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合同范本下发包人原因引起暂停施工的补偿问题研究
2015年25期目录
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　【摘 要】随着经济的发展，工程建设规模越来越大，由于工期长等特点，工程项目建设过程中存在着大量的不确定因素，发包人原因引起的暂停施工现象变得更加普遍。本文采用归纳总结法以及文献分析法等方法，针对发包人原因引起的暂停施工处理问题进行了深入的研究。 中国论文网 /1/view-7405606.htm　　【关键词】合同范本 发包人原因 暂停施工 　　1.引言 　　暂停施工在工程实践中属于十分常见的现象，对于工程本身以及合同双方当事人的影响都非常大，因此对于该条款的约定应当具体明确并且具有极强的可操作性和实践性。 　　1999版的施工合同仅仅是通过对监理人的需要对暂停施工进行指示，而2013版对于各种常见停工原因做了较为全面的规定，以明确暂停施工责任的承担，保证工程建设项目的顺利进行，有利于避免因工程暂停施工致使发包人和承包人双方权益受损。 　　2013版施工规范对停工权的程序进行了明确的约定，但是现实中有关发包人原因引起暂停施工的补偿问题纠纷经常发生，因此发包人原因引起暂停施工的费用如何补偿成为亟需解决的问题。 　　2.发包人原因引起暂停施工的责任认定 　　2.1不同合同文本对发包人原因引起暂停施工的责任认定 　　根据对1999版《FIDIC施工合同文本》、2007版《标准施工招标文件》（56号令）、2013版《建设工程施工合同（示范文本）》有关发包人原因引起暂停施工责任认定的条款整理得如表1所示。 　　表1 FIDIC、56号令和13合同范本的有关规定 　　内容 　　名称 暂停施工 暂停施工 　　后的复工 合同解除 　　FIDIC施工合同文本 　　（1999） 如果若因暂停施工以及复工致使承包人的工期延长和费用增加，承包人应根据索赔程序通知相关负责人，进行索赔。相关负责热收到施工单位的通知后遵照第3.5条决定应该给予施工单位工期和费用的赔偿 当第16.2条下的终止通知生效后，发包人应当立即：1.将履约保函退还给承包人；2.根据第19.6条支付承包人；3.同时还要支付此类终止导致承包人损失的利润以及其他损失 　　即使承包人暂停了工作，他仍然有权得到对迟付款享有的融资费以及终止合同的权利。如果承包人因为放慢工作速度或者暂停工作，影响费用和工期，施工单位有权进行索赔，在进行费用索赔时还可以进行利润索赔，但是应当符合第20.1条规定的程序 　　标准施工招标文件 　　（2007） 建设单位原因导致的暂停施工致使工期延误，施工单位有权要求发包方延长工期和（或）增加费用，并给付合理利润 由发包人导致的无法准时安排复工的，施工单位有权要求发包方增加工期和（或）费用，并给予合理利润 施工单位按22.2.2项暂停施工28天后，发包方仍然不改正违约行为的，施工单位可向发包方发出解除合同通知。 　　发包方发生除第22.2.1（4）项以外的违约情况时，施工方可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。 　　建设工程施工合同 　　（2013） 暂停施工由发包方原因引起的，由此增加的费用和（或）工期由发包方承担，并支付施工单位合理利润 由发包人导致无法准时重新开工的，按照第7.5.1项的约定办理 除专用合同条款另有约定外，施工单位按第16.1.1项约定暂停施工天数达到满28天后，发包方仍不纠正其违约行为并导致合同目标不能成为现实，或出现第16.1.1项的第（7）目约定的违约情形，承包人有权解除合同，因此增加的费用发包人应承担，并支付给建设单位合理的利润 　　因发包人违约而需承担的费用和（或）延误工期及利润的义务。另外，合同当事人可在专用合同条款中另外规定发包人责任的承担义务和核算方法 　　资料来源：自行编制 　　由表1对比分析可得，由于发包人原因引起暂停施工的责任由发包人承担，施工单位可以获得损失赔偿的权利。由于此增加的工期以及费用由发包人要承担。 　　2.2不同文献对发包人原因引起暂停施工的责任认定 　　责任认定是处理责任问题的前提，确定了责任由谁承担的问题以后，才能具体的论述如何承担。当前，关于此问题，国内学者也进行了一定程度上的研究，关于发包人原因引起暂停施工的责任认定的文献分析如表2所示。 　　表2 发包人原因引起暂停施工责任认定的文献分析 　　序号 时间 作者 研究结论 　　1 2007年 李军[2] 1.停工责任属于发包方，则发包方承担产生的追加合同款，各种赔偿责任发包人承担。2.若相关负责人（工程师）未及时作答，致使施工单位不能复工，责任也由发包人承担 　　2 2011年 汪金敏[3] 1.发包人致使违约解除合同，发包方应在解除合同后28天内向承包人支付“承包人为该工程施工订购并已经付款的材料、工程设备以及其他物品的金额”“承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额”。 　　3 2013年 王忠伟[4] 对于施工合同发包人，在施工没有准备好合同规定的相关建筑材料，包括设计资料、相关建筑材料、场地和设备，或者相关设计资料有误。承包人可以延期停建或者缓建该工程，并向发包人索要停工、误工费用以及相关人员费用。隐蔽工程施工出现问题时，发包人未能及时到场进行监管致使工程出现问题的，一般按照延迟履行责任造成的违约处理。此时承包人可以将工程进行延期处理，并要求发包人支付停窝工费用 　　4 2014年 徐文斌等[1] 暂停施工由哪一方引起，即应当由该方承担不利后果 　　对于暂停施工引起的费用承担问题，因发包人原因引起的暂停施工，发包人应当承担由此增加的费用并支付承包人合理的利润 　　资料来源：根据文献[1]、[2]、[3]、[4]自行编制 　　通过表2对比分析可得，由于发包人原因引起暂停施工的责任由发包人承担，承包人有获得补偿的权利。发包人要承担因此延误的工期以及增加的费用。因此，本文将基于合同文本的规定以及文献分析的结果，从工期补偿以及费用补偿两个方面对发包人原因引起暂停施工的补偿问题进行具体的论述。
　　3.工期补偿研究 　　在工程实践中，由于发包人原因引起的暂停施工可能会导致工程延误，因此发包人应当承担由此延误的工期，工期延误一般会带来费用的增加。因此，本文先研究发包人原因引起的暂停施工工期补偿的问题，然后对费用补偿进行论述。 　　3.1工期补偿的分析 　　由于发包人原因引起暂停施工的范围、暂停施工工作所处的位置不同，工期补偿的结果需要进行具体的分析。 　　1）发包人原因引起的暂停施工是全面停工。 　　由于发包人未取得施工许可证以及迟延支付工程预付款等事件，造成工程全面停工的。发包人给予的工期补偿应为暂停施工总天数。 　　2）发包人原因引起的暂停施工是局部停工。 　　由于发包人迟延供应材料和工程设备、发包人提供的施工条件、图纸以及基础资料不符合合同约定等事件，造成工程局部停工的，需要考虑暂停工作所处的位置。 　　①暂停施工的工作处于关键路径上。此种情况下，发包人给予的工期补偿应为暂停施工总天数。 　　②暂停施工的工作处于非关键路径上。此时，需要考虑暂停工作的总时差。 　　A.暂停工作的暂停施工天数大于总时差。此种情况下，此项暂停工作所在的路径成为关键路径，发包人给予的工期补偿应为暂停施工总天数与总时差的差值。 　　B.暂停工作的暂停施工天数小于总时差。此种情况下，此项暂停工作所在的路径仍为非关键路径，发包人不给予工期补偿。 　　4.费用补偿研究 　　4.1费用补偿的分析 　　发包人原因引起暂停施工的费用补偿构成同施工合同价格所包括的内容一致。从原则上说，只要是发包人原因引起的暂停施工，导致了工程成本的增加，发包人都应当给予承包人费用补偿。归纳总结第一章的文献，本文将发包人原因引起暂停施工的费用补偿构成分为：人工费、材料费、机械费、管理费、利润以及利息。本文将在文献分析的基础上，具体分析发包人原因引起暂停施工的费用补偿。 　　（1）发包人原因引起暂停施工的人工费补偿 　　发包人原因引起暂停施工的人工费补偿在工程造价中占了相当大的比重，在费用补偿中也是最大的补偿内容之一。 　　1）现场施工人员因为暂停施工而造成的窝工费用补偿CL1。因而可以采用最低的人工费单价计算[56]，如公式1所示： 　　CL1=实际暂停施工工日数×劳动力单价 （1） 　　2）由于发包人原因引起的暂停施工导致工期延误的，如公式2所示： 　　CL2=（增长后的人工工资单价-合同文件中的人工工资单价-合同工期内人工工资的增长）×可以补偿费用的暂停施工工日数 （2） 　　在建设工程项目中，CL1和CL2代表的两种情况不一定同时发生，计算补偿值时要考虑实际情况。 　　（2）发包人原因引起暂停施工的材料费补偿 　　发包人原因引起暂停施工的材料费补偿是费用补偿中重要的费用项目之一。 　　1）这种损失凭实际损失证明补偿值，计算如公式3所示： 　　增加的材料保管费用=实际费用一报价费用 （3） 　　2）计算如公式3.4所示： 　　材料价格上涨费用=（现行价格一基本价格）×材料量 （4） 　　其中，基本价格是指在递交投标书截止日期前28天，该种材料的价格。现行价格是指在递交投标书截止日期后的任何日期，通行的该种材料的价格。 　　3）因暂停施工导致已购材料变质损失。按发承包双方协定的损耗率、计划平均库存量和实际暂停施工天数计算。一般情况下，计算如公式3.5所示： 　　损失材料费=材料预算单价×工作量×每单位工程量材料消耗标准 （5） 　　（3）发包人原因引起暂停施工的机械费补偿 　　发包人原因引起暂停施工的机械费补偿的计算与人工费很相似。 　　1）承包人的自有机械由于暂停施工而造成的设备停滞CE1。在计算自有机械的费用时，往往按照有关的标准手册中关于设备工作效率、折旧、保养的标准进行，有时仅仅按照折旧率标准计价。 　　2）承包人的租赁机械由于暂停施工而造成的设备停滞CE2。对于租赁设备，只要租赁价格合理，又有可信的收费单据时，承包人可以按照租赁价格计算[7]。 　　在建设工程项目中，CE1和CE2代表的两种情况不一定同时发生，计算补偿值时要考虑实际情况。 　　（4）发包人原因引起暂停施工的管理费补偿 　　处理发包人原因引起暂停施工的管理费补偿的基本原则是原合同工期和施工工期有差异。由于管理费的补偿争议较大，补偿部分的管理费要根据暂停施工时间（如天数）与每日管理费计算。管理费通常又分为现场管理费和总部管理费。现场管理费又称为工地管理费，是工地管理的总费用，一般约占工程总成本的5%―10%。总部管理费是承包人企业总部发生的、为整个企业的经营运作提供支持和服务所发生的，一般约占企业总营业额的3%―10%[8]。 　　1）现场管理费。现场管理费是发生在工程暂停施工期间的工地管理费，包括工地管理人员的工资、办公费、通信费以及交通费等。现场管理费按照构成可以划分为固定费用、时间相关费用、工程量相关的费用。对于现场管理费的计算一般可以采用以下两种方法： 　　①Hudson公式。计算公式如6所示： 　　暂停施工现场管理费用=（合同中包括的现场管理费/合同工期）×暂停施工时间 （6） 　　②分项计算。 　　2）总部管理费。总部管理费补偿主要包括总部职工工作、办公大楼、办公用品、财务管理、通讯设施以及总部领导人员到工地检查指导工作等开支。目前，并没有一个被工程界认可并广泛应用的暂停施工总部管理费的计算方法。在国际工程施工补偿中总部管理费的计算有以下三种方式： 　　①按照招投标中总部管理费的比例（3%―5%）计算，计算公式如7所示：
　　总部管理费=合同中总部管理费比例（%）×（直接费补偿额+现场管理费补偿额等） （7） 　　②按照公司总部统一规定的管理费比例计算，计算公式如8所示： 　　总部管理费=公司管理费比例率（%）×（直接费补偿额+现场管理费补偿额等）（8） 　　③以暂停施工的总天数为基础，计算总部管理费的补偿额[9]，计算公式如9所示： 　　对于某一工程提取的管理费=同期内公司的总部管理费×该工程的每日管理费 （9） 　　（5）发包人原因引起暂停施工的利润补偿 　　利润是承包人的净收入，是施工的全部收入减去成本支出后的盈余，是其正常合同报价中的一部分，也是承包人进行施工的根本目的。在工程合同中一般都规定承包人在可以进行利润补偿时的计价范围和取费费率，因此，这里不再进行讨论。这里只讨论剩余工程的利润补偿：发包人违约中途解除合同，承包人索取剩余工程的预期利润[22]，计算公式如10、11以及12所示： 　　剩余工程预期利润=剩余工程造价×已完工程利润率 （10） 　　剩余工程造价=合同造价-已完工程造价 （11） 　　已完工程利润率=（已完工程造价-∑（人工+材料+机械+管理费）-税金）/已完工程造价 　　（12） 　　（6）发包人原因引起暂停施工的利息补偿 　　在实际施工过程中，由于工程变更以及工期延误，会引起承包人的投资增加。发包人迟延支付工程预付款、进度款，也会给承包人造成一定的经济损失。因此，发包人应当给予承包人一定的利息补偿。 　　5.结论 　　建设工程由于建设周期长所以具有复杂多变的特点，在实施的过程中很容易发生暂停施工。本文基于《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-），对发包人原因引起暂停施工的补偿问题进行了研究，并且基于合同文本的规定以及文献分析的结果，从工期补偿以及费用补偿两个方面对发包人原因引起暂停施工的补偿问题进行具体的论述。 　　参考文献： 　　[1] 徐文斌，陈南山.对2013版施工合同的解读七――关于2013版施工合同暂停施工制度的解读[J].招标与投标，2014（4）：8-10. 　　[2] 李军.施工阶段的进度控制[J].民营科技，2007（1）：85. 　　[3] 汪金敏.被迫停工后的索赔之法[J].施工企业管理，2011（12）：112-113. 　　[4] 王忠伟.建设工程合同中承担违约责任的方式分析[J].法制与社会， 2013（1）：270-271.
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工程索赔是双向的，发包人（建设单位）和承包人（施工单位）都可能向对方提出索赔要求。一般来讲，发包人索赔额较小，而且处理方便，可以通过冲帐、扣拨、扣保证金等实现对承包人的索赔而承包人对发包人的索赔则比较困难一些。通常情况下，工程索赔是指承包人在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求，可称其为承包人的施工索赔（简称施工索赔）。发包人对属于承包人应承担责任造成的损失而向承包人要求的赔偿主张，称为发包人的反索赔（简称反索赔）。二、承包人的施工索赔施工索赔是指在建设履行过程中，承包人或者因非自身因素，或者因发包人不履行合同或未能正确履行合同，给承包人造成经济损失，承包人根据法律、合同的规定，向发包人提出经济补偿或工期延长的要求。（一）发生施工索赔的主要内容在施工过程中发生下列情形之一，承包人可以索赔：1、发包人没有按合同约定的时间和要求向承包人提供施工场地、创造施工条件。发包人须按合同约定的时间和要求向承包人提供&三通一平&的施工场地，即水通、电通、施工道路通，并办好施工所需各种证件、批件及有关申报批准手续，向承包人提供施工场地地下管网线路资料。如果发包人不能在合同约定的时间内给承包人创造上述条件，必然导致合同工期延误并给承包人造成损失。2、工程设计变更。在履行过程中，发生工程设计变更往往会影响承包人的局部甚至整个施工计划的安排，造成承包人重复采购、人力及施工机械重新调整、等待修改设计图纸、对已完工程进行拆除，这必然造成施工成本比原计划增加，工期比原计划延长。3、发包人未按合同约定，向承包人支付工程预付款或进度款。《工程结算办法》规定：（1）发包人不按合同约定支付工程预付款，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不付款，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款利息，并承担。（2）发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。4、发包人未按合同约定向承包人供应材料、设备。如果发包人没有按合同约定的时间向承包人供应材料、设备，或者供应的材料、设备的种类、规格、数量、价格、质量等级与合同不符，这将导致工期延误，并给承包人造成损失。5、因施工中断，或发包人工作失误导致工效降低。由于发包人的监理工程师原因引起施工中断的工效降低，特别是是根据发包人不合理的指令压缩合同规定的工作进度，使工程比合同规定日期提前竣工，从而导致工程费用的增加。承包人可提出以下索赔：人工费用的增加设备费用的增加材料费用的增加。6、不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度，导致承包人必须花费更多的时间的费用。不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比文件中所描述的更为困难和恶劣，这些不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度，导致承包人必须花费更多的时间的费用，在这种情况下承包人可提出索赔要求。7、工期延长或延误。通常包括两方面：一是发包人要求延长工期，二是承包人要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。一般这方面的索赔报告要求分别编写，因为工期和费用的索赔并不一定同时成立。8、发生非承包人的原因，致使工程终止或放弃。在施工合同履行过程中若发生非承包人的原因，致使工程终止或放弃，承包人有权提出盈利损失或者补偿损失的索赔。盈利损失等于该项价款与完成遗留工程所需花费的差额补偿损失等于承包人在该项工程已花费的费用减去已结算的工程款。9、物价上涨引起索赔。在直接影响工程造价的某些物价上涨情况下，由工程造价管理部门发布的在建工程材料预算价格调整、建筑材料的市场价与预算定额价差的有关处理规定。根据全国的实际情况，目前可根据各省市定额站颁发的材料预算价格调整系数及材料价差对合同价款进行调整，待材料价格指数逐步完善后，可采用动态结算中的公式进行自动调整。10、货币贬值导致索赔。在一些外资或中外合资项目，合同中一般有货币贬值补偿的条款，索赔数额一般官方正式公布的汇率计算。11、其他因素引起的索赔。如在施工中发现不可预见因素在施工合同的履行过程中，国家政策及法规发生变化等。（二）工期索赔在工程施工中，常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行，使用预定的施工计划受到干扰，造成工期延长。这样，对合同双方都会造成损失。承包人提出工期索赔的目的，一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或尽可能不支付工期延长的二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。对已经产生的工期延长，发包人一般采用两种解决办法，一是不采取加速措施，工程仍按原方案和计划实施，但将工期顺延二是指示承包人采取加速措施，以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由承包人造成，而发包人已认可承包人工期索赔，则承包人还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。工期索赔主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后实际工程进度记录，如施工日记、工程进度表等。承包人应在每个月底以及在干扰事件发生时，分析对比上述资料，以发现工期拖延以及拖延原因，提出有说服力的索赔要求。（三）费用索赔费用索赔以补偿实际损失为原则，对发包人不具有任何惩罚性质。实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。因此，所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算，都应有详细的具体证明，并在索赔报告中出具这些。长济律师提醒您：没有证据，索赔要求不能成立。1、索赔费用的组成。（1）人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括：人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和上涨费等。（2）材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括：由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费由于客观原因材料价格大幅度上涨由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。（3）施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括：由于完成额外工作增加的机械使用费非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费由于发包人或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。（4）分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。（5）工地管理费。工地管理费指施工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，但如果对部分工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可能不予计算工地管理费。（6）利息。索赔费用中的利息部分包括拖期付款利息由于工程变更的工程延误增加投资的利息索赔款的利息错误扣款的利息。这些利息的具体利率，有这样几种规定按当时的按当时的银行透支利率按合同双方协议的利率。（7）总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。（8）利润。由于工程范围的变更和施工条件变化引起的索赔，承包人可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致，即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率，作为该项索赔的利润。2、索赔费用的计算方法。索赔金额的计算方法很多，各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法，主要有三种。（1）总费用法。计算出索赔工程的总费用，减去原合同报价，即得索赔金额。这种计算方法简单但不尽合理，因为实际完成工程的总费用中，可能包括由于承包人的原因（如管理不善，材料浪费，效率太低等）所增加的费用，而这些费用是属于不该索赔的另一方面，原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此种种原因，使得采用此法往往会引起争议，故一般不常用。但是在某些特定条件下，当需要具体计算索赔金额很困难，甚至不可能时，则也有采用此法的。这种情况下，应具体核实已开支的实际费用，取消其不合理部分，以求接近实际情况。（2）修正的总费用法。原则上与总费用法相同，计算对某些方面作出相应的修正，以使用结果更趋合理，修正的内容主要有：一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段，而不是整个工期。二是只计算在该时期内受影响项目的费用，而不是全部工作项目的费用。三是不直接采用原合同报价，而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正，可比较全理地计算出索赔事件影响，而实际增加的费用。（3）实际费用法。实际费用法即根据索赔事件所造成的损失或成本增加，按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂，但能客观地反映施单位的实际损失，比较合理，易于被当事人接受，在国际工程中被广泛采用。实际费用法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法，通常分三步：第一步，分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目，不得有遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。第二步，计算每个费用项目受索赔事件影响的数值，通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值，第三步将各费用项目的索赔值汇总，得到总费用索赔值。（四）施工索赔程序和时限《建设工程施工合同》对索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定。发（承）包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发（承）包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）延期支付合同价款及造成承（发）包人的其他经济损失。长济律师根据有关规定，提醒承包人按下列程序以书面方式向发包人索赔：1、索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知2、发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料3、工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据4、工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可5、当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序同3、4规定相同。（五）施工索赔的几个关键环节1、 提出索赔意向书根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书，意向书中应包含索赔结构物名称、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，无须附有详细的计算资料和证明。这样，使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。这一阶段，要注意二点：一是索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对二是索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据，收集的证据要确凿，理由要充分，所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。索赔项目种类及起止日期计算方法：（1）延期发出图纸引起的索赔。如果在接到中标通知书后28天之内，未收到由发包人或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，且未向承包人进行技术交底，作为承包人应依照合同提出索赔申请，接中标通知书后的第29天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段，该类项目一般只进行工期索赔，相应施工机械进场，达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费用索赔。（2）恶劣的气候条件导致的索赔。分为工程损失索赔及工期索赔。发包人一般对在建项目进行投保，故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用。在建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔。该类索赔计算方法：在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。（3）工程变更导致的索赔。分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等。计算方法：承包人收到监理工程师书面工程变更指令或发包人下达的变更图纸日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。（4）以承包人之能力不可预见引起的索赔。由于在工程时图纸不全，有些项目承包人无法作正确计算，如地质情况等，该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法：在承包人未预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。（5）由外部环境而引起的索赔。这是属发包人原因，由于外部环境影响如、用地的出入权和使用权等而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经发包人协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔。（6）监理工程师指令导致的索赔。以收到监理工程师书面指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。（7）其他原因导致的承包人的索赔，视具体情况确定起算和结束日期。2、做好同期记录索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，认真做好同期记录。每天均应有记录，要有现场监理工程人员的签字。索赔事件造成现场损失时，还应注意现场照片、录象资料的完整性，且粘贴打印说明后请监理工程师签字。同期记录的内容有：事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单对工期的延误对工程的损害程度导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。3、提交详细情况报告在索赔事件的进行过程中，承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。4、 提交最终索赔报告当索赔事件所造成的影响结束后，承包人应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄送、抄报相关单位。索赔报告应包括以下内容：（1）承包人的正规性文件。（2）索赔申请表：填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加，由于地方关系影响造成局部停工等引起的机械、人员停滞，相应工期及费用增加等。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、发包人与承包人签订的工程承包协议、发包人对承包人施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括发包人下达的各项往来文件及承包人在施工过程中收集到的各项有利证据。索赔金额及工期的计算一般参照承包人与发包人签订合同中包含的工程量清单、工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价，地方下达的定额补充编制办法及业主、总监下达的有关文件。（3）批复的索赔意向书。（4）编制说明：索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。（5）附件：与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件，包括承包人发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。（六）施工索赔须注意的事项1、索赔时效。索赔事件发生后，承包人必须在合同约定的时间内提出索赔。2、承包人必须按照合同约定的程序进行，否则可能会丧失索赔利益的实现。3、施工索赔实现的关键是承包人提供的证据确实充分。4、施工索赔是单方主张权利要求，经对方签字确认后即成为工程签证，在双方未能协商一致的情况下，通过是施工索赔最后的救济手段。（七）施工索赔证据索赔证据是关系到索赔成败的关键。只有在保存好完整的原始资料的情况下，才能将每一项索赔项目分初步设计图纸、施工图或设计变更的图纸、业主的书面指令、洽商记录和信函文件或每周例会纪要的记录、增加费用或支出的原始合同、单位以及实物照片等整理成证据，来证明索赔的成立，以争取索赔成功。施工索赔证据如下：1、招标文件、投标书、中标通知书、工程预算书、工程量清单、施工合同及附件、工程图纸、技术规范、设计文件及有关技术资料、发包人认可的施工组织设计文件、开工报告、工程竣工质量验收报告。2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令。3、工程各项经发包人、监理工程师签字的签证。4、工程各项会议纪要、协议、往来信件、指令、信函、通知、答复。5、施工计划及现场实施情况记录、施工日报及工长日志，备忘录。6、工程送电、送水，道路开通、封闭的日期记录。7、工程停水、停电和干拢事件影响的日期及恢复施工的日期。8、工程预付款、进度款拨付的日期及数额记录。9、工程有关施工部位的照片及录象。10、每天的天气记录，工程会计核算资料。11、工程材料采购、订购、运输、进场、验收、使用等方面的的凭据。12、国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件。（八）施工索赔的解决方式可以依据《建设工程施工合同》约定的程序，由承包人提出，经双方友好协商、调解解决。承包人还可以委托长济律师向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼解决。三、发包人的反索赔广义的发包人反索赔包括二方面，一是施工索赔的预防二是发包人向承包人提出索赔。窄义的发包人反索赔，只指发包人向承包人提出索赔。在本文中，除非特殊指明，一般是指窄义的发包人反索赔。发包人反索赔，即发包人向承包人提出索赔，是指由于承包人不履行或不完全履行约定的义务，或是由于承包人的行为使发包人受到损失时，发包人为了维护自己的利益，向承包人提出索赔。在工程建设过程中，不健康的施工索赔会使发包人的利益受到重大损失，发包人应当提高防范意识，把违约事件缩小到最小的范围之内，并利用可能的反索赔机会，更好地保证工程目标的实现。（一）反索赔的依据《合同条件》第31条中规定，&乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和施工规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可以通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失&，这就是说，发包人可以向承包人提出索赔。在此类索赔中，发包人往往处于主动地位，可从应付工程款中扣除，甚至可以用留置承包人材料设备的方法作为。（二） 反索赔的类别根据《建设工程施工合同》规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或承包人不履行、不完全履行合同其他义务，承包人均应承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。1、工程质量反索赔。当承包的施工质量不符合施工技术规程的要求时，或使用的设备和材料不符合合同规定，发包人有权向承包人追究责任。这类索赔通常表现为，要求承包人对有缺陷的产品进行修补要求承包人对不能通过验收的产品进行返工要求承包人在规定的时间内修复存在质量问题的工程等。2、工期延误反索赔。指工期延误属于承包人责任时，发包人对承包人进行索赔，即由承包人支付延期竣工违约金。发包人在确定违约金的费率时，一般要考虑以下因素：发包人盈利损失由于工期延长而引起的贷款利息增加工程拖期带来的附加监理费由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑时的租赁费。违约金的计算方法，在每个合同文件中均有具体规定，一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不应正超过合同总额的10%.3、工程保修反索赔。在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时，发包人有权向承包人追究责任。如果承包人未在规定的期限内完成修补工作，发包人有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包人承担。4、反索赔。如果发包人合理地终止承包人的承包，或者承包人不合理地放弃工程，则发包人有权从承包人手中收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。5、对指定分包人的付款反索赔。指承包人未能提供已向指定分包人付款的合理证明时，发包人可以直接按照监理工程师的证明书，将承包人未付给指定分包人的所有款项（扣除保留金）付给这个分包人，并从应付给承包人的任何款项中如数扣回。6、其他事项反索赔。根据《建设工程施工合同》，承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他违约行为，或是由于承包人的行为使业主受到损失时，发包人均可以提出索赔。（三）施工索赔的预防施工索赔预防，表现为防止被索赔，使承包人找不到索赔的机会，在工程管理中体现为签署严密的合同条款认真履行合同，避免己方违约发现自己违约，及时补救，减少损失。长济律师认为，施工索赔预防管理实践中，应着重加强以下工作：1、强化管理，降低索赔风险。（1）招投标管理。进一步加强规范设计、监理和施工过程的招投标，树立全面的招投标理念，把设计和监理推向市场，并对设计进行监理，进一步监督设计的质量和进度。杜绝边施工边设计，不给承包人因为工程变更而获得大量的索赔机会。（2）计划管理。对基建项目的投资、工期和质量要有一个符合实际的计划，推行限额设计，严格控制工程造价，减少结算和付款风险。（3）合同管理。认真研究合同条款的内涵，签订内容全面，切实可行的合同，要充分考虑到工程在未来建设和结算中存在的各种可能风险，对索赔费用的结算原则作出明确的规定。（4）监理管理。明确监理的职责范围，对工程材料质量、施工质量、工期进行全面的监督。对施工过程中的签证材料进行严格的审查，分清责任，对于承包人造成的一切损失，一律不予签证应该签证的及时核实和签证，而对于无法核实的，超过时限的不予签证承包人擅自变更的不予签证。2、对承包人所提出的索赔要求进行评审和修正。（1）索赔是否具有合同依据，凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项，承包人均有索赔权，否则可以拒绝这项索赔。（2）索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面，是否有法律效力。（3）索赔事项的发生是否为承包人的责任，属于双方都有一定责任的情况，确定责任的比例。（4）在索赔事项初发时，如果承包人没有采取任何措施防止事态扩大，可以拒绝对损失扩大部份的补偿。（5）考察索赔是否属于承包人的风险范畴。属于承包人合同风险的内容，如一般性多雨，国内物价上涨等，一般不接受因此产生的索赔要求。（6）承包人是否在合同规定的时限内向发包人和工程师报送索赔意向通知。3、认真核定索赔款额。（1）索赔费用的审查。主要审查索赔费计算的范围索赔费计价水平停工中的人工和机械不能按正常的人工费和机械台班计算总部管理费和利润要分清计算的条件。（2）索赔工期的审查。工期的索赔值不一定是某项工序实际延误的时间。如果是承包人施工组织不当，工效不高，设备材料供应不及时等，则不予补偿。四、工程索赔中的预期可得利益 （一）预期可得利益索赔的法律依据所谓预期可得利益索赔，是指因为发包人或承包人不履行或不适当履行施工合同致使另一方本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得，承包人或发包人向违约方提起的赔偿损失主张。《》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。长济律师认为，该规定为合同一方进行预期可得利益索赔奠定了法律基础。（二）承包人预期可得利益索赔的几种情况1、根据《建设工程施工合同（示范文本）》有关条款，因发包人原因引起的，包括发包人拖欠进度款，承包人停止施工，且超过56天，发包人仍不支付的或者是因发包人违约致使合同无法履行。承包人经预通知后有权解除合同。在上述情况下，承包人除了可索赔已完工程价款、退场费用、已付货款及退货费用外，还可索赔给其造成的损失，包括预期可得利益的损失。2、承发包双方签订的施工合同未采用示范文本的，承包人可以依据《合同法》第94条及《》第115条的规定，在发包人出现&迟延履行主要，经催告后在合理期限内仍未履行&及&迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的&等情形时，解除合同并要求发包人赔偿包括预期可得利益在内的损失。3、发包人单方面删除合同工作，如住宅楼单体等单位工程、装修等分部工程、门窗等分项工程，发包人指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成的。承包人可要求发包人赔偿预期可得利益。（三）承包人进行预期可得利益索赔时应注意的事项1、避免轻易放弃索赔预期可得利益的权利。对于投标文件规定的&合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失&等苛刻条款，或是避免轻易应允，或是在签订合同后一年之内请求法院或仲裁庭撤销。另外，避免在签署有关合同终止、合同工作删除的协议、结算书等文件时放弃这项权利。2、最好在签约前的适当时机书面告知发包人承包该项工程的利润。不事先告知预期利润，承包人在索赔时要确定预期利润就很困难了。3、把在握索赔时机的同时，不要因错过了而丧失胜诉权。4、聘请专业律师作为索赔顾问。既熟悉法律、又熟悉工程交易习惯和工程造价的专业律师在承包
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