“红头文件”冲突法律的责任归属
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【期刊名称】
“红头文件”冲突法律的责任归属
【副标题】 兼评福州王凯锋案
【英文标题】 The administrative instrument iS to blame for conflicting the Law
【英文副标题】 A comment on Fuzhou-based WANG Kaifeng Case
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，，，
【期刊年份】 【期号】 3
【页码】 3
制定红头文件有一定的法律依据，但红头文件不是政策，其效力具有双重性。红头文件制定中存在的“三乱”现象、监督手段的虚置以及法律体系和行政体制层级过多等因素，使之冲突法律不可避免。对违法制定红头文件的行为，不能以属于实施抽象行政行为，应当承担政策责任或者宪法责任、享有法律豁免权、属于集体行使职权等为由，使其逃避法律制裁。行政法学上所谓抽象行政行为和具体行政行为的学理划分造成了立法的不统一和司法适用中的混乱。刑法及相关法律的有关规定可以成为违法制定红头文件者定罪量刑的依据，但对执行违法红头文件者追究刑事责任，目前还缺乏法律支撑。认真研究并建立健全违法红头文件制定者和执行者的法律责任追究制度，是依法治国和依法行政的紧迫需要。司法机关对王凯锋案的公正判决意义重大。
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　　《法制日报》日刊载的一则题为《政策和法律打架责任谁来承担？》的“疑难”案例：福建省长乐市财政局先后与27家企业签订周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745．8万余元未能收回。长乐市人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王凯锋有期徒刑5年6个月。法院认为，《》规定：“国家机关不得作为担保人”；王凯锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市市委（1999）9号文件精神办事的，而福州市政府在2000年6月还专门以《关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实市委（1999）9号文件。福州市委、市政府制定的文件违背了担保法的规定，王凯锋因为认真执行文件不料却最终背上玩忽职守的罪名！“此判决一作出，在当地引起舆论大哗。当地旁听的一位财政干部说得一针见血：‘王凯锋是政策和法律冲突的牺牲品！’”，“王凯锋的行为，一方面是下级服从上级的职务行为，另一方面却被指控为犯罪。政策和法律打架，执行政策的人成了替罪羊。”[1]
　　一、红头文件是什么？
　　1． 红头文件的法律依据是什么？
　　“红头文件”是通俗的称谓，泛指宪法、法律、法规、规章以外有关机关和部门制定发布的非立法性文件，包括对抽象性事项作出规定的文件。[2]由于是以各级国家政权机关的名义发出的措施、指示和命令，代表国家行使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的“红头”，故称红头文件。
　　从宪法、地方组织法和立法法等法律的有关规定来看，有权制定红头文件的主体还是相对清楚的。[3]也就是说，除了制定行政法规、规章等立法性活动外，国务院可以规定行政措施，发布决定和命令；国务院的部门有权在本部门的权限内发布命令和指示；县级以上地方各级人民政府有权规定行政措施，发布决定和命令；县级以上地方各级人民政府所属各工作部门以及乡镇一级的人民政府有权发布决定和命令。这样，乡镇一级人民政府，县级以上的地方各级人民政府及其所属工作部门、国务院及其部门，都是法定的红头文件制定主体。以此为标准衡量，上述福州市市委（1999）9号文件则不是法定的红头文件，而福州市政府《关于研究协调第三批产业扶持奖金安排有关问题》的专题会议纪要，则可以归为红头文件，属于行政措施一类。
　　2．红头文件是“政策”吗？
　　上述法制日报《政策和法律打架责任谁来承担》的标题，就是将福州市政府的红头文件当作“政策”。而在实际工作中，一个机关、一个部门发一个通知，作一项规定，我们总习惯于认为上面又来“政策”了。不仅如此，理论界比较普遍的观点也是将红头文件等同于政策，并认为，在党和国家生活中，政策太多太滥，政策即红头文件凌驾于法律之上，已经成为影响法律实施的重要原因。
　　但仔细分析一下就会发现，红头文件和政策是有很大区别的，它完全不能等同于严格意义上的政策。政策具有以下特点：第一，只有国家和政党才能制订政策；第二，政策是实现路线和任务的行动准则；第三，政策具有鲜明的阶级性；第四，政策需要在实践中检验和发展。其中，很重要的一点是，政策的制订主体只有两个，即国家和政党。
　　那么，党的政策和国家的政策、法律是什么关系呢）对此，彭真同志解释得很清楚：“党的政策要经过国家的形式而成为国家的政策，并且要把在实践中证明是正确的政策用法律的形式固定焉。”[4]这样，我们国家有权制订政策的只有党中央和国务院，地方各级党委和政府的职责，是具体落实党中央和国务院的政策，而不是自己去制定政策。如何去落实政策呢？制定红头文件是一个重要方式，而不是用政策去落实政策。如果谁都可以制订政策，那党和国家的政策就没有什么权威了，政策的制定也乱套了。所以，地方各级人民政府制定的红头文件包括上述福州市政府的专题会议纪要都不是政策。
　　3．红头文件有什么效力？
　　理解红头文件的效力应从两方面进行。一方面，在国家的规范性文件体系中，红头文件的效力最低。因为根据宪法和有关法律的规定，我国的规范性文件效力等级是金字塔形的。宪法处于最高等级，以下分别是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，[5]而处于最低位阶的则是红头文件。红头文件不得违背任何上一位阶的规范性文件。但另一方面，相对于具体的行政执法部门和执法人员来说，红头文件又具有最高的效力。这是由我国的法律体系和行政管理体制决定的。对此本文将在第四部分展开论述。
　　二、红头文件何以与法律冲突？
　　1．红头文件在制定中存在“三乱”现象。一是制定主体乱。从中央到地方的各级政权机构包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关以及它们下属的各个职能部门，都可以用本机关、本部门的红头纸下发各种文件；除了政权机关外，党的各级机关及其部门、人民团体以及企业事业组织等也可以用本机关、本组织及其上属部门的红头纸下发各种文件。红头文件的制定主体相当混乱。二是规范的事项乱。红头文件所规定的问题和事项林林总总，千头万绪，无所不包。三是制定程序乱。各个机关、部门和组织究竟是在按照什么样的程序制定红头文件，也是各使其招。而到目前为止，除了个别地方对红头文件的制定程序作出规定外，从保证国家政令统一、建立完备的文书制度的角度看，对谁有权制定红头文件，哪些事项才能由红头文件加以规定，各类主体需要按照什么样的程序制定红头文件，国家还没有作出统一规范。可以说红头文件已经成为规范性文件管理中最为混乱的领域乃至死角。“三乱”的存在使红头文件与法律冲突成为必然。
　　2．对红头文件的监督实际处于虚置状态。宪法、地方组织法等法律明确规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部、委员会的不适当的命令、指示和规章，以及地方各级国家行政机关不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令；乡镇一级的人民代表大会有权撤销乡镇人民政府的不适当的决定和命令。但在实际工作中这些规定基本处于虚置状态。监督手段的虚置使已经与法律冲突的红头文件得不到纠正，从而间接放纵了红头文件对法律的恣意冲突。
　　3．法律体系和行政体制的层级过多。我国是单一制的大国，情况异常复杂。为完成对这样一个大国的有效管理，不得不建立多层次的立法体制和法律体系：在宪法下面有法律，在法律下面有行政法规，在行政法规下面有地方性法规，在同级地方性法律下面还有政府规章；不得不建立多层次的行政管理体制：在国务院下有省级人民政府，省级人民政府下面又分别有副省级、地市级、县级和乡镇级人民政府。在这样复杂的法律体系和行政体制下，每一级政府都是执法机构，都有权制定各类文件，上下级关系看似等级分明，实则错综复杂，这就使得红头文件与法律冲突的现象不可避免。
　　三、违法红头文件制定者的责任
　　长期以来，我们对国家政权机关给公民、法人及其他组织造成损害的责任追究，完全停留在对具体案件的处理上，即国家机关及其工作人员只对其具体行使国家权力的行为负责任。对国家机关制定具有普遍约束力的规范性文件这一行为，宪法和有关法律仅确立了相应的撤销程序，而对文件制定主体究竟应当承担何种责任没有明确规定。[6]王凯锋因执行党委、政府违法文件而被一审判刑的案例，引起社会对违法红头文件[7]的广泛关注和讨论。一种倾向性的观点是：违法红头文件是以政府的名义制定的，属于抽象行政行为；由此带来的责任属于政治责任或者宪法责任；政府负责人对制定的红头文件应当豁免具体的法律责任；红头文件以政府的名义制定和发布，不好追究个人责任。这便引起我们对以下四个问题的研究：
　　1．抽象行政行为可以不负法律责任吗？
　　行政法学上普遍的观点是，抽象行政行为是行政主体运用行政权，针对不特定人或事制定具有普遍约束力的行为规则的行为，包括行政立法和制定行政规范两类。[8]《》、《》对有关受案范围的规定也用“具体行政行为”一词，以示与抽象行政行为的区别，而目前也仅有这两部法律作出这样的规定。但是，上述理论和立法在实践中产生了误导，使人误以为抽象行政行为连提起诉讼都不可以，对其制定者的具体法律责任则更不可以追究了。[9]
　　从宪法和地方组织法的规定看，在上级机关和下级机关之间，抽象行政行为和具体行政行为是十分相对的概念。下级机关制定红头文件的行为本身就是对上级机关规范性文件的具体执行。比如，宪法规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，这个规定实际上是要求国务院以具体手段去落实宪法和法律的规定。那么，在宪法和法律这个层面上，国务院规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令的行为就是具体行政行为。而宪法和法律的制定则是相对抽象的行为。为落实法律和国务院的行政法规、决定和命令，各部委以具体手段制定规章的行为，也是具体行政行为。以此类推，任何上级的行政机关规范性文件相对于下级来说都是“抽象”的，而上级机关的落实性规范性文件都是“具体”的。只要下级在落实性规范性文件时违背上一位阶的规范性文件，就是“具体”的违法行为，下级机关及其负责人就必须根据违法行为的轻重承担相应的法律责任。笼统地将行政行为划分为具体行为和抽象行为，实际上淡化了违法红头文件制定者的法律责任。
　　所谓抽象行政行为是针对不特定多数人作出的具有普遍约束力的规则的说法，在实践中也是有害的，甚至会成为某些部门和人员规避法律的借口。实践中，一些机关和部门正是打着发红头文件的旗号，给一些具体的个人或单位违法犯罪提供方便的。
　　2．什么是政治责任或者宪法责任？
　　这是两个用得十分频繁却罕见解释的术语。迄今为止，各类大型工具书对它们都没有相关解释。[10]只有《辞海》对什么是“政治”从侧面进行了解释：即“政治所要处理的关系主要是国家生活中的各种关系包括阶级内部的关系、阶级之间的关系、民族关系以及国际关系等。并表现为代表一定阶级的政党、社会集团、社会势力在国家生活和国际关系方面的政策和活动。”[11]这个解释说明，政治是属于国家生活和国际生活中的事务，并由政党和社会集团推动。如此而来，一个地方人民政府及其部门乃至乡镇人民政府制定红头文件的行为显然不能说是政治行为，由此产生的责任显然不能说是政治责任。
　　而对什么是宪法责任、宪法责任到底包括哪些具体的责任，各方面的认识也十分模糊。[12]有的学者将宪政行为概括为组织行为、立法行为、国防和外交行为、公民参与行为以及立法机关监督行为。按照这一理论，由上述行为引起的责任该是宪法责任了。但这一观点又没有将红头文件的制定纳入“立法行为”中。[13]笔者不敢贸然对“宪法责任”下定义，但不主张将制定红头文件列为宪法行为，因为如果将一个县级人民政府及其部门乃至乡镇人民政府制定的乱收费之类的红头文件，称之为政治行为或者宪法行为，并将由此带来的责任称为政治责任或者宪法责任，显然缺乏严格的理论证明和法律依据，也会导致政治责任和宪法责任的泛滥。退一步讲，即使认可制定红头文件属于政治行为或者宪法行为，其责任属于政治责任或者宪法责任，那么违法红头文件制定者即使承担了具体的政治的或者宪法的责任（如被弹劾、罢免等），也不影响其承担行政的、民事的以及刑事的责任，因为这些责任本身就是宪法责任的具体化。
　　3．红头文件制定者享有法律豁免权吗？
　　对于公务员的法律豁免权各国都有严格限定，并存在很大争议。为什么要给予政府官员豁免权呢？在美国，这是基于公共政策的考虑。公务员豁免制度旨在保护政府职权在作决定时，大胆果断，不必顾虑诉讼的牵连。但是，“要使豁免权适用于某一公务员的行为，这些行为必须是在该公务员的权限范围之内。因为当公务员不是在正当地制定政策时，不存在任何政策利益；只有在公务员的行为是在其职权范围之内时，他们才享有豁免权。”“豁免权是无畏的政策制定的需要”。[14]但官员特免制度不是减轻官员的责任，使官员处于特殊地位。不是一切官员不问职务如何都享有同样的豁免。对官员免除其民事责任，但不能免除其刑事责任及其他责任。[15]在实行联邦制的美国，其主权在州，而一些州的法律下都是没有豁免权的。[16]
　　我国现行的宪法、法律和行政法规没有规定政府公务员制定红头文件享有法律豁免权，即使对制定行政法规和规章也没有规定享有法律豁免权。如果依据上述理论，赋予其豁免权，那么，福州市委、市政府的红头文件制定者也完全不是在法律授予的权限内行使职权的，相反，他们正是反法律之道而行之，背离了公共利益的宗旨去制定红头文件的。因此，其行为已不属于依法行政的公务行为，不能受到法律保护。
　　4．以政府名义制定的非法红头文件能否追究个人责任？
　　当然可以。政府以及政府的代表都不能超越法律，在英国，“如果公共当局超出其权力范围行事，他们就同其他个人一样，对其侵权行为负责。这一总的原则对国王、国家各行政当局及部长们都适用。”[17]我国的行政机关实行首长负责制，各级行政机关及其部门的负责人依照民主集中制的原则，在民主讨论的基础上由个人决策，个人负责。民主集中制决不意味着集体讨论，集体不负责。个人负责也决不意味着个人可以无限地行使权力，而不承担法律责任。具体到红头文件的制定上，就是谁签署谁负责。其责任不仅包括承担宪法以及有关组织法规定的撤销、质询、罢免等法律后果，还包括承担相应的行政责任、民事责任直至刑事责任。刑法和其他相关法律都规定得很清楚，在国家机关的违法犯罪中，对直接责任人员要依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。违法红头文件的签署者就是直接责任人员。
　　5．福州市的红头文件制定者应当承担何种责任？市委（1999）9号文件的制定者须承担党纪处分和法律责任。宪法第5条规定，一切国家机关和武装力量、各政党都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。党章规定，党的领导是路线、方针和政策的领导。上述市委文件存在两方面的问题：一是党政不分，以党代政，干预了应当由政府领导和决定的行政事项，违背了党的有关方针政策；二是将党的文件与法律对立起来并凌驾于法律之上，违背了宪法第5条和担保法第8条的规定。
　　上述福州市政府的会议纪要也存在两方面的问题：一是违背上述宪法和担保法的规定，以落实党委文件的形式执法犯法；二是违背了宪法和地方组织法的有关规定。宪法第108条规定，地方各级人民政府有权改变或者
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