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实务丨许昔龙：合同诈骗案中还款能力重要吗？
发布时间：日
来之这里之前，我盘点了一下以往办理过的案件，大部分是贪腐类与诈骗类的案件。我相信大家对诈骗类案件如果有所接触的话，会发现有这么个现象：当你客户来跟你说被诈骗了，你经过专业分析、证据整理后也认为构成诈骗罪，于是当你拿着精心准备的材料去公安机关报案时，公安机关往往会说，这是民事纠纷，去法院告吧，总之，你想通过正常程序去立一个刑事诈骗的案子，极难!
而当你为涉嫌诈骗罪的案件辩护时，有时遇到的“涉嫌诈骗案”明明是一个经济纠纷，只是没有及时还款而已，却迟迟得不到无罪的结果，这类案件往往牵扯到巨大的经济利益，还可能涉众，涉及社会维稳问题等，可见，诈骗类案件的水多深?
这类案件还有一大特点是：不认罪的多。这其中有司法机关、犯罪嫌疑人对刑民交叉法律问题有不同认识的原因，也有纯粹是冤案。从近来的相关媒体报道及我们大成刑委会专业律师辩护过的无罪判决来看，诈骗类案件无罪判决比例相对还是高的，刑辩律师在这类案件无罪判决中的作用功不可没。
关于还款能力，上月25日在“昆明论坛”的时候，跟韩友谊老师有过沟通，他说不能认为有还款能力就不构成诈骗罪，如果那样，诈骗犯罪就成了富人的专利了。我特别赞同这个说法，是的，有还款能力不等于没有诈骗，但在司法实践中，我见过的几乎所有的诈骗类案件均是没有还款能力引发的，如果出现纠纷后，能及时将债务窟窿补上的，债权人一方是不愿意选择高成本的刑事举报之路的。
而一些涉嫌诈骗罪被采取强制措施后，是否有还款能力，也成为是否可以取保候审、是否可以改变定性的关键因素，因为司法机关抓一个人的目的往往就是为了钱。
下面，我分享一起五年前办理过的合同诈骗案件，有趣的是，这个案件共有两名被告人，却分案处理，我跟在座的赵运恒大律师不约而同地分别为他们辩护，如果我对这个案件表达得不精准的地方，正好有他可以补充、指正。
【简要案情】
被告人方某是一位浙商。2009年初的时候，他在没有经过土地、规划等部门任何合法审批的前提下，在北京某郊区的一个地方平地盖起了一个建筑物，共计6400平方米，起名“新西门购物商场”，2010年初，他用自己成立的一家公司的名义开始对外招商，与350多名个体工商户签订了《商场经营租赁合同》，共收租金1200多万元。
但由于这个商场相当于一个违建，城管、工商等联合执法，不让开业，于是方某只好把所有的租金给清退了。方某及其合伙人们由于前期投入上千万元成本好不容易把商场盖起来，不甘心就这样“黄了”，于是他想方设法跟当地的城管、工商等部门积极沟通，并不惜代价给城管行贿，还试图通过更强的人脉关系去申请消防许可等审批手续。于是他在距上次清退风波过后的三个月左右，再次打广告，进行第二次招商，这次共有近400名个体工商户前来签约，收取租金1300多万元。
但方某高估了自己协调关系的能力，第二次招商后，相关部门还是不允许他正常开业，并敦促他将已收租金妥善清退。方某在退了一半的租金700万元左右后，再也无力退还，诸多的商户已开始包围他的公办室，于是他玩起了“失踪”。商户在得知不能开业，租金又不能及时退回的情况下，组织了多人多次地到区政府、市政府静坐，诉求让他们正常开业经营。
区政府相关领导极为重视，在区政法委的主持下，紧急召开公、检、法及城管等部门的联席会议，并形成会议纪要，在该次会议纪要中，其实就给方某定调了：涉嫌合同诈骗。公安机关在此会议后立即成立专案组，将方某列为网上通缉人员，2010年12月份，警方将躲在朋友家打牌的方某抓获。
我在方某被刑事拘留后就接受委托为他辩护，在去公安机关提交委托手续的时候，经办人对方某有无继续还款的能力特别重视，并说只要把钱全还了，一切好说。我也深知，这样一个案件，当地政府面临着维稳的压力，如果把这些商户的钱都能还上的话，压力就解除了。
在后来会见方某时，他倒是很痛快，说无论是司法机关最后给什么结论，既然商场开不了业，相关的钱是一定要退的，并写信给其弟弟全力配合退款，并在其刑事拘留期限37天内把剩余的绝大部分商户的租金加违约金给清退了，只有十来户暂时联系不上的，没有退。我们寄希望于用退款的方式换来不逮捕，这也是经办人口头答应的，但意料之中的是，我们把钱退了，人依然出不来。
由于涉案数额特别巨大，后来区检察院把该案移送北京市人民检察院第二分院以方某涉嫌合同诈骗罪、单位行贿罪向北京市第二中级人民法院提起公诉，关于指控方某涉嫌合同诈骗罪的主要理由：违法搭建商场，在不能经营的情况下，谎称能够开业，共骗取众事主1300余万元，北京市第二中级人民法院于2011年12月受理该案。
【辩护思路】
根据《刑法》第二百二十四条，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，具体表现为下列五种形式：(1)以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。
表面看，方某的行为貌似符合合同诈骗罪法定的第3、4种形式，不能开业算不算是没有实际履行能力?没有清退完毕就避而不见，算不算是收取对方当事人的款物后逃匿?但构成合同诈骗罪的前提是以非法占有为目的欺骗了对方事主，围绕控方的指控路径，结合卷宗材料，我作了如下几点思考：
(一)众商户们清楚涉案的商场是违建吗?现有的证据能得出众商户们明知涉案的商场为违建的结论，如果明知商场是违建的，那么是否能开业就是一个不确定的因素，或者说是商业风险。第二批前来签订租赁合同的商户，大部分是第一批就来签过约又解除的人，由于是同一个地方，再次做了同样的事，那么这些人对这个商场违建的事实是有所了解的，因为第一次招商的时候，相关部门就在商场门口贴了通告，表明这是违建，不具备开业条件，这些签约的商户均知道商场没有取得开业许可。
(二)明知没有取得开业许可，那这些商户们为什么还要前来签约呢?被告人方某的解释是，相对于同地段同时期的其他商场，方某这个商场的租金要便宜很多，更重要的是方某告诉他们正在找关系想法让商场开起来。
(三)如果商场开不了业，如何处理呢?涉案所有的合同均有附件《郑重承诺书》、《确认书》，在附件里明确约定了如果不能正常营业的话，要赔偿租金、保证金、装修费用的折旧补偿等，这说明当时对不能开业是有预见的，并有处理方案。
(四)方某真的在运作关系，力求商场开业吗?方某说一直在找关系让商场开业，并给跑关系的人支付了100万元，这个有其他证言印证，并有100万元的支付凭证。并且也有证据表明，其通过一些关系运作后，商场的消防手续在网上也备案了。
(五)方某向城管官员行贿的目的是什么?同时被指控的单位行贿罪，就是方某为了违建的商场不被拆除，能保证他第二次招商顺利进行而给当地的城管官员行贿的，这恰说明他确实是在想方设法通过摆平关系，努力让商场开业的。
(六)方某建设涉案商场的成本是多少?方某及其合伙人为了建设涉案的商场，前期投入1300多万元的成本，涉案的租金也是1300多万元，如果是为了骗取租金1300多万元，前期自己先投入同样的成本，这是不是太不符合逻辑了?
(七)合同双方的真实心理是什么?对方某来说，其投入这么多钱，肯定是想让商场开起来的，只是他太于过迷信关系，花钱能摆平一切的观念在这个事件上失效了，对于众多商户来说，他是在赌一个能开业的结果，如果不能开业，那就按合同要求退赔。
综上，我认为新西门购物商场是客观上真实存在的建筑物，只是该建筑物不符合正常开业的形式要件，方某在此情况下出租商铺在权利上有瑕疵，这是一种法律障碍，本案属于履行不能的合同纠纷。
【判决结果】
这个案子法院于2011年12月受理立案，2012年初第一次开庭后，拖了好长时间，没有宣判，直到一年多过去，2013年初的时候，法院打电话给辩护人，说还有十来个商户来法院要求退款，共计60万元左右，问我们有无还款能力，要求让我们把租金给退清，说退清了才好处理。
退清不久，就组织第二次开庭，先是对清退凭证作为新证据质证，随后审判长突然主持控辩双方对本案是否构成非法经营罪进行辩论，当时正是新的《刑事诉讼法》刚实施不久，规定法院认为公诉方指控罪名不成立，但又可判定为其他犯罪的，可以就法院所认定的罪名组织双方辩论，这个时候其实我内心就知道法院要对本案的定性做出改判了，直到日(在法院就用了近二年的时间)，才公开宣判，法院以非法经营罪判处方某三年有期徒刑、单位行贿罪判处有期徒刑六个月，合并执行三年有期徒刑，一审宣判的时候，正值方某被刑事拘留后还差66天整三年的时间，所以这个结果也算是“实报实销”了，被告人表示服判没有上诉。
【案后说案】
(一)还款能力或者说及时还款在本案的改判中起到了一定的作用，难以想象，如果没有及时还款的话，本案会怎样处理。在刑事拘留阶段，公安机关经办人是最希望本案所有的租金能及时清退的，这样一来，作为一线办案人员来说，区里的维稳压力没有了，就好交代了，经办人往往会做辩护律师的工作，并会暗示退了就可能取保，但一般又不会明说，只是说应该问题不大云云，因为决定权在领导手里。
在是否退赔的问题上，尽管法律上分析被告人不构成合同诈骗罪，但不等于退赔会就放人，此时，一定要告诉犯罪嫌疑人：从合同角度讲，退租金及赔偿是天经地义的;就是退赔也可能取保不了，因为这个案件在区里是政法委会议定了性的;就是取保了，也不等于将来不会诉至法院。在说清楚这些后，最后由被告人本人决定是否要退、资金如何解决等，整个过程要详细制作会见笔录。辩护人可协助退赔工作，但关键问题(处分财产)上千万不能擅自替当事人作决定。
(二)在主张被告人不构成合同诈骗罪的前提下，也不能说其有可能构成其他犯罪。《刑事诉讼法》司法解释第二百四十一条规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决;人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权;必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
本案在第二次开庭时，审判长在主持质证完退款凭证后，突然宣布就该是否构成非法经营罪问题组织控辩双方发表意见，这样一来，意味着该案有可能从合同诈骗罪改为非法经营罪，从重罪改为轻罪，从可能判处15年有期徒刑及至无期徒刑的罪名，降到可能判处5年以下的有期徒刑，对被告人是一个利好，但即便如此，我认为作为辩护人也不能说构成非法经营罪，因为我们的立场注定了没有指控犯罪的职责，尽管被告人、辩护人心里都接受这样的一种处理，但也不能说出来。但本案奇怪的是，我在法庭上没有说被告人构成非法经营罪，只是说有可能涉嫌非法经营行为，但在判决书中却写了辩护人认为本案构成非法经营罪。
(三)关于本案是否构成非法经营罪的问题。《刑法》第225条明确规定非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为，即：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
本案不牵扯专营、专卖物及其他限制买卖物，也不是买卖进出口许可证、经营许可证等行为，那算不算是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为呢?方某在收取租金后，还没有开展具体的经营活动就被取缔了，可以说他试图非法经营的行为被扼杀在摇篮里了，在此情况下给他定非法经营罪合适吗?这也说明非法经营作为一个“口袋罪”被巧妙地利用了。
以上是我分享的一起诈骗案件中涉及还款问题的处置和辩护思路设计，供各位同仁在执业中参考。
（来源：大成辩护人）
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都说能够成合同诈骗
可路南经侦非得说是纠纷
不予立案二、事实情况2009年5月唐山市路南区义郎酷购服饰商行（以下简称“义郎酷购”）与唐山市成龙房地产有限公司（以下简称“成龙地产”）签订了房屋经营租赁合同，成龙地产将位于路南区新街所属地产出租给义郎酷购经营使用，为期三年。同年6月义郎酷购又将承租的房屋转租给几十位商户经营使用，租期为一年至三年不等，同时缴纳三千至两万元不等的保证金。义郎酷购转租房屋后，不依法履行合同，致使商户无法正常经营，迫使多数商户解除合同。2010年4月义郎酷购又招一批新商户，签订合同，并缴纳3000元/户的保证金。但义郎酷购仍不依法履行合同，致使新老商户无法正常经营。同年5月，因义郎酷购恶意拖欠诚龙地产80多万元租金，被通知双方解除租赁合同。此后，义郎酷购负责人王义郎便不知去向，商户无法与之联系，商铺管理人员被撤走，商户们处于无管理状态。据统计，王义郎拖欠诚龙地产80多万元，非法占有商户租金、保证金30万元左右。今年8月17日，众多商户集体到路南区经侦大队报案。当月20日商户再次到路南区经侦大队，被告知“王义郎这小子就是卖房卖肾也得把钱补上，不然的话绳子捆他。”第二天，经路南区经侦大队通知，王义郎来到新街与商户们面谈，答应退还保证金。但在8月24日，王义郎对商户们只有两句话，“报案去！”“找公安解决！”态度极其蛮横。第二天商户们去路南区经侦大队询问立案情况，被告知不够立案条件，却不给任何书面通知。四、理由（一）王义郎应依法追究相应法律责任1、王义郎在招商不足30%的情况下，告诉商户已招商85%，故意隐瞒真相，诱使商户签订合同，商户在不知实情情况下交了租金、押金，进场营业，致使长时间没有营业额，经济、人力损失惨重。2、王义郎以签订合同为名，非法占有出租人租金、商户租金和保证金，拒不返还，且不履行合同义务，已经构成合同诈骗行为。王义郎从2009年5月至今接连签订三次租赁合同，都是在合同签订后不长时间，就暴露出不履行合同主要义务，导致合同无法正常履行的结果：或是恶意拖欠出租人应付租金，或非法占有商户合同期内租金和保证金，且不尽租赁管理义务。综观整个过程，有一个普遍规律：王义郎在每签订一次合同时，先是承诺支付成龙租金，或答应商户进行正常承租管理，也就是说，王义郎总是在开始时给人一个要履行合同的形象，然后煞有介事地与他人签订一份书面合同，以示自己的行为是合法的。但是，王义郎表面上签订合同的行为，并不能掩饰其弄虚作假，非法占有他人资金，恶意逃避履行合同义务的真实目的。在商户报案，王义郎被公安机关询问后，曾经口口声声答应返还钱款；但几天后，就扬言一分钱不给，有法找公安解决，实足一副死猪不怕开水烫的无赖形象，这正说明了王义郎表里不一，弄虚作假，拒不返还钱款的真实面目，此为典型的合同诈骗行为。2、王义郎非法占有资金数额特别巨大。截止目前，非法占有资金约110万，其中：诚龙地产80万元，商户30万元。综上所述，王义郎以非法占有为目的，以签订合同为幌子，不履行合同主要义务，恶意侵吞他人巨额钱款，造成他人巨大财产损失，已经触犯有关法律，应当依法追究相关责任。（二）路南区经侦大队对该案件态度暧昧，前后矛盾，请求由市公安机关调查处理。商户们第一次报案时，公安人员听完情况后，非常肯定地说，王义郎欠款不返，涉嫌刑事责任，可以判几年没问题。在王义郎接受第一公安询问后，王义郎与商户见面说所欠保证金要归还，但没过几天，王义郎蛮横无理地说，一分钱不给，不怕商户找公安机关解决，随后路南区公安局到新街通知，此案不符立案条件，给你们商户跑来跑去纯属义务奉献。令人费解地是，王义郎在接受路南区公安局询问前后的巨大反差，使商户们有理由相信路南区公安局存在不可告人的行径，同时，路南区公安局没有对商户和诚龙地产进行任何调查、询问，未搜集相关案件证据，就武断地认为不符合立案条件，存在严重问题。因此，我们请求案件移交上一级机关调查处理。（三）王义郎非法占有巨额资金，拒不返还，极大伤害了商户的合法权益，若不及时有效地解决，势必形成群体性事件，导致社会不稳定。故请求公安机关和其他有关部门务必加以重视，运用行政手段、法律手段对王义郎进行制裁，保障商户正当利益不受侵害，维护法律正义、社会正义，为唐山建设科学发展示范区和幸福之都消除不和谐因素。
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你的案情比较复杂的，还要结合你的证据材料，建议你到律所当面咨询。
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