房地产分别抵押制度论--《华东政法大学》2010年硕士论文
房地产分别抵押制度论
【摘要】：《中华人民共和国物权法》第182条规定的房与地的“一并抵押”系指共同抵押关系,在房屋与土地单独抵押时仍形成法律拟制的共同抵押关系。但在房与地分别抵押给不同的抵押权人时,形成重复抵押关系,这两种抵押权都应有效,并且按照抵押登记的时间顺序将房屋与土地整体折价、拍卖或变卖,所得价款进行受偿。而解决我国房屋与土地分别抵押现象的根本途径是建立统一的不动产登记制度。本文通过以下四个方面对这些内容进行讨论:
第一章主要说明房地产分别抵押及其效力的学理分析,从房屋与土地的概念入手,分析不动产物权的基本原则、与房地产抵押有关的特殊规则、土地使用权与房屋所有权的关系及其抵押的形式,为下文论述奠定基础。
第二章是比较研究,主要是分析国外和我国房地产抵押立法例的演变及其评析。国外立法例的演变主要包括土地与建筑物的一并抵押及其土地与建筑物的分离抵押两个模式。以罗马法为代表的土地所有权吸收建筑物所有权的模式,德国法遵循了罗马法这一原则,否认建筑物的独立性,认为建筑物是土地所有权的组成部分,因此对土地的抵押中就包含了对地上建筑物的抵押。法国也深受罗马法的影响,在土地所有权与建筑物的关系上,采取的也是土地吸收建筑物的原则。以日本和我国台湾的土地与建筑物分离抵押的立法模式,在日本法中,土地所有权、地上权和建筑物的所有权属于各自独立的权利,均可以进行抵押,在单独拍卖土地时,房屋所有权人同时取得法定地上权,这种土地与建筑物完全分离的体例,对土地利用者的利益给予了更多、更灵活的保护。我国台湾地区进一步扩张了法定地上权的适用范围。
我国立法例的演变,试通过列举与房地抵押有关的规划,肯定房地一体化规则。
第三章是对我国物权法第182条的分析。首先,对“视为一并抵押”的法律性质进行分析;其次,揭示房、地分别抵押的法律效果;再次,对房地的分别抵押进行制度方面的完善,即完善登记制度,并制订统一的登记法;最后分析几种特殊房地产的抵押方式,如房地产抵押后土地上新增房屋的抵押问题、划拨土地使用权的抵押问题、建筑物区分所有权的房地产的抵押问题等。
最后是结论部分。肯定我国形成土地使用权与房屋所有权共同抵押为原则,并总结对土地使用权与房屋所有权的分别抵押,形成分别的共同抵押关系,结合我国现行登记制度所存在的问题,建议建立统一的不动产登记制度。
【关键词】：
【学位授予单位】：华东政法大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2010【分类号】：D923.2【目录】：
摘要4-6Abstract6-12导言12-13第一章 房地产分别抵押及其效力的学理分析13-23 第一节 房屋与土地概述13-14
一、土地13
二、房屋13-14 第二节 不动产物权的基本原则14-16
一、物权法定原则14
二、一物一权原则14-15
三、公示和公信原则15-16
（一） 公示原则15
（二） 公信原则15-16 第三节 土地使用权与房屋所有权的关系16-19
一、土地使用权与房屋所有权两者相互独立16-17
二、土地使用权和房屋所有权两者相互依赖17-18
三、土地使用权和房屋所有权的权利主体遵循一体化原则，以非同一主体为例外18-19 第四节 与房地产抵押有关的的特殊规则19-21
一、房与地的相依性规则19
二、担保期间法定性规则19
三、民事诉讼与行政诉讼共同适用规则19-21 第五节 房、地产抵押的形式21-23
一、房产和地产同时抵押21
二、房产和地产分别抵押21-23
（一） 房屋所有权与土地所有权的分别抵押21-22
（二） 房屋所有权和土地使用权的分别抵押22-23第二章 各国（地区）立法例的演变及评析23-27 第一节 各国（地区）立法例的演变及评析23-25
一、土地与建筑物的一并抵押23-24
二、土地与建筑物分离抵押24-25 第二节 我国立法的演变及评析25-27第三章 对我国物权法第182 条的分析27-40 第一节 “视为一并抵押”的法律性质分析27-29
一、“视为”的性质分析27-28
二、“一并抵押”的性质分析28-29
（一） 房屋与土地是两个不同的物28
（二） 两者由不同的登记部门进行登记28-29 第二节 房、地分别抵押的法律效果29-36
一、房地产抵押的分析29-30
（一） 地上权和建筑物同时设定抵押29
（二） 仅以地上权设定抵押29
（三） 仅以建筑物设定抵押29-30
二、房地产分别抵押的理论分歧30-32
（一） 完全无效说30
（二） 重复抵押说30
（三） 分别受偿说30-32
三、房、地产分别抵押的效力划分32-34
（一） 经过登记的抵押权均有效32
（二） 经登记的抵押权优先于未经登记的抵押权32-33
（三） 先登记的抵押权优先于后登记的抵押权33-34
四、房地分别抵押的效果34-36 第三节 制度的完善36-38 第四节 几种特殊房地产的抵押方式38-40
一、房地产抵押后土地上新增房屋的抵押问题38
二、划拨土地使用权的抵押问题38-39
三、建筑物区分所有权的房地产的抵押问题39-40第四章 结论40-41参考文献41-43后记43-44
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京公网安备75号房屋抵押担保中的几种风险防范措施
来源：肖太寿财税工作室
作者： 杨彧苹 人气： 发布时间：
摘要：笔者在为银行、投资公司、担保公司和小额贷款公司等金融企业提供法律服务时遇到许多与房屋抵押融资担保相关的棘手问题。例如，担保公司希望债务人提供抵押反担保，但是仅仅签订担保合同不办理抵押登记，如何控制风险？又如，债务人希望借新还旧，需要解抵押...
　　笔者在为银行、投资公司、担保公司和小额贷款公司等金融企业提供法律服务时遇到许多与房屋抵押融资担保相关的棘手问题。例如，担保公司希望债务人提供抵押反担保，但是仅仅签订担保合同不办理抵押登记，如何控制风险？又如，债务人希望借新还旧，需要解抵押后重新抵押，如何防范解除旧抵押后设立新抵押前债务人擅自转让原抵押物的风险？再如，债务人不能履行债务，担保人希望反担保人直接向银行偿还贷款，怎样才能保证反担保人偿还贷款后的追偿权进而激励反担保人直接偿还贷款等等问题。
　　针对上述问题，笔者总结分析金融界中一些经典交易模式，并在此交易模式之上针对不同的情况设计不同的交易模式，尽量降低客户的风险。虽然每次实务操作中的交易模式不尽相同，但是其中的关键措施却是非常常见的，也是极易被大家忽视的。下面将简要介绍几种房屋抵押担保中的风险防范措施。
　　一、抵押权人要善用《房屋租赁合同》控制风险
　　（一）风险防范原理&&买卖不破租赁
　　所谓&买卖不破租赁&是指在租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。
　　&买卖不破租赁&的法律依据：
　　1、《合同法》第229条规定：&租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力&；
　　2、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第119条第2款规定：&私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效&；
　　3、《商品房屋租赁管理办法》第12条规定：&房屋租赁期间内，因赠与、析产、继承或者买卖转让房屋的，原房屋租赁合同继续有效&。
　　此外需要明确的是&买卖不破租赁&是指租赁合同生效之后发生的买卖、抵押等处分行为不能对抗原有的租赁合同。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条规定：&租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予以支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。&也就是说在抵押权生效之后发生的租赁行为不能对抗因行使抵押权而发生的转让行为。
　　（二）以《租赁合同》防范风险适用之情形
　　1.房屋未取得房产证不能办理抵押登记
　　如A公司希望找B小额贷款公司借款50万，但是A公司可以提供担保的财产只有价值150万的商业网点房一处，而且因房地产商的原因，该商业网点房的房产证迟迟没有办理出来。A公司的还款来源有保证，B小额贷款公司愿意借款给A公司；但为了防范房产证办理出来之后，A公司将商业网点房抵押或者卖出的风险，B小额贷款公司要求A公司将其商业网点房出租给B小额贷款公司，且其对该房屋具有转租并收取租金的权利。因为租赁期限最长为20年，为了保障A公司的第二还款来源，B小额贷款公司通过签订两份租赁合同的方式（第一份租赁期限为40年，第二份租赁期限为20年）将租赁期限设置为40年。
　　在这个案例中因为A公司的第一还款源有保障，所以第二还款源可以适当放低，但是为了防范A公司借钱后擅自转让房屋逃避债务的道德风险，B小额贷款公司要求A公司将其商业网点房出租给B小额贷款公司，根据&买卖不破租赁&原则，即便签订租赁合同之后A公司转让出租房屋，对B小额贷款公司的影响也不大。
　　2.房屋解抵押后重新设置抵押权
　　五年前A在单位附近按揭贷款购买了一套小户型住房，现该房屋已经升值到100万，但还欠银行按揭款20万。A所在的单位两个月前搬迁到城市的另一边，A考虑上班方便，打算在单位新址附近买一套住房，还差40万元，但是A不愿卖掉旧房融资买新房。A希望先解除旧房抵押，再通过抵押贷款的方式买新房，但是解除旧房抵押需要先还清欠付银行的20万按揭款，于是A找到B担保公司要求提供担保。B担保公司决定通过委托贷款方式或者以提供担保方式帮助A贷款20万支付给按揭银行，解除房屋抵押。解除抵押的房屋再反担保抵押给担保公司，担保公司帮助其从银行获得贷款60万，归还前期的贷款20万，剩余40万用于购买新的住房。
　　但是B担保公司的交易模式存在一个潜在的风险就是B担保公司在担保A贷款20万时，完全是靠信用担保，若是A在旧房屋解抵押后，不再将解抵押的房屋抵押反担保给B担保公司，那么B担保公司不仅不能收取后60万元贷款的担保费，而且前20万的担保债权也无任何保障。为防范这种风险，B担保公司可以在解抵押之前先与A签订《房屋租赁合同》防范解抵押后A擅自处分房屋。当然在此种情况下，B担保公司也可以通过顺位抵押登记的方式控制风险。
　　3.担保人激励反担保人直接偿还债务
　　A公司向B银行借款，由C担保公司为A公司向B银行提供连带责任保证担保；在A公司向C担保公司提供的反担保措施中，除了A公司自身向C担保公司提供房屋抵押反担保之外，再由D为A公司向C担保公司提供连带责任保证反担保。后A公司财务状况恶化，B银行要求C担保公司提前还款。经B银行同意后，C担保公司希望由D直接向B银行还款，D也愿意，但是D担心还款后，自己的债权没有保障。
　　为了消除反担保人直接偿还债务后其债权得不到保障的顾虑，担保人可以要求债务人就提供抵押反担保的房屋再签订两份租赁合同（一份租期为40年，另一份租期为20年），并约定担保人享转租并收取租金的权利。当出现反担保人直接清偿债务的情况时，担保人可以将抵押物转租给反担保人。但是此种签订租赁合同的交易方式只能防止债务人擅自转让抵押房屋，承租人的债权没有优先受偿效力。为了保障担保人和反担保人的追偿权，可以以顺位抵押的方式保障其优先受偿权。
　　二、保证人和反担保人要善于利用顺位抵押保障自己的追偿权
　　顺位抵押不属于我国的法律专用术语，我国法律明确规定的是余额抵押。余额抵押也称再抵押，是指在同一房屋的部分价值上设定抵押权后，在其余价值上再设定其他抵押权，即各个抵押关系不重叠，所担保的债务金额总计起来不超过该房屋的总价值。我国《担保法》肯定了再抵押的法律效力。《担保法》第35条第2款规定：&财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。&再抵押制度对于充分发挥物的价值，为民事主体的融资方便提供了制度安排。而顺位抵押实质上是重复抵押，是指抵押人将同一房屋在设定抵押权后，又向其他抵押权人设定担保的行为。重复抵押致使同一房屋上有数个抵押权人，形成数个抵押关系，其担保债权的价值总额超过该房屋的价值。
　　国外一般都承认重复抵押的效力，首先，重复抵押的制度安排符合意思自治原则，无论是债权人还是债务人在彼此知道重复抵押的情况下愿意接受重复抵押的安排，签订重复抵押的合同，表明其愿意承担重复抵押的风险；其次，重复抵押制度为民事主体融资提供方便，对民事主体的生存和发展具有决定性的意义；再次，就实务层面而言，虽然当事人为融资提供了抵押，但真正依赖抵押权保障债权实现的较少，抵押权在债权实现中主要起心理上的保障作用。
　　在我国，虽然《担保法》第35条第1款规定&抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。&但是《物权法》第199条规定：&同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿&，《物权法》的该条规定似乎又默许了重复抵押。而且在我国的实务操纵中，登记机关不对抵押物的价值和担保金额作实质审查，故保证人和反担保人完全可以以余额抵押的方式办理&顺位抵押&登记。
　　例如，在上面讲到的担保人激励反担保人直接偿还债务的案例中，反担保人事前可以与担保人约定，担保人在办理抵押反担保登记时将抵押财产价值约定高于担保金额，连带责任保证反担保人可将高于担保金额的部分再办理抵押登记。若债务人出现逾期付款行为，需要连带责任保证反担保人直接偿还债务，在其偿还债务后，担保人可以注销自己的抵押权。此种交易模式，既能激励连带责任保证反担保人直接清偿债务从而避免担保人承担保证责任，又能保障连带责任保证反担保人的追偿权。在债务人向债权人提供抵押物，担保人为债务人向债权人提供连带责任保证的情形下，此交易模式同样适用。
　　三、抵押人擅自转让抵押物的风险控制措施
　　在实务中债务人为了再次融资，可能需要转让抵押物。此时，债务人或抵押人一定要注意防范风险，否则可能承担不必要的违约责任。
　　（一）未经抵押权人同意对抵押物的处分并非必然无效
　　虽然《担保法》第49条规定：&抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。&但是《中华人民共和国物权法》第191条第2款规定&抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。&《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第67条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。也就是说，在抵押人擅自转让抵押物时，若受让方通过行使涤除权，涤除转让标的物上的抵押权负担的，该转让行为有效。
　　（二）擅自转让抵押物行为无效不影响转让抵押物的合同之效力
　　《物权法》第15条规定：&当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。&该条规定确立了物权行为和债权行为的区分原则。
　　抵押人擅自与第三人签订合同转让抵押物，其中转让抵押物的合同属于债权行为，而转让抵押物所需的交付或登记属于物权行为。《担保法》第49条所规定的抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效，是指转让抵押物的物权行为不发生效力，而非转让抵押物的合同无效。
　　抵押人擅自转让抵押物，因该转让行为无效，故对抵押权人的风险不大；但是对于抵押人而言，其可能承担巨额的违约责任，而非缔约过失责任。在最高人民法院公告案例《重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案(2008)民一终字第122号》一案中，重庆索特盐化股份有限公司将抵押给银行的土地使用权以联建的名义转让给重庆新万基房地产开发有限公司，后重庆索特盐化股份有限公司因不能解除抵押将土地使用权转让给重庆新万基房地产开发有限公司而向后者承担了巨额的违约责任。
　　该案除了依据区分原则，认定转让合同有效从而使抵押人承担违约责任外，还明确了抵押物转让行为中的两个原则：一是抵押人具有通知和告知义务，根据《担保法》第49条第1款的规定，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；二是受让人具有选择是否行使涤除权的权利，虽然根据《担保法司法解释》第67条第1款的规定，也可由受让人行使涤除权消灭抵押权，从而使转让行为生效，但对受让人而言，该规定系权利之赋予，受让人作为权利人，有权自主选择是否行使该权利，除非转让合同中另有约定。
　　若抵押人希望通过转让抵押物的方式再次融资，为了避免擅自转让抵押物而向抵押权人承担违约责任，抵押人一定要通知抵押权人；为了顺利将抵押物转让给受让人，抵押人可以与受让人在合同中约定由受让人行使涤除权，涤除转让标的上的抵押负担，此种约定可以将解除抵押的责任转嫁给受让人，从而解决抵押人解除抵押的资金压力问题。