，文本第十八条规定了两种方式。根据《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）第（十四）项规定，对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让。《国土资源部办公厅关于出让土地改变用途有关问题的复函》（国土资厅函〔号）认为，出让土地改变土地用途，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订变更协议或重新签订出让合同，并相应地调整土地出让金。但出让合同、法律、法规、行政规定等明确必须收回土地使用权重新公开出让的，不得办理协议出让手续。因此，双方可以自由约定采取收回使用权还是经相关部门同意后补缴土地出让金的方式，但是在合同约定了收回使用权后重新出让的，双方不能以变更协议的方式改变合同的约定。
　　违约责任&
　　违约金按照迟延支付日1‰的标准缴纳。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔号）第七条第二款规定，土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。司法实践中，四川省泸州市国土资源局与某公司合同纠纷案，最高人民法院也已裁定支持该标准。因此双方不能约定调整该标准。但对于未按照合同约定开竣工等情况的，没有法律政策的明确规定，标准可以在合理范围内由双方自由约定。
　　此外，关于文本未提供的违约责任承担方式，合同双方可以在不违反法律法规强制规定的前提下，根据交易习惯约定违约责任和损失的承担方式。
　　程序性的规定&
　　文本中有关双方相互协助履约的方式和时间等程序性的内容，可以根据工作实际进行自由约定，但提供的地址、传真、邮箱地址等内容应当是确认为能够有效送达法律文书的真实信息。如文本第二十九条和第四十二条规定的通知期限。对于纠纷解决的方式双方可自由选择，选择之后仍可通过变更协议的方式来重新选择。
　　（作者单位：四川省泸州市国土资源局）
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开发区管理委员会作为出让方与我签订的国有土地使用权出让合同是无效的吗？
律法网友“马萧萧”问：请问开发区管理委员会作为出让方与我签订的国有土地使用权出让合同是无效的吗？&李华阳律师：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。&
这篇文章很赞
李华阳，资深律师，具有律师、高级经济师双重资格、大学客
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中国国土资源报 &&
作者：胡卉明 王玉娜
开栏的话 &近年来，全国国土资源行政复议案件数量呈激增态势，为加强相关问题的研究和指导，法制版与国土资源部不动产登记中心（法律事务中心）共同推出国土资源行政复议典型案例评析。案例以国土资源部为行政复议机关审理的案件为主，每个案件都经部行政复议案件会审会认真审议讨论和决策通过。通过案例研究，可以了解行政相对人的利益诉求，掌握国土资源政策在贯彻执行过程中与预期管理目标的偏差，实现政策措施的改进与完善；通过案例发布，可以有效指导地方国土资源行政复议工作，实现对争议、疑难案件的处理共识，促进国土资源行政复议工作规范化。本期为行政复议系列典型案例评析第一篇。
【基本案情】
申请人：林某
被申请人：T市国土资源局
申请人不服被申请人不予公开其申请的某号地块的《国有土地使用权出让合同》，向行政复议机关提起行政复议。
日，申请人林女士某向T市国土资源局提出政府信息公开申请，要求公开某号地块的《国有土地使用权出让合同》。由于该申请涉及第三人C公司，T市国土资源局向第三人发出征求其是否同意公开国有土地使用权出让合同意见的函。日，第三人书面回复T市国土资源局，指出该《国有土地使用权出让合同》涉及该公司的项目资金运作、投资成本等重要的商业秘密和信息，如果泄漏会对该公司产生不利影响，因此不同意公开申请人所查询的信息。日，T市国土资源局作出了不予公开的告知。
申请人认为，国有土地使用权出让合同是一个行政许可行为，关系到申请人的切身利益，且不是企业商业秘密，T市国土资源局应当依法予以公开。
被申请人认为，该《国有土地使用权出让合同》是被申请人与第三人C公司双方签订的合同，因此需要征求C公司的意见，而第三人C公司认为涉及商业秘密不同意公开，因此被申请人依据第三人意见作出了不予公开的告知。被申请人的不予公开告知行为符合相关法律规定。
复议机关依法对该案进行了审理，认为该《国有土地使用权出让合同》是被申请人与第三人C公司双方签订的合同，属于民事合同，而第三人认为涉及商业秘密不同意公开该合同，被申请人依据第三人意见作出的不予公开告知符合相关法律规定。因此，复议机关按照《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出了维持被申请人不予公开告知行为的决定。
【问题评析】
本案主要涉及国有土地使用权出让合同（以下简称土地出让合同）公开中的两个问题：一是土地出让合同的性质界定问题，是属于行政合同还是民事合同？二是土地出让合同是否涉及商业秘密以及哪些内容可以公开？
关于土地出让合同的性质问题
此前，在土地出让合同的法律性质上一直存在是民事合同还是行政合同的争议。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定&审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件&属于民事审判，将国有土地使用权出让合同视为民事合同进行审理；最高人民法院2011年发布的《民事案件案由规定》中，也将建设用地使用权合同纠纷作为民事合同纠纷进行处理。国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF-），其拟制的法律依据及争议解决方式也均以民事合同定位。因此，从现行法律规定来看，土地出让合同应当属于民事合同。
不过今年5月1日施行的新《行政诉讼法》第十二条第十一项规定&认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的&，可以提起行政诉讼，将行政协议履行纳入了行政诉讼受案范围。目前，理论界以及实务界均有呼声，认为国有土地出让合同应该属于行政协议，其履行争议应该纳入行政诉讼范畴。
关于土地出让合同是否涉及商业秘密以及哪些内容可以公开的问题
根据《城市房地产管理法》第七条、第十四条的规定，国有土地使用权出让合同，是国家作为国有土地所有者将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金，并由市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者签订的书面合同。同时，《政府信息公开条例》第二十三条规定，&行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方&。由于土地出让合同是政府和受让人双方签订的合同，因此对于土地出让合同的信息公开申请，由于涉及第三方受让人的信息，政府部门往往在征求第三方意见而第三方认为涉及商业秘密不同意公开后，不予以公开土地出让合同。
但是，对于土地出让合同是否涉及第三人商业秘密，笔者认为应当按照《反不正当竞争法》第十条&本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息&的规定进行具体判定，不应该完全根据第三人的意见来决定是否公开。
土地出让合同是参照国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF-）制定的格式合同，合同内容包括合同双方当事人、宗地位置、面积、用途、土地出让期限、出让金、土地开发建设与利用等情况，招标拍卖挂牌出让结果正是土地出让合同中除格式文本外需要填充的主要内容。而《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部部令第39号）规定：&招标拍卖挂牌活动结束后，出让人应在&10个工作日内将招标拍卖挂牌出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布&，可见土地出让合同的主要内容已经不符合商业秘密所要求的不为公众所知悉的前提条件。
因此，笔者认为政府信息公开尤其是主动公开是大势所趋，土地出让合同虽然涉及第三方受让人，但基本上为格式合同，且主要内容已经通过招拍挂结果予以公示，没有太多隐秘的内容，可以在对跟第三人有关且不适宜公开的信息进行适当处理，确保不侵害第三方权益的情况下进行公开。这样既充分保护第三人的合法权益，又充分保障公众的知情权，以减少和避免不必要的矛盾纠纷。目前已经有很多地方通过对合同中的开户银行账号等信息作出适当遮盖后予以公开，收效很好。各地国土资源主管部门可以借鉴其他地方的先进经验，在政府信息公开方面进一步加大力度，打造国土资源主管部门的良好形象和公信力。
【办案体会】
本案虽然只是涉及土地出让合同的政府信息公开问题，但同时也引发我们思考土地招拍挂过程中的其他文件的公开问题，如土地出让成交确认书等文件。
根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部部令第39号）第二十条的规定，出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人的名称，出让标的，成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容。而对于成交确认书等文件的性质问题，《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（〔2009〕行他字第55号）认为：&土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理&。同时《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复&》（〔2010〕行他字第191号）认为：&土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理&。&因此，土地招拍挂过程中的土地出让成交确认书等文件属于政府信息的范畴，应当依法公开。
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