钱存进瑞士银行后本人去世,委托人有了委托书的委托人是谁能取出钱

强制执行委托书 【范文十篇】
强制执行委托书
授权委托书
现住址:贵州省
县x x x乡x x村
身份证号码:522126xxxxxxxxxxx
联系电话:18xxxx270xx
受委托人:
工作单位: 贵州省xxx县xxxxxxxxxxxxxxxx
身份证号码:xxxxxxxxx联系电话:13885xxxxxxx
故意伤害民事赔偿强
制执行一案,依法委托受委托人作为诉讼代理人。
代理权限为:
全权代理(代为承认、变更、放弃诉讼请求、代为参与调解、提
起上诉、代领法律文书等)
代理期限:自 2014 年
本案结束 止。
2014 年 8 月 21 日
范文二:《強制執行法》
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范文三:公证赋予抵押合同强制执行力以保护银行债权刍议
[ 吴铭奂 ]——() / 已阅531次
我国担保法第五十三条规定,在实现抵押权时,如果抵押权人与抵押人“协商不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。由于我国目前没有建立完备的信用体系,很多债务人严重缺乏诚信,恶意逃债现象层出不穷。在这种现实环境下,抵押权人与抵押人能够自行协商一致达成协议进而实现抵押权的情形极少,抵押权人只能依靠诉讼程序实现抵押权。而民事诉讼有一审、二审甚至再审的冗长程序,要实现抵押权既耗时耗力又成本巨大、效率不高。更何况诉讼程序走完后,能够主动履行生效法律文书的债务人也不多,抵押权人往往还得经历一个比较漫长的强制执行程序,历经评估、拍卖、变卖、抵债等程序,才能最终实现抵押权。鉴于上述情况,有人建议,为使抵押权的实现程序更加简便,应当允许抵押权人在协议不成的情况下,直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。
尽管民事诉讼法经过修改后,在第十五章特别程序中增设了“实现担保物权案件”,即第一百九十六条“申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”和第一百九十七条“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼”。但是,该法条在今后的司法实践中的现实效果仍有待检验。
笔者认为,目前完善银行债权保护亟须解决的问题是如何高效、安全和低成本的实现银行的抵押权。最好的脱困出路是通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力以实现抵押权,理由如下:
首先,与由银行申请人民法院按实现担保物权的特别程序实现抵押权相比,该路径选择的优势主要有三点:
第一,通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权更为便捷。尽管修改后的民事诉讼法在特别程序中增设“实现担保物权案件”目的就在于简化诉讼程序,增加当事人便利,但是与公证相比,仍显繁琐。如银行可以就近选择公证机构而无需前往担保财产所在地或者担保物权登记地,同时也可以避免法院面临的“案多人少”带来案件审理时限延长的现实窘境。
第二,通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权从一定程度上讲更有威慑力。要以公证的方式赋予合同强制执行力需要在签订合同的同时办理公证,并在合同中载明当债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行义务时,其愿意接受强制执行的承诺。与实现担保物权之诉比较,这在债务人违约之前就已明确了实现抵押权的强制效力,较之违约后的追诉往往更有威慑力。
第三,通过公证机构赋予合同强制执行效力在实践中更加成熟。我国公证法、民事诉讼法对
如何作出、执行具有强制执行力的公证债权文书的规定已有多年,无论是司法实践还是配套的司法解释和行政法规都更加成熟和完备。早在物权法颁布之前,不少银行就事先办理抵押合同公证,一旦债务人违约,就申请公证机构依据民事诉讼法第二百一十四条出具执行证书,然后直接申请人民法院强制执行。而实现担保物权之诉必然还将经历实践的检验后才能够成熟和完备。
其次,与银行由民事诉讼法规定的督促程序取得生效法律文书进而实现抵押权相比,选择该路径更具有现实性。从多年来支付令的司法实践来看,试图通过督促程序取得生效法律文书进而实现抵押权,无异于与虎谋皮,因为债务人往往都要提出异议,将案件拖入诉讼。
最后,从域外司法经验来看,大陆法系的很多国家,如《瑞士民法典》第799条、《德国不动产法》第29条都确立了通过公证机制不经诉讼程序实现抵押权的司法制度。由此可见,以公证赋予抵押合同强制执行力,不失为解决银行债权特别是抵押权实现面临困境的有效解决出路。
综上所述,笔者认为,以公证机构赋予抵押合同强制执行效力,能够更好地控制抵押权实现过程中效率、成本和风险平衡,不仅能够更好地保护银行债权尤其是抵押权,令其及时、便宜、有效地得以实现,更不失为目前正在倡导建立的多元纠纷解决机制的重要一环。
范文四:关于强制执行“唯一住房”问题的若干思考
农信社实现金融债权的有力方式之一是申请强制执行借款人或保证人的财产。在这过程中往往会涉及到被申请执行人“唯一住房”的拍卖问题,许多被申请执行人以“唯一住房”系“生活必需要品”为理由申请人民法院不予执行以逃避债务的履行。由于“生活必需要品”问题很容易被上纲上线至公权力与个人生存权的矛盾问题,法院在处理该问题上也往往会考虑到“稳定”和“和谐”问题,进而让强制执行的申请陷入时间的泥淖中,债权得不到及时的救济。为了防止“唯一住房”成为“老赖们”的避风港,农信社应与人民法院应通力合作,加强沟通及信息共享,堵死“豁免执行”的空子,以维护合法金融债权、交易安全并以此促进社会的诚信之风。
一、合理解释法律,防止任意扩大“生活必需品”的范围
1、“唯一住房”不等于“生活必需要品”
“唯一住房”等于“生活必需要品”的误解的源头来自以下的规定:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品;《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。“唯一住房”是现实中被执行人财产状况的客观表现,简单地认定“唯一住房”
就为“生活必需”,既不符合适度执行原则的本意,也易使被执行人滋生博弈、对抗的侥幸心理。
对于“唯一住房”与“生活必需要品”的关系应通过一系列的标准进行判断而不是简单的把二者划等号。首先是“面积”标准。目前,国家在住房方面提供的社会最低生活保障是廉租住房,是否超过廉租住房保障面积是判断是否超过生活必需的标准。各地方政府多有廉租住房保障面积标准的规定,而且多数是以人均房屋使用面积或居住面积计算。据此,应把唯一住房的实用居住面积,除以该住房内居住人数,以计算出的人均居住面积。人均居住面积超出当地廉租房保障标准面积的应当视为超过生活必需,具有可执行性。其次是“价值”标准。处于好地段、高品质的住房即使面积在廉租住房保障面积标准以内,其市场价值可能远远超过债权额,扣除廉租住房保障面积的租金外仍有余额的也具有可执行性。
2、“唯一住房”不唯一
产权证书上的所有人与实际所有人不一致的现象在生活实践中普遍存在。比较常见表现形式有两种:一是父母购房但登记在子女名下,这种行为的背后有时不是简单的“赠予”,特别是当前的房贷政策下,父母购房登记在子女名下的目的很可能是规避多套房屋下较高的房贷首付比率;二是当前许多城市实行“限购令”,客观上会出现一些“借名”买房的现象。这些事实可能会被“老赖们”利用,用于逃避金融债务。因此,在产权证书上的所有人与实际所有人不一致的情况下,应着重了解房产的实际出资人,如果实际出资人已有另一套
房产,那么实际出资人名下房产因不是“唯一住房”而具有可执行性。
有些被执行申请人既购有商品房,在农村老家又有宅基地,这种现象在县域中也是普通存在的。虽然宅基地不能转让,不能被拍卖,但具有居住的价值。这种情况下,被申请执行人所有的商品房不应被认定为“生活必需品”。
对我们农信社而言,目前仍然有大量的保证类贷款存在,当借款人的经营收入不足以偿还借款时,借款人或保证人所有的房产就成为实现债权最后的保障。因此准确界定住房是否是“生活必需要品”,对于农信社有着重大的现实意义。
二、正确辨别产生债权的基础合同关系以正确适用法律
借款合同产生金融债权。借款合同根据担保方式的种类可分为抵押借款合同、质押借款合同、保证借款合同等。抵押借款合同根据不同的还款方式可分为一般抵押借款合同和分期还款借款合同。按揭贷款合同即是分期还款借款合同的一种。
不同担保方式的借款,由于担保品的不一样在执行的过程中可能适用不同的法律规定。保证类借款,是以借款人或保证人所有的包括房屋在内的财产作为担保。在执行的过程中,对财产的认定适用一般的执行规定。对于抵押类贷款,如果是以房屋为抵押品的应适用《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》。根据该司法解释,只有低保对象且无法自行解决居住问题的,人民法院才不应强制迁出。特别是按揭住房,购房者在买房前应认识到如果不能按时足额归还借款,住房可能被银行收走,购房者应承担由于还款不能而被
收回住房的风险,不能以“唯一住房”系生活必需品为由而拒绝迁出,人民法院也不应支持购房者的这种抗辩。住房保障功能应由政府承担而不是银行承担。《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》对强制迁出仍然采取了缓和措施“强制迁出时,被执行人无法自行解决居住问题的,经人民法院审查属实,可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。”如果抵押品是商业用房则不存在是否是“生活必需品”的问题,具有可强制执行性。
三、创新执行方式,缓和双方矛盾,促进“三赢”
1、是降低债权受偿额后执行。即申请执行人同意为被执行人保留购买廉租住房保障标准面积房屋所需的价款,其债权暂时部分受偿。执行法院为被执行人保留必需的购房款的,应当由被执行人自行解决居住问题。
2、执行不动产抵债返租。根据商业银行法第四十二条商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起二年内予以处分。这就为短期的抵债返租提供了条件,为被执行人寻找新住处争取了更多时间。
总之,在我国目前的市场经济环境下,信用缺失是阻碍市场经济发展的一个重要问题,司法强制措施是保障社会信用的最后一道屏障。房产是公民个人最重要的生活资料,也是确立其市场信誉的重要依据,如果司法强制措施对一套房屋不能采取,那么就会出现恶意逃债者居住超过生活必需的房产,而法律对其无可奈何的局面,这对享有合法债权的申请人是极其不公平的,也不利于维护法制秩序。“唯
一住房”不能执行的认识是对最高院司法解释的误读,对一套房产采取强制执行措施是必要的也是可行的,在具体实务中既要注意保护被执行人及其所抚养家属的生存权,又要最大限度地实现债权的人的债权,必须在保护申请执行人的利益和被执行人的利益之间保持合理的平衡,注重执行实效。
如何对行为强制执行
2001年4月,唐某与潘某、史某共同出资成立了广告公司。日,三人召开股东会,通过解散公司的股东会决议,但未成立清算小组。唐某在与潘某、史某协商成立清算组事宜无果的情况下,起诉到法院,要求潘某、史某即时成立清算组,进行清算。审理过程中,经法院主持调解,唐某与潘某、史某达成调解协议:日前,唐某与潘某、史某成立清算小组,对广告公司进行清算。但时至9月,虽经唐某多次催促,潘某、史某仍拒绝组成清算组。唐某遂向法院申请强制执行。
在本案执行过程中,执行员对该案是否属于执行案的受案范围、应采取何种强制执行措施存在分歧。首先,对该案是否属于执行案的受案范围,存在两种不同意见:一种意见认为,该案没有给付内容,执行依据不属于给付之诉的判决,不具有执行内容,因此不属于执行案件的受案范围;另一种意见认为,执行的标的包括金钱、财物和行为,该案的执行标的为行为,所以属于执行案的受案范围。其次,对该案应采取何种强制措施,也存在两种不同意见:一种意见认为,在对被执行人采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施后,如果被执行人仍不组成清算组,可以委托注册会计师等专业人员组成清算组进行清算。另一种意见认为,案件应严格依照执行
依据所确定的行为内容执行,不能变通,而该案的执行标的为行为,由于我国法律不支持对人身进行强制执行,所以只能对被执行人采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施。
一、本案是否属于执行案的受案范围
执行案件的受理条件,在我国现行法中并无明确的规定。根据一般的学理解释,执行案件的受理应该具备以下四个条件:(一)必须有执行依据。(二)执行依据必须已发生法律效力。(三)执行依据必须具有给付内容。(四)负有义务的当事人拒绝或推拖履行生效法律文书确定的义务。针对本案而言,具备第(一)、第(二)、第(四)个条件,自不待言,但执行依据是否具有给付内容尚不明确。
从词义解释来看,“给付内容”有两种含义:一是指具有动态价值的特定行为本身,相当于履行、清偿之类的含义;二是指静态意义上的行为所指向的标的,如金钱、财物等。那么,此处的具有“给付内容”是指具体行为,还是行为所指向的金钱、财物等?为了界定“给付内容”的内涵,笔者认为,有必要对“给付内容”的渊源进行探析。“给付内容”源自于诉讼法理论中判决内容对判决的划分。根据该理论,民事判决可以分为:给付判决、确认判决和变更判决三类。所谓给付判决就是具有给付内容的判决;所谓确认判决就是指其内容仅仅表现为确认当事人之间存在或不存在某种民事法律关心的判决;所谓变更判决就是其内容为变更或者解除双方当事人之间某种既存的民事法律关系的判决。显然,作为本案执行依据的判决所确认的由唐某、
潘某、史某成立清算小组,对广告公司进行清算的行为,不属于确认判决、变更判决,只能属于给付判决。由此可知,在执行案件受案条件中的“给付内容”的含义是指具体行为,而不是行为所指向的金钱、财产等。
因此,本案判决所确认的由唐某、潘某、史某成立清算小组,对广告公司进行清算的行为,具有给付内容,符合执行案件的受案条件,属于执行案件的受案范围。
二、本案应采取何种强制措施
从我国目前的立法现状来看,对执行标的为行为的执行案件,可以采取的强制执行措施有三种:一是对迁出房屋或退出土地案件的强制执行措施。在被执行人拒绝迁出房屋或退出土地时,法院可以强制被执行人迁出或退出,也可以委托有关单位或个人协助;二是排除妨害执行的强制措施。对拒不履行的被执行人,法院可以对其采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施;三是替代性强制执行措施。法院在强制被执行人履行法律文书所指定的行为未果的情况下,可以委托他人代为完成,费用由被执行人负担。
由于本案不属于腾房、腾地案件,故不适用第一种强制措施,而第二种强制措施对所有妨害执行的行为,均可以适用,自然也适用于本案。存在争议的是:第三种强制措施是否适用于本案?我国现行法对第三种强制措施的适用范围未作出详尽的规定,但并不能说明这种替代性执行措施就必然适用于所有行为的执行。例如,在探望权的执行中,若被执行人拒不让权利人探望孩子,则就无法由法院委托他人代为完成,即无法适用该种替代性强制执行措施。那么,界
定替代性强制执行措施的适用范围便成为问题的关键。根据强制执行法的一般理论,对某一行为之所以可以采取替代性执行措施,是因为该行为为可替代性行为,即不具有特定性,无论主体为谁,只要履行合格,均可以实现行为的目的。
针对本案而言,委托他人组成清算组进行清算的行为可以达到由唐某、潘某、史某共同组成清算组进行清算的行为所达到的清算目的,因此由唐某、潘某、史某三人组成清算组进行清算的行为就属于可替代性的行为,本案自然可以采取替代性强制执行措施。在法院强制执行未果的情况下,可以委托会计师组成清算组进行清算,清算的费用由潘某、史某负担。
范文六:强制执行公证书(一)
根据债权人______办理强制执行公证的申请,经查,债权人______与债务人______于______月______日签订了《______合同》,并经______公证处公证〔公正书编号(___)___字第___号〕,根据上述合同的规定,债务人______应于______年______月______日将____________(标的名称、数量)偿还给债权人______;现债务人违反了合同的规定,尚未把欠款(或物品)全部偿还给债权人______。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条和《中华人民共和国公证暂行条例》第四条第十款的规定,特证明:债务人______应于_____年______月______日前,将欠款本金___币___元、利息___币___元,合计___币___元(或___物品)偿还给债权人______。
逾期不付,债权人______可持本公证书向______人民法院申请强制执行。
中华人民共和国___省___(县)公证处
公证员:__________(签名章或签名)
__________年_________月_________日
1.此格式适用于依据经过公正的合同签定的还款(物)协议:
2.利息按原合同的规定或中国人民银行的规定计算;
3.物品应写明名称、规格、数量、质量、交付地点、方式等;
4.债权人或债务人是自然人的,应写明其姓名、性别、出生年月、身份证号码、住址;
5.装订公证书时,应将原公证书放在后面。
版权所有:北京中高盛软件科技有限公司
范文七:在我国造成“执行难”的原因,其中一个就是立法上的不完备。比如,对民事强制执行权的性质,立法上未作明确规定,将会直接导致民事强制执行机关设置的混乱。另外,我国民诉法仅规定强制执行标的是财物和行为,而参照外国民诉法的规定,有学者提出应该允许人身执行,在民事强制执行权权能划分上也是众说纷纭。在执行救济制度上,我国民诉法仅规定了第三人的异议权,这不能够充分的保障当事人、第三人和利害关系人的合法权益。本文将对这一系列问题进行阐述并提出自己的主张。
一、民事强制执行
民事强制执行,即当事人之间的民事纠纷经人民法院、仲裁机构作出生效法律判决后,负有债务的一方拒绝履行自己的义务,债权人则可以申请民事强制执行机关依据生效法律文书的内容按照法律规定的程序强制债务人履行债务的活动或程序。
民事强制执行具有以下法律特征:
1、当事人之间的民事纠纷已经得到解决,即债权债务关系已经明确,也即要有一定的执行名义,这是民事强制执行程序开始的前提。根据我国现行民诉法的规定,执行名义包括:发生法律效力的并且具有给付内容的民事判决、裁定书,刑事判决、裁定书中具有给付内容的财产部分,仲裁裁决书和公证债权文书,还包括人民法院制作的承认和执行外国法院判决或仲裁机构裁决的裁定书等。在这期间存在两个问题需要讨论,一是,对于公证债权文书的正当性和合法性问题,学界颇有争议。笔者赞成谭秋桂教授的观点,认为不能申请公证债权文书的强制执行。因为,第一,民事强制执行所依据的执行名义是生效法律文书,只能是由司法机关制作,而不能是由公证机关制作;第二,它违反了民事强制执行机关法定性的特征(此即民事强制执行的第二个特征),按照法定程序行使强制执行权;第三,笔者认为民事强制执行权属于司法权,故公证机关无权行使,应引起立法上的注意。另外,对于执行名义的内容,英国法律规定执行名义包括执行令状和生效法律文书,法国则规定执行名义包括生效法律文书和在其后加盖的执行令印。鉴于当前审执分立的现状,笔者认为我国有必要规定,在民事强制执行程序开始之前必须由债权人向原审人民法院或仲裁机构申请,有人民法院或仲裁机构作出执行通知交由执行机关开始执行。
2、民事强制执行由法定的执行机关实施,任何单位和个人未经法律的特别授权都不享有强制执行权,不能对他人的财产采取强制执行措施,不得强制他人履行一定的义务。①
3、民事强制执行应遵守法律规定的程序,这是实现司法公正和维护当事人权利的要求。
4、民事强制执行具有明显的强制性特征,强制执行机关可以行使法律已经规定的强制执行措施,债务人必须服从。
根据我国法律规定,民事强制执行的标的应当是财物和行为。②而某些外国民事诉讼法规定可以对债务人人身执行。如美国,绝大多数州法规定为清偿对侵权行为、诈欺或违反被信任者关系项下的义务产生的债务,仍能监禁债务人。③而在我国,也有一些学者认为人身可以成为民事强制执行标的。但在这里的人身执行不同于以往社会制度下的人身执行。其客体是债务人的人身自由和在法律明确规定下对人身的执行。笔者赞同这一观点。因为,从最高人民法院印发《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的通知第283条规定“依照民事诉讼法第231条规定,当事人不履行法律文书确定的行为义务,如果该项行为义务只能由被执行人完成的,人民法院可以依照民事诉讼法第102条第1款第6项的规定处理。”可见,在我国法律中,是承认有关人身执行的。另外,从民事诉讼法第229条和适用民事诉讼法意见第285条规定来看,也包含着某种程度上的人身执行。再次,在当前现实中“执行难”相当普遍的情况下,债务人拒不执行,或转移财产等行为,在长期教育无效的情况下,为了有效地保护债权人的权利,人身执行应肯定之。但执行的客体只能是债务人一定限度内的人身自由和法律明文规定下的债务人人身。如刑事判决中财产部分的执行,则可以监禁债务人。但对于此项执行应加以严格限制,不可滥用,这属于立法上的问题。
三、民事强制执行权
民事强制执行权,即民事强制执行机关代表国家依照法定程序行使的,迫使债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务,实现债权人债权的权力。④对于民事强制执行权,学界争议很大,主要集中在权力主体归属、权力性质和权能划分上,下文将一一阐述。
(一)、权力
学界对民事强制执行权的主体归属上主要有以下三种学说。一种是债权人说,认为债权人是民事强制执行权的主体。由于权利的实现禁止私力救济,债权人不能行使执行权,故委托民事强制执行机关为之。另一种是国家说,认为国家是民事强制执行权的主体,该权力系国家统治权的组成部分,债权人请求国家对债务人形式民事强制执行权。第三种为折中说,认为国家是民事强制执行权的主体,但国家将其让与债权人行使,而债权人又委托民事强制执行机关行使。⑤笔者赞成国家说。诸如前所述,民事强制执行由法定机关实施,任何单位和个人无法律授权都不得采取强制措施。民事强制执行权是国家统治权的一部分,是司法权的内容致意,与审判权共同维护债权人的合法权利。另外,民事强制执行具有明显地强制性特征,以国家强制力为后盾。故民事强制执行权归国家所有,只是依债权人申请而启动。
(二)、民事强制执行权的性质
对于民事强制执行权的性质问题的正确认识,直接关系到民事强制执行机关设置问题,而对此学界观点不一,主要有以下三种观点:第一,行政权说,认为作出司法判决是一种司法行为,而执行判决却是一种行政行为;⑥民事强制执行权不是司法权,因为它不符合司法裁判权的任何一个特征。相反,执行更加接近行政管理活动,属于司法裁判过程结束后进行的一种特殊的行政活动。民事强制执行权属国家行政权范畴。第二,司法权说,认为根据现行民诉法的规定,民事强制执行权由国家司法机关即人民法院专属行使,而法院是国家审判机关,行使司法权。执行工作又是审判工作的延伸,依附于审判工作,故属于司法权。第三,司法权和行政权符合而产生的一种独立权,认为,民事强制执行权是执行机关行使国家强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人私法上请求权的公权力。从其属性上分析,民事强制执行权是行政权和司法权的综合体。民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法只能为基本任务的行政行为,即司法行政行为。⑦
笔者赞同司法权说,认为民事强制执行权是司法权,是司法审判权的一种延伸。
在讨论之前,让我们首先来搞清楚司法权和行政权的区别是什么?第一,二者的启动方式不同,司法权具有被动性或消极性,而行政权的行使完全可以采取主动积极的方式;第二,二者追求的价值目标不同,司法权的价值追求是公正,同时兼顾效率。而行政权的行使则以效率和秩序为首要目标,同时兼顾公正;第三,是否是终局性要求不同。司法权行使的结果是终局性的,而行政权的行使则是非终局性的,行政相对人可以起诉至人民法院;第四,二者的功能不同,司法权的行使,一方面使受到损害的一方当事人的权利能够得到恢复或不久,强制违反义务的一方当事人履行义务或承担责任,或对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系加以确认,从而平衡当事人之间的权利冲突;另一方面,通过司法程序的运作,还可以平衡个人权利与国家权力之间的利益冲突,防止滥用国家权力侵犯个人权利。而行政权行使的功能在于维护国家利益和社会利益,使国家即定的行政管理秩序得意维护⑧;第五,二者所解决的事项性质不同,司法权所要解决的事项是当事人间所发生的纠纷,而行政权所要解决的事项则是针对行政相对人的各种行政事务。
之所以说民事强制执行权是司法权,主要有以下理由;
首先,根据现行民诉法律规定民事强制执行由人民法院负责实施,而人民法院是国家司法机关,行使的固然是司法权。其次,国家通过司法权保护公民民事权利的手段有两个。一即审判程序,通过审判,确认当事人双方之间的权利义务关系,明确债权人所享有的权利和债务人所负的债务。二是执行程序,当债务人不履行自己的义务时,债权人可申请民事强制执行机关采取强制执行措施,迫使债务人履行义务,可见审判权和执行权共同构成了司法权,共同维护当事人的合法权益。执行权的运用是行使司法权的一个表现。第三,从民事强制执行所依据的执行名义来看,生效的法律文书是司法机关依据审判权而作出的(公证债权文书尚有待讨论),可见民事强制执行权是源于司法审判权的,是司法审判权的延伸。第四,民事强制执行权的行使是依债权人申请而开始的,符合司法权的被动性特征,并且民事强制执行权行使的结果,债务人必须接受,以国家强制力为后盾,体现了司法权的权威性和终局性特征。第五,在执行程序中涉及到当时人实体权利的争议,民事强制执行机关有权作出裁
定,而且,民事强制执行机关还可以审查仲裁裁决、公证债权文书等是否不予执行,这些是行政权所没有的。第六,赞成另外两种观点的学者认为民事强制执行机关在执行程序中采取的强制措施具有明显的行政行为色彩,但笔者不这么认为,如果认为这是行政权,那么在审判过程中,对妨害审判程序进行的人采取强制措施也是行政权。另外,这些强制措施完全可以交由公安机关等其他机关形式,这将在下文做论述。
因此,笔者认为民事强制执行权是司法权。
(三)、民事强制执行权的权能划分
对于民事强制执行权的权能划分不同,将直接稻子民事强制执行机关内部机构设置不同,因此,合理的划分权能是正确设置机构的关键。
学界对此问题也有三种观点。一种是“二分说”,认为应划分为执行裁判权和执行实施权。执行裁判权包括审查仲裁裁决、公证债权文书等是否不予执行;审查案外人异议;变更和追加被执行人;对罚款、拘留决定的复议。执行实施权包括送大执行法律文书;调查被执行人财产;实施强制执行措施;实施民事强制措施;制作公告及其他实施行为。二为“三分说”,认为应划分为执行命令权、执行实施权和执行裁决权。执行命令权包括对执行实施程序的启动;对被执行人、协助执行人或有关人员发出通知、作出决定。执行实施权为对作出的裁定予以落实或完成。执行裁决权为对产生的争议进行裁决。近来有学者又提出了新的“三分说”,将执行权分为启动权、实施权和裁决权。三为“四分说”,将民事强制执行权分为执行命令权、执行调查权、执行裁判权和执行实施权。
而笔者认为划分执行权的关键在于对民事强制执行权的性质的认识。既然如前所述,执行权是司法权,另外笔者认为执行裁判权和执行实施权并不是并列的关系。所以应对执行权作如下划分,具体关系如图:
执行裁判权
执行调查权执行实施权
执行裁判权包括对生效法律文书的审查;对当时人异议和案外人异议的审查。执行调查权则包括查明被执行人的财产状况以及是否有隐匿财产情形;搜查被执行人的住所以及审查参与分配申请人的资格等。执行实施权是指负责具体的执行措施。
三、民事强制执行的救济制度
民事强制执行机关在实施强制执行过程中,难免会发生侵害执行法律关系当事人或第三人合法权益的情况,因此,设立执行救济制度,有利于维护当事人和第三人的合法权益,保证公平、公正。而我国现行法律规定的很少,仅民诉法第208条规定了在执行过程中,案外人对执行标的提出异议,执行员应当按照法定程序进行审查。根本不足以维护当事人及第三人的合法权益。在当前国家赔偿法不是很发达的情况下,完善我国的执行救济制度显得尤为重要。
参照外国民事诉讼法的有关规定,大致有以下三种救济方法:
一种是程序上救济,包括当时人及利害关系人申请;当事人及利害关系人声明异议及当事人对利害关系人的抗告。另一种是实体上救济,具体包括债务人异议之诉,及第三人异议之诉。第三种是特殊救济方法,主要是对于特殊执行程序所设置的,如对于参与分配表之异议。⑨
相比而言,我国的执行救济制度相当落后,达到应当引起立法者的重视。笔者在这里提出以下建议。第一,拓宽救济请求权的主体范围,执行法律关系当事人、第三人及利害关系人均可提出。第二,对救济请求提出的时间宜规定在执行程序终结前,并且适用时效中止、中断的规定。如在执行程序终结后提出,执行机关可裁定驳回并稿纸另行起诉。第三,执行法律关系当时人有权提出回避请求,如果应当回避的执行人员没有回避,那么申请回避人可以向原民事强制执行机关的上一级民事强制执行机关提出审查。第四,应完善当事人及第三人的救济渠道。
四、民事强制执行机关的设置
我国民诉法第209条规定:“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”但最高人民法院至今未作出一个规定,就我国目前实际情况来看,中级人民法院和各基层人民法院大都设立了执行庭或执行组,高级人民法院设立了执行庭,最高人民法院也设立了执行工作办公室,但各地的执行机关设立做法各异,造成执行工作的混乱,而且,最高人民法院设立执行庭尚无法律根据。因此,有必要在立法上加以规范,建立一套完整、统一的体系。
首先让我们看以下外国执行机关设置的状况,大致主要有以下几种做法:
1、法官负责型,执行事务由法官负责,执行员没有独立的执行地位,仅根
据执行法官的指令办事。如意大利、西班牙、秘鲁等国。
2、执行法院和执行官分工结合型,即法官或执行法院与执行官分别独立行使各自的执行权力,但实际上法官仍处于最终支配地位。如德国、法国、日本。
3、专门的执行法院。如冰岛。
4、法院外设非专门执行官型,如美国州法院由郡治安官Sheriff执行,联邦法院由执行吏Marshal执行。
5、法院外设专门的执行机构型,如瑞典和瑞士。
结合实际,笔者认为我国可以有两个选择。一种做法是建立一套独立的执行法院系统,实行垂直领导。这有利于执行工作的独立、公正和效率。但这种做法困难较大,涉及到我国现行司法体制的改革。另一种做法就是,在人民法院内部设立执行庭,执行庭内部再设立执行调查室和执行实施室。一项民事强制执行由案件的原主审法官或仲裁员负责,具体的执行工作由执行员负责。在民事强制执行程序开始前,债权人必须向原审人民法院或仲裁机构申请作出执行通知,执行机关据以执行通知和生效法律文书开始强制执行。在民事强制执行过程中遇到阻碍,对妨害行为采取的强制措施完全可以交由公安机关或其他机关执行,公安机关或其他机关必须协助执行。
①参见孙加瑞《强制执行实务研究》法律出版社1994年版
②参见民诉法和适用民诉法意见
③参见沈达明《比较强制执行法初论》
④参见江伟、赵秀举《论执行权的性质与执行机构的设置》
⑤参见张登科《强制执行法》三民书局2001年修订版
⑥参见陈瑞华《看得见的正义》法制出版社2000年版
⑦参见童兆洪《民事执行权若干问题研究》
⑧参见刘学在、胡振玲《论司法权与行政权的十大区别》
⑨参见杨与岭《强制执行法论》中国政法大学出版社
参考文献:
孙加瑞《强制执行实务研究》法律出版社1994年版
杨与岭《强制执行法论》中国政法大学出版社2002年版
沈达明《比较强制执行法初论》
中国政法大学国际法学院·韦军
范文八:《民事诉讼法》第二百三十八条:对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人或公证机关。
赋予债权文书强制执行效力公证(简称“强制执行公证”)是国家公证机关根据当事人的申请,依法对无疑义的追偿贷款、物品的文书(如还款、还物协议、借款合同、民间抚养、赡养协议等)赋予其强制执行效力的一种特殊公证活动。当一方当事人不履行经公证赋予强制执行效力的债权文书中所规定的偿还义务时,另一方当事人可以向原公证处申请签发执行证书,不经诉讼,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
申请办理赋予债权文书强制执行效力公证应向当事人住所地或行为发生地公证处提出申请,协议中涉及不动产转让的向不动产所在地公证处提出申请。
办理赋予债权文书强制执行效力公证,须由债权文书签署双方共同提出申请,并提交以下证明材料:
1、申请人的主体资格证明:(1)法人申请提交法人主体资格证明:如企业法人营业执照、社会团体法人的注册登记证书等;法定代表人或负责人的身份证件;由代理人代为申请的,还应提供法定代表人的授权委托书和代办人的身份证件;(2)公民个人申请提交个人身份证明。
2、申请人出具的申办强制执行效力公证的文件;
3、需要赋予强制执行效力的债权文书及相关的债务证明;
4、若为债权文书提供了担保的,担保方应按照上述1、2两项规定提交有关证明材料并提交有关担保的文件,及担保标的物的权属证明(指抵押担保或质押担保);
5、公证员认为应当提供的其他证明材料。
申请办理赋予债权文书强制执行效力公证时,该债权文书必须具备以下要件:
1、债权文书的标的为给付一定数量的货币、物品或有价证券;
2、债券文书的内容明确、真实、合法,债权人和债务人对债权文书所规定的债务人应履行的义务无疑异;
3、债权文书中的偿付义务由债务人单方承担,无对等给付的情形存在;
4、债权文书中,债务人有明确的不履行义务或不完全履行义务时,愿意依法接受强制执行的意思表示。
范文九:对宅基地使用权及地上房屋可采取强制执
o 作者|北京市朝阳区人民法院 法客帝国进行了重新编辑整理和完善
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阅读提示:在执行中,对宅基地使用权这种我国特有的用益物权形式,法律也作出相应的限制性规定,但并不妨碍其作为查封、变现等强制措施的执行标的。
一、案情及审判情况介绍
被告蔡某于日向原告吴某借款250万元,并保证在2007年年底之前一次性还清。后因蔡某在约定还款期限届满后未偿还债务,吴某起诉至法院要求蔡某偿还借款本金并支付利息。
本院认为原、被告之间债权债务关系明确,被告依法应当返还原告借款250万元并支付相应利息。被告经本院合法传唤未出庭应诉,应视为其对答辩权利的放弃。依据《中华人民共和国民事诉讼法(2007年修正)》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定,判决如下:
被告蔡某于本判决生效后七日内返还原告吴某借款二百五十万元并支付逾期利息(利息从二○○七年十一月九日计算至实际付清之日,按照中国人民银行同期贷款利率计算)。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法(2007年修正)》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一万三千四百元,由被告蔡某负担(本判决生效后七日内交纳)。 蔡某不服一审判决,以双方债务数额不实、一审程序违法为由,上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院确认蔡某与吴某债权债务关系成立,蔡某负有向吴某偿还借款的义务,并于日作出“驳回上诉,维持原判”的终审判决。
二、执行情况
日,吴某向朝阳区人民法院申请强制执行。申请人吴某向我院提供如下执行线索:(1)蔡某的身份证号;(2)蔡某名下黑色奥迪A6轿车、法国标致车、丰田佳美卧车各一辆;(3)蔡某在北京阳光三百度假村有限公司(以下简称“三百度假村公司”)的股权及收益;(4)蔡某在北京西甸三百食府(以下简称“三百食府”)的收入,三百食府所在地的土地使用权及地上建筑物所有权;(5)蔡某经营北京西甸三百茶餐厅(以下简称“三百茶餐厅”)的收入、以及经营北京西甸三百食府北皋三百鱼餐厅(三百鱼餐厅)的收入。
对吴某提供的上述执行线索,承办人逐一核实并采取强制措施。
(1)将蔡某在中国工商银行望京支行名下的存款38000元扣划至我院账户,并及时发还申请人。
(2)查封蔡某名下金杯、风景(雷诺)小型普通客车各一部。因车辆使用年限较长、市场价值较低,申请人提出不予变现处置,故我院未将查封车辆进行评估拍卖。
(3)三百度假村公司成立于2004年9月,注册资本100万元,其中蔡某出资47万元,吴某出资23万元,法定 代表人蔡某。日,法定代表人变更为吴某,且公司至今由吴某经营控制。我院已于日将蔡某在三百度假村公司47%的股份予以查封。执行中,蔡某提出以在三百度假村公司的股份折抵欠款。但申请人吴某不同意该方案,指出蔡某在公司成立之时的投资没
有到位,且公司在经营期间还有对外债务。由于三百度假村公司的账目已由北京市公安局经侦处查封,本院无法调取,故无法对蔡某名下的股权予以评估作价。
(4)三百食府成立于日,属股份制(合作)企业,注册资金3万元,设立之初的法定代表人为蔡某。日该食府法定代表人变更为蔡某之子。2008年1月,蔡某将其货币出资24000元中的21000元分别转给蔡某之妻、之胞弟及之子。2008年4月蔡某又将剩余货币出资3000元转让给张某,至此,蔡某在三百食府不再占有股份。三百茶餐厅成立于日,三百鱼餐厅成立于日,二者均是三百食府的分支机构,依法取得营业执照但不具备法人资格。经查,三百茶餐厅已于日注销,三百鱼餐厅已于日被吊销营业执照。
关于三百食府住所地——北京市朝阳区孙河乡西甸300号土地的使用权及地上建筑物的所有权问题。申请人吴某称,孙河乡西甸300号系蔡某名下的宅基地,地上建筑物系蔡某出资所建。案外人蔡某之弟主张该地上建筑物是自有财产,并提交北京市朝阳区孙河乡西甸村民委员会日出具的房产证明:“我村村名蔡甲(被执行人蔡某之弟),住址北京市朝阳区孙河乡西甸村300号,建筑面积1076平米,作为商业用房。此房为其自有财产,我村未办理房产证”。蔡某之弟还向法院提交本人与三百食府日签订、租期自日起至日的《房屋租赁合同》。经我院向孙河乡西甸村委会调查取证,了解到蔡某在1995年至1997年间分别从同村村民张某、冯某、郭某处购买三块宅基地使用权。在孙河乡西甸村村委会出具的2001年8月村民宅基地使用情况的登记表中,蔡某名下的宅基地有两块,分别是291平米、1076平米。经原西甸村书记、西甸村村委会主任证实,三百食府现在的经营场地是蔡某在其享有使用权的291平米宅基地上出资修建的房屋。经调取三百食府的工商档案材料,得知在法人申请开业登记时,蔡某于日向工商部门提交了加盖北京市朝阳区孙河乡人民政府土地规划专用章的“住所(经营场所)使用证明”,核实:北京市朝阳区孙河乡西甸300号房产产权归蔡某,同意将208平米以无偿方式提供给北京西甸三百食府企业使用,期限为贰拾年。
根据2004年最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》(以下简称“查扣冻规定”)第2条的规定,人民法院可以查封登记在被执行人名下的不动产。未登记的建筑物和土地使用权,依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。在本案执行中,蔡某之弟提供《房屋租赁合同》具有倒签的情形,其真实性受质疑。孙河乡西甸村村民委员会宅基地使用情况登记表、社员建房登记表、村干部的证人证言以及三百食府的工商登记材料,形成证据链的证明力优于蔡某之弟提供、村委会出具的房产证明。据此,本院认为,蔡某享有北京市朝阳区孙河乡西甸300号宅基地的使用权,及地上建筑物的所有权。
我院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条之规定于日作出(2008)朝执字第08496号强制执行裁定书,裁定如下:查封蔡某享有的位于北京市朝阳区孙河乡西甸村三百食府使用的土地使用权及地上房屋。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第38条之规定,向西甸村村民委员会、朝阳区孙河乡人民政府土地规划科送达了协助执行通知书,内容同裁定。依据《查扣冻规定》第10条之规定,将查封事项通知三百食府的法定代表人蔡某之子,并在建筑物的显著位置张贴了公告。我院对查封财产拟进入变现程序。
在本案执行中,因被执行人蔡某未主动履行法定义务,且不提供财产的真实情况,我院于日以拒不履行生效判决为由,依法对蔡某司法拘留十五日。解除司法拘留措施后,承办人多次传唤蔡某到庭谈话,蔡某向我院表示分期还款的愿望,并将10万元人民币交至法院。我院抓住有利时机,以强制措施为保障,以执行和解为突破,加大执行工作力度。日双方达成和解协议,约定:被执行人蔡某于日前支付申请人吴某220万元,并以蔡某之弟所有的房产作为担保;吴某同意蔡某按期给付后,放弃对剩余款项的主张。9月17日,蔡某将220万元汇入法院帐户,次日我院将该款发还申请人,吴某出具结案证明并签收终结裁定。至此,本案全部执行完毕。
本案得以执结的突破点在于,穷尽其他执行线索和强制措施后,查封被执行人名下宅基地使用权及地上房屋,促使被执行人提出和解并按期履行。在执行实践中,由于受让宅基地使用权及其地上房屋的限定条件较为严格,转让手续不明确,因此对此类财产权益的变现较为慎重。
宅基地使用权是指农村居民因建造自有房屋而对集体所有土地占有、使用的权利。《宪法》、《土地管理法》明确规定宅基地属于农民集体所有。宅基地通常与本集体经济组织的成员权联系在一起,这体现在申请宅基地的主体资格上——只限于本经济组织的成员。宅基地使用权具有有限性,《担保法》规定,宅基地的使用权不得抵押;出于保护农村居民的目的,原则上不能将宅基地使用权出卖或转让。以上种种限制都旨在为农村居民提供居住的社会保障功能。在执行中,对宅基地使用权这种我国特有的用益物权形式,法律也作出相应的限制性规定,但并不妨碍其作为查封、变现等强制措施的执行标的。
1、宅基地使用权及其地上房屋可以作为查封的对象
《查扣冻规定》第2条规定,人民法院可以查封、扣押、冻结登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。出于以人为本以及国家尊重和保障人权的精神,在第5条中规定了保证生活必须及具有人身属性等八种不得查封、扣押、冻结的财产。未就不动产的所有制类型作除外规定。第23条确定了查封效力的连带关系,查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物适用范围内的土地使用权,反之亦然,但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。
确定查封对象的权属状态,是作出查封宅基地使用权及地上建筑物先决条件。《土地管理法》第10条、第11条规定,农民集体所有土地由村集体经济组织或村民委员会经营、管理,由县级人民政府登记造册、核发证书、确认所有权。《查扣冻规定》第2条规定,对于未登记的建筑物和土地使用权,人民法院应依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。因此,法院在作出查封裁定前,应向县级政府国土资源管理部门查询宅基地使用权权属登记、向宅基地所在的村民委员会核实使用情况;必要时还要调取权属的相关证明材料。
对查封宅基地使用权及其地上房屋,法律未作特殊规定,因此适用于查封不动产期限、续封、轮后查封等一般规定。2008年国土资源部《土地登记办法》规定,国土资源行政主管部门应当根据人民法院提供的查封裁定书和协助执行通知书,报经人民政府批注后将查封情况在土地登记薄上加以记载。在查封期间不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。
2、宅基地使用权及其地上房屋可以变现处置
国务院1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农村集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。《土地管理法》规定,农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。以上规定反映出立法者禁止宅基地使用权向集体经济组织之外的城镇居民流转的本意。
目前,我国的宅基地使用权是以申请审批为主的原始取得方式。法律贯彻“一户一宅”的原则,严格规定了申请宅基地的条件。农村村民向本集体经济组织或村民委员会提出申请,并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。公布期满无异议的,报经乡(镇)人民政府国土资源管理部门审核后,报县级人民政府国土资源部门审批。
在申请条件严格限制及法律禁止性规定的背景下,执行中处置被执行人名下宅基地使用权及其地上房屋只能采取变卖的方式,受让人必须同时具备的如下条件:
(1)转让人拥有两处以上的农村住房(含宅基地);(2)转让人与受让人为同
一集体经济组织内部的成员;(3)受让人没有住房和宅基地,且符合宅基地使用权分配的条件;(4)转让行为须征得本经济组织同意;(5)宅基地使用权不得单独转让,必须与合法建造的房屋一并转让。
最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》对宅基地使用权的转让作出了程序性的规定,“人民法院执行集体土地使用权时,经与国土资源管理部门取得一致意见后,可以裁定予以处理,但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国友土地使用权出让手续,交纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的,人民法院应当与国土资源部门协商一致后再行处理。”处理宅基地使用权及地上房屋的前置协商程序,有利于变现过程中受让人的选定,并为受让人取得权属证明提供保障。
范文十:申请强制执行书
申请执行人罗亚片:男,日生,壮族,农民,广西乐业县人,住广西壮族自治区乐业县雅长乡三寨村管务屯004号。 被执行人岑学刚:男,日生,布依族,贵州省罗甸县人,住罗甸县龙坪镇人民路93号。
被执行人岑承国,男,日生,布依族,贵州省罗甸县人,住罗甸县龙坪镇文化路6号附1号。
执行案由:
民间借贷。
申请执行依据:
根据贵州省罗甸县人民法院(2011)罗民初字第342号民事调解书。
申请执行事项:
1、执行被告岑学刚应偿还原告的借贷款贰万元,被告岑承国承担连带清偿责任,并支付本案的迟延履行金。
2、本案的全部执行费用由二被告承担。
原告罗亚片与被告岑学刚、岑承国民间借贷纠纷一案,经贵州省罗甸县法院审理主持,双方调解作出(2011)罗民初字第342
号民事调解书。调解书确定:被告岑学刚于日之前一次性付清借原告罗王丰劝的借款叁万元(¥30000.00元)并用其居住的位于罗甸县龙坪镇人民路93号二单元五楼南面住居一套作抵押担保,被告岑承国按照原担保条件继续提供担保,承担连带责任。该民事调解书发生法律效力后,被告岑学刚至今逾期未履行分文,被告岑承国亦未履行承担连带责任,为严肃国法,切实维护当事人合法权益不受侵犯,现特向贵法院申请执行。
申请执行人:王丰劝

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