浅析职务侵占、挪用资金犯罪案件的侦查--《法制与经济(中旬)》2014年03期
浅析职务侵占、挪用资金犯罪案件的侦查
【摘要】：职务侵占、挪用资金犯罪日益凸显,已成为当今最常见的经济犯罪案件类型之一。由于犯罪手段的多样性,侦办难度不断增大,在办理此类案件时,要侦辨出两罪之间的区别,给案件初步定性;在侦查阶段,要确定侦查方向和侦查范围,了解犯罪嫌疑人经济纠纷和社会往来,不断收集证据,灵活运用侦查手段,查控犯罪嫌疑人,侦破案件。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D924.3【正文快照】：
一、职务侵占罪与挪用资金罪概述(一)职务侵占罪与挪用资金罪的定义职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用
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【参考文献】
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邹涛;[J];新疆警官高等专科学校学报;2004年01期
【共引文献】
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彭红彬;周丽;;[J];无锡职业技术学院学报;2007年01期
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金星;[D];对外经济贸易大学;2006年
吴强兵;[D];兰州大学;2010年
【二级参考文献】
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李德敏,李志,殷现河;[J];人民检察;1999年02期
邹涛;[J];四川警官高等专科学校学报;2003年03期
邹思平;[J];政法学刊;2001年06期
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纪萍;[J];检察风云;2005年07期
高永华;纪翔虎;蔡永彤;;[J];天津市政法管理干部学院学报;2009年03期
李萌;[J];中国经济周刊;2005年30期
何红卫;新华;;[J];百姓;2005年07期
赵永柯;;[J];中国检察官;2006年05期
张建升;冯军;田宏杰;傅尧;尹铮;孟澍菲;;[J];人民检察;2006年06期
赵杰;[J];上海市政法管理干部学院学报;2000年06期
黄荣祥;;[J];中国检察官;2009年04期
郭向明;;[J];法制与社会;2011年16期
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毕耕;;[A];中国犯罪学学会第十七届学术研讨会论文集[C];2008年
杜震华;;[A];中国犯罪学学会第十八届学术研讨会论文集（下册）[C];2009年
曹隆业;周陟铭;;[A];第十二届全国计算机安全技术交流会论文集[C];1997年
余玲玉;;[A];犯罪学论丛（第七卷）[C];2009年
陈喻伟;李越;;[A];规划·规范·规则——第六届中国律师论坛优秀论文集[C];2006年
王成良;;[A];湖南省犯罪学研究会第八次学术研讨会优秀论文集[C];2008年
韩艾峰;葛双龙;;[A];中国犯罪学研究会第十二届学术研讨会论文集[C];2003年
万毅;;[A];犯罪学论丛（第二卷）[C];2004年
苏敏华;;[A];社会主义与中国现代化 政治·法律与社会：上海市社会科学界第七届学术年会文集（2009年度）政治·法律·社会学科卷[C];2009年
苏敏华;;[A];中国的立场 现代化与社会主义：上海市社会科学界第七届学术年会文集（2009年度）青年学者文集[C];2009年
中国重要报纸全文数据库
本报记者　 朱宗文;[N];21世纪经济报道;2006年
陈绍斌 姚庆;[N];江苏法制报;2005年
王向红;[N];江苏经济报;2008年
谭劲松;[N];人民法院报;2007年
孔博?肖文峰;[N];新华每日电讯;2008年
祝卫东 邬永忠;[N];检察日报;2006年
邬永忠;[N];法治快报;2006年
钱晓龙;[N];江苏法制报;2007年
最高人民法院刑事审判第二庭;[N];人民法院报;2003年
南京市检察院
王卫东;[N];江苏法制报;2007年
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罗猛;[D];中国政法大学;2008年
李明;[D];四川大学;2005年
李成;[D];武汉大学;2006年
李燕兵;[D];对外经济贸易大学;2005年
唐保银;[D];吉林大学;2006年
陈雷;[D];华东政法学院;2006年
张本勇;[D];华东政法大学;2008年
杨志刚;[D];四川大学;2007年
李秀娟;[D];中国政法大学;2006年
林铤;[D];武汉大学;2012年
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王卓;[D];西南政法大学;2012年
蔡恩璇;[D];华东政法大学;2013年
谭戈;[D];湖南师范大学;2010年
赵延彤;[D];辽宁大学;2012年
陈亮;[D];湖南师范大学;2013年
谢婉莹;[D];华南理工大学;2013年
蒲伟;[D];四川大学;2002年
杭欢欢;[D];中国政法大学;2010年
李治军;[D];西南政法大学;2010年
万流兵;[D];西南政法大学;2010年
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广州张某、李某涉嫌诈骗、职务侵占、挪用资金案
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一、案情简介
2004年8月，山东鲁银公司将香港万丰公司起诉至安徽省高级人民法院，以对方在转让股权过程中损害其债权为由，将广东某中科信公司列为第三人，请求判决第三人和被告共同承担偿还原告人民币6067.6万元的债务。在该案诉讼期间，广东某侦查机关于2005年7月到安徽省高级人民法院准备带走原告诉讼代理人（以涉嫌诈骗为由），后经交涉放弃。此后，广东某侦查机关在山东对山东鲁银公司负责人采取强制措施未果（以涉嫌诈骗为由）。同年7月，侦查人员在北京将香港万丰公司董事长张某（同时兼任军神实业公司法定代表人、河北华玉公司董事）带至广东，以涉嫌诈骗实施拘留。同年9月，该侦查机关将原军神实业公司副总经理，河北华玉公司董事李某带至广东，以涉嫌诈骗实施拘留。后张、李二人被批准逮捕。在移送审查起诉后，该案于2006年6月被指定由广州市某区人民检察院审查起诉。不久，该案被退回补充侦查（本文所指公司均为简称）
2005年8月，安徽省高级人民法院一审判决被告香港万丰公司与第三人广东某中科信公司所签股权转让协议无效，被告偿付原告山东鲁银公司6000多万元本金和利息。该案当事人随即上诉至最高人民法院。2006年7月，最高人民法院以事实认定不清、程序不当为由裁定撤销原判，发回重审。
2006年11月6日，原告山东鲁银公司与第三人广东某中科信公司达成和解协议，原告放弃诉讼请求、承诺不再提起新的相关起诉，申请撤销对第三人的财产保全措施，并向第三人赔礼道歉，补偿第三人相关损失。原告随后撤回起诉。
2006年11月23日，张某、李某涉嫌犯罪一案被起诉至广州市某区人民法院。《起诉书》认定：1、2004年，张某、李某伙同山东鲁银公司两负责人（另案处理）商议后，以虚构的债权债务及虚假的证据材料，将张某控制的香港万丰公司起诉至安徽省高级人民法院，以被告向广东某中科信公司转让股权的行为损害原告债权为由，将广东某中科信公司列为第三人，以诈骗该第三人的财物人民币6067.6万元（该第三人相应资产已被冻结），张某、李某的行为构成诈骗罪；2、2002年，张某与李某利用担任河北华玉公司董事的职务便利，将属于河北华玉公司的汽车非法侵占（两辆过户给张某控制的公司，一辆过户给李某自己），二人的行为构成职务侵占罪；3、2001年，张某利用担任河北华玉公司董事长的职务便利，先后挪用该上市公司资金人民币8000多万元，其行为构成挪用资金罪。起诉证据共计107本，相关证人56人。
一审法院先后于2006年12月11-12日，2007年1月8-12日和3月5-7日开庭审理此案。两名被告人和三位辩护律师均作无罪辩护。
庭审后，经过多次延期（包括补充侦查），一审法院于2007年8月6日宣判，判决认定张某、李某的行为不构成诈骗罪，但张某犯帮助伪造证据罪、挪用资金罪和职务侵占罪，处有期徒刑十三年，并处没收财产三十万元；判决李某犯职务侵占罪，处有期徒刑五年，并处没收财产八万元；并追缴涉案财产。两名被告人当庭提出上诉。广州市中级人民法院经审理，于2007年10月30日裁定驳回上诉，维持原判。
二、辩护思路
在领到本案《起诉书》时，距开庭有两周时间，但107本证据中只被“选遍”出1本作为主要证据复印件移送法院，其余材料，律师和法官一无所知，而公诉人已经为此准备了半年，并且拒绝移送其他证据。
但对这样复杂而争议颇多的涉嫌事实，在证据上要做到没有疏漏很难。通过研究这本证据和《起诉书》，对于公诉人的指控思路和对起诉证据的适用标准已有大致的判断。关于诈骗、职务侵占、挪用资金几个罪名、有关管辖权的法律规定和相关理论，以及可能发生的争议点，在审查起诉阶段已有所准备，惟独还有上百本的证据没看到，所以决定：将开庭质证作为本阶段辩护工作的重点，两位被告人的书面口供基本没有被动之处，质证的重点在于书证、证人证言和鉴定材料；在法庭调查中要应变及时，也要积极影响庭审进程，争取阅卷权。
考虑到本案争议焦点较多，以及合议庭和公诉人对辩论意见的关注程度，决定在一审法庭辩论中做一次全面回应，把本案涉及的众多证据问题、实体罪名和程序上的争议做系统的归纳和论述，对于案件背景，也要有所触及，以增强辩论效果。从开庭情况看，各方对于本次辩护都给予积极回应，辩护效果超出预想。
在二审中，争议焦点有所减少，所以着重归纳各方对职务侵占罪的几点分歧，结合相关证据进行分析论证，同时指出一审判决书中存在的逻辑错误，对本案的程序问题再次给予强调，但不作详细。
三、辩护词（一审法庭辩论第一轮）
审判长、审判员：
受本案被告人李某的委托和律师事务所的指派，自介入本案后，本律师已认真履行侦查、审查起诉阶段和审判阶段的职责，希望为本案的公正审理继续做出努力。
在三次开庭中，我们经过八天的法庭调查，已经就公诉机关出示的107本起诉卷宗证据和律师提交的证据材料进行了严格的质证，在讯问、发问和质证中，辩护人和公诉人之间发生了数不清的激烈而“有趣”的交锋，所以，首先我对公诉人和另两位辩护人的敬业精神表示敬意，对法庭曾经准许并且继续给予我们那么多的发言时间表示谢意，希望我们的辩论能够有力地推动这个案件的进程。
现在，就本案的事实、证据、法律适用和程序等问题发表我的辩护意见：
本辩护人认为，公诉机关对被告人李某的行为构成诈骗罪、职务侵占罪的指控不能成立。
第一、关于诈骗罪
（一）指控证据不能证实《起诉书》认定的涉嫌诈骗犯罪事实。
在法庭调查中，公诉人将李某、张某等人涉嫌诈骗的事实拆分为几个相关部分：1、虚构债权（阳谷国资局对军神实业公司的债权，后变更为鲁银公司对万丰公司的债权）；2、该债权不可能实现；3、经过商议后通过启动民事诉讼以取得对中科信公司的债权；4、被害人中科信公司因为该诉讼遭受损失。
1、为便于结合有关证据进行分析，辩护人将1、2部分结合起来，并概括为：“虚构不可能实现的债权”。
（1）军神实业公司曾收购阳谷国资局在阳谷集团60%的股权，并已支付首期收购款1000万元，在法庭调查阶段，公诉人和辩护人对这一收购事实均不持异议。
双方的分歧在于：在收购中是否存在虚构价格（4400万元）的行为，有关参与人是否有非法骗取该4400万元的图谋。公诉人认为，军神实业公司欠阳谷国资局的4400万元收购款只是一个“虚拟的价格”，双方签定的收购协议是虚构的，有关的验资报告、评估报告的结论也是假的；而合川酒厂已经资不抵债，以该酒厂资产来抵偿4400万元收购款不可能；阳谷国资局对军神实业公司的债权，最终转为鲁银公司对万丰公司的债权，也是通过制作假文件的方式完成。这些行为是实施诈骗的第一步，目的就是将中科信公司“拉进”后面的民事诉讼，以非法占有其财物。
（2）就公诉机关的指控证据来看，证明上述涉嫌事实的主要书证包括有关股权转让协议、验资报告和相关函件等。
辩护人认为，关于合川酒厂资产的书证（验资报告、相关报表等），尽管不是相关全部财务资料，但已初步证实该企业有可观的资产，并非“资不抵债”，（对于这些证据的其他问题，不再重复）；有关20号文件的时间问题，并不能否定文件的内容，即债权转让的真实性，也不能证明债权的转让不是双方的真实意思表示；而其他书证本身恰恰证明了军神实业公司收购阳谷国资局持有的阳谷集团股权行为的真实性，也证明了后来债权转让行为的真实性（对这些证据在法庭调查阶段已经过详尽的分析，不再展开），所以，能不能推翻这些已被上述书证证明的事实，就要依靠对相关的证人证言的甄别和分析。
针对这部分涉嫌事实，公诉人先后出示过12名证人的13份证言，根据法庭质证的结果，可做如下分类：
3名证人为有关参与阳谷集团等相关验资、评估的人员（韦某、郭某某、王某某），在证言中只是对评估、验资的工作过程作出回忆，对于数字后面各交易主体之间的谈判情况、签约具体情况并不清楚，没有证明4400万元是“虚构价格”。
另2名证人（王某、张某某）为参与制作20号文件人员，其证言均为对文件形成过程的陈述，并没有否定文件内容（债权转让）的真实性。尤其值得重视的是，其中的关键证人王某某，是在受到诱导和逼迫的情况下，改变自己原来所作证言内容的，所以该证人的证言为不合法，不能作为证据使用（诱导和逼迫的事实，证人证言本身已记录得非常清楚）。
4名合川酒厂人员中，3人为职员（许某某、杨某某、文某某），对于合川酒厂资产状况的陈述多是推测性的（多采用“估计、“印象中”、“不清楚”等用语），另1人（黄某某）主要是就企业决策程序做说明，没能证实企业的真实财务状况。
还有2名证人，一位是李某某，他的证言表明，他是这次股权转让行为的“局外人”，并不了解真实情况，和张某的说法出入很大；另一位证人曹某某，没有参与这些业务，对于上述相关事实也是“不清楚”。
最后1位关键证人，就是赵某某，他的证言和被告人张某存在很多矛盾，法庭调查表明，这二人之间还存在严重的利害关系，这位证人的证言疑点过多。
因此，现有的证人证言不能证实阳谷国资局对军神实业公司的4400万元债权系故意虚构，也无法证实阳谷国资局将该债权转移给鲁银公司、万丰公司承诺代军神实业公司偿还该债务的行为也是出于诈骗的故意。
而现有的大量书证反而证明了上述债权形成的真实性和债权转让行为的真实性。即使认定上述债权无效、债权转让行为无效，或者相关转让行为提前终止，都属于民事法律关系上的定性问题。在股权、债权转让过程中，出现无法实现合同预期目标的情况，也是商业经营中的常见现象，发生的原因多种多样，在缺乏证据的情况下，以债权无法实现为理由，推定行为人具有虚构价格、骗取他人财物的故意，有客观归罪之嫌。
（3）公诉机关在《起诉书》中指控的是2004年5月至6月间有关安徽诉讼的行为，并没有将军神实业公司收购阳谷国资局股权的相关事实认定为诈骗事实的一部分（只字未提）。
关于这部分事实，公诉人出示的证据很多，法庭调查占用了数天时间，不管《起诉书》怎样“精炼”，也不可能随意“省略”掉如此多的事实和大量的相关证据；《起诉书》第2页的认定也清楚表明，所谓“虚构的债权债务”系通过“伪造”《催款函》、20号文件和《承诺书》等材料而成，并不包括4400万元债权形成过程中的相关材料（包括评估报告、验资报告、转让协议等）。所以，法庭上的指控，应就4400万元债权的转让及安徽的诉讼行为进行，而不该将大量时间用在4400万元债权形成的事实上，法庭上出示的部分指控证据（军神实业公司收购阳谷国资局股权部分）和所作的相关讯问，已超出公诉机关《起诉书》的指控范围，是对《起诉书》作出的“扩大解释”。
所以，和军神实业公司收购阳谷国资局股权形成4400万元债权债务事实的有关证据（包括涉及“合川酒厂”部分）与本案涉嫌诈骗事实无关，不能作为指控证据使用。
（4）在上述相关事实中，被告人李某是否参与？无论是《起诉书》，还是公诉人的法庭指控，都没有给出肯定的结论，因为没有“参与”的证据证明。相反，法庭调查却能证明：李某不主管业务，也没有实际参与上述相关业务操作。
2、关于“商议后通过启动民事诉讼以取得对中科信公司的债权”。
（1）《起诉书》认定，“被告人张某、李某与同案人李某某、徐某某”“商议诈骗被害单位”中科信公司、“伪造虚假”证据提起诉讼。公诉机关至今没有证明上述四人的“商议”事实、“伪造事实”，他们在何时、何地，如何“商”、如何“议”？怎样分工实施？李某在其中作了哪些工作？没有证据证明。
辩护人也认为，分析有关鲁银公司将中科信公司列为第三人的理由、和南宁桂源地产转让事实之间的关系，有助于判断这起刑事案件的立案背景，对于进一步审查举报材料、关键证人证言的效力，判断是否存“商议”事实、“伪造事实”具有重要意义。
（2）就有关指控李某的证据看，在公诉人就该部分事实出示的9位证人、同案人的10份证言、陈述中，多数都没有提到李某的名字（包括举报单位中科信公司方面的证人），个别人只是说见过他，但看不出和本案指控的事实有何关联。
只有路某和郭某某谈到李某和安徽诉讼的关系：郭某某认为李某曾“暗示”他让华玉公司对中科信公司提起诉讼，“暗示”表明这是该证人的一种推测，而路某自称是听郭某某这样讲的，一个是“推测”，一个是“听说”，并且这种推测和听说均出自和本案被告人有严重利害关系的两位证人之口，这又能证明哪些“事实”呢？
（3）从李某的职务看，身为军神实业公司主管行政的副总和军神实业公司委派到华玉公司的挂名董事，既不主管业务，也不主管财务；作为被聘用人员，对于包括收购转让股权、提起诉讼这样应由股东、实际控制人作出的企业重大决策，也没有决定权。同案被告人、军神实业公司和万丰公司的法定代表人张某，在法庭上已经多次明确证实：李某没有参加上述股权转让事务的决策和业务运作，在安徽民事诉讼立案前，李某早已从公司辞职，根本没有参与这起诉讼。
3、关于“被害人中科信公司因为该诉讼遭受损失”。
《起诉书》认定中科信公司在安徽诉讼中被列为第三人，有关财产被冻结，对此只是点到为止，是否造成损失，没有明确。公诉人认为损失发生了，但只出示有关中钨高科的年报、冻结材料等证据，而没有明确损失的具体数额和计算方法。
事实上，在进入民事执行程序之前（在中科信败诉的情况下），该诉讼保全行为也不可能给被冻结财产一方造成损失，因为提起保全的一方已提供足额的担保。公诉人提交法庭的新证据也证实：有关安徽诉讼中的被冻结财产已被解冻，作为被害人的中科信公司，未遭受任何损失。而在这次解冻之前的几个月，最高法院在对安徽诉讼的二审民事裁定中早已给出结论：“中科信公司认为鲁银公司与万丰公司存在虚构债权债务行为，且万丰公司法定代表人张某已被广州市公安局逮捕。但即便如此，其合谋行为也无法直接使中科信公司承担债务。”我们不要忘记，被害人不仅没有遭受实际损失，在最后的调解中，还获得128万元的“补偿”（并非“赔偿”）。
这些足以证明，被害人中科信公司从未因安徽诉讼遭受任何损失，涉嫌行为没有造成任何危害后果。
如果假设本案行为人具有诈骗的故意，实施了虚构事实的行为，由于没有“获取财物”，从后果看，也只能算是“诈骗未遂”。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的有关规定，对于诈骗未遂，只有在“情节严重”的情况下，才能定罪并依法处罚。而本案涉及的事实本就是一起有争议的民事纠纷，不能视为“情节严重”。
（二）指控证据进一步证实有关4400万元的事实属于民事纠纷。
控方在法庭上出示的证据中，多数证人证言和部分书证、鉴定结论，在证人身份、书证来源、与被证明事实的关系、取证程序等方面存在很多问题，按照法定的证据认定标准，不应被采信。对此辩护人不再重复。
而相当一部分书证，经过质证，辩护人认为可以证实：有关4400万元的事实属于民事法律纠纷。除有关军神实业公司公司参与的股权转让和安徽民事诉讼方面的书证以外（前面已作过分析），公诉人还在法庭上提交了有关安徽诉讼的最新书证，其中特别值得关注的就是《和解协议书》。
这份《和解协议书》由鲁银公司和中科信公司在2006年11月6日签署，随后原告鲁银公司在三日内撤诉，在安徽提起的诉讼到此结束。这场诉讼，是一个程序比较完整的民事诉讼活动，本刑事诉讼的举报人中科信公司自始至终在参与，并且在最后行使了“和解”的权利。如果说在民事案件审理初期，为维护自身权益不得不参加诉讼活动，可以理解，那么在刑事案件即将被提起公诉时仍继续积极参与民事诉讼、实施和解这样的民事行为，就有些令人费解。针对同一个法律事实，一面举报、积极配合刑事侦查，一面应诉、在刑事起诉后积极和解，两种行为反映出两种矛盾的认识。更不可理解的是，公诉机关将这一证据用来证明诈骗事实，自相矛盾。
公诉机关的指控证据还有一份极有份量：最高人民法院2006年7月24日作出的（2005）民四终字第27号《民事裁定书》，这份裁定分析了鲁银公司、万丰公司、中科信公司等各当事人之间的错综复杂的纠纷事实，对相关的法律关系作出了清晰、准确的认定，关于“违约之诉”和“侵权之诉”的定性、对于一审判决在案由和主体等方面的分析和纠正以及发回重审的裁定结果，都是对本案同一事实属于民事纠纷性质的充分肯定。
最高法院的二审裁定与《和解协议书》都是证明有关4400万元的事实属于民事纠纷、不构成犯罪的有力证据，有这两份公诉机关提交的合法证据，认定本案第一项指控事实的无罪性质，就足够了。
（当然。我们希望，公诉机关能够提供裁定原告鲁银公司撤诉的证据，就更加圆满了。）
（三）公诉机关在《起诉书》中对诈骗行为的认定缺乏法律依据，并且违背最高人民检察院的有关司法解释。
1、根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗的基本特征是：虚构事实、隐瞒真相。
上述分析表明，没有证据证明，本案被告人的行为符合这些基本特征。
2、最高人民检察院法律政策研究室在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（2002年10月24日实施）中认为：
“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”
退一步，我们假设本案各被告人和相关人员实施了《起诉书》认定的行为，在安徽诉讼中使用的主要证据，包括《催款函》、20号文件和《承诺书》等，都是伪造的，按照该司法解释，这些行为侵害的主要是“人民法院正常的审判活动”，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，“不宜”以诈骗罪追究行为人的刑事责任。那么，在民事诉讼并没有被依法中止的情况下，凭借并不充分的证据，就更“不该”提起刑事诉讼。
这一司法解释，是由公诉机关的最高领导机关——最高人民检察院制订、颁布的，是合法、有效的司法解释，司法机关尤其是公诉机关，在刑事诉讼活动中必须遵守。
二、关于职务侵占罪
职务侵占罪的主要特征是：行为人利用自己职务上的便利；以非法方式将财物占为己有；占有的财物属本单位所有。
以上特征也是职务侵占罪构成要件的基本内容，辩护人现从犯罪构成的角度来分析李某的行为：
（一）主体：
被告人李某是军神实业公司委派到华玉公司的挂名董事，在华玉公司没有其他职务，华玉公司的重要决策事项，由股东行使表决权，李某只负责按照股东军神实业公司的要求代表军神实业公司履行签字手续，他个人没有表决权，在日常经营中，他也无权参与实际管理。而这个董事职位，也在汽车过户前的“龙泉会议”上卸任（工商登记变更时间较晚）。所以，对于华玉公司的公司资产，他没有控制和参与管理的权利与机会，客观上也不可能做到“利用职务上的便利”。
（二）主观方面：
1、李某身为军神实业公司主管行政的副总和委派到华玉公司的董事，对于这两家公司的财务没有管理权，对包括购置车辆的帐目记载情况不知情；
2、有关宝马车的购置情况，从军神实业公司购买到后来过户之前，他得到的信息是：这是军神实业公司出钱买的，一切手续都是以军神实业公司名义办理的；
3、在办理过户手续时，他看到购置宝马车的发票，更加确信这是军神实业公司的财产，军神实业公司是在用自己的财产对他进行奖励。
没有任何证据证明李某在办理过户时明知这辆车是“华玉公司的财产”。
（三）客观方面：
这个问题很简单，辩护人提交的三份协议和军神实业公司的法定代表人张某的证言共同证实：这辆车是军神实业公司对李某完成湘啤股权转让项目工作的合法奖励；车的过户手续也是依法办理的，“占有”的方式完全合法。
（四）客体：
简单讲，就是侵犯了谁的所有权，李某的宝马车原来的合法车主是谁，如果是军神实业公司，就不存在侵占的问题。公诉人认为宝马车已归属华玉公司所有，有充分的证据（三类）证实，并有公安部的相关规定为依据。
1、关于三类证据：
（1）证人证言：除几位不了解华玉公司财务帐目和企业决策情况的证人外，几位有利害关系证人的说法和被告人张某的说法相互矛盾；
（2）财务资料：公诉人出示的只是华玉公司的部分帐目和统计记录，既不完整，也不规范；
（3）车辆行驶证和发票：作为不动产，这些原始凭证确是有效、合法的证明，特别是发票，已明确证实：车在被过户前属军神实业公司所有。
张某的辩护人提交的证据证实，三辆车被过户给李某和军神实业公司是在2002年，但在此后的2003年1月28日，华玉公司与军神实业公司已就双方的债权债务达成最终协议，双方之间债权债务的确认结果“为零”，对军神实业公司占有和转让三辆车的事实双方已不持异议。
而有关证人对三方协议和车辆记帐的不同解释，并不能否认这些原始书证的效力，这种“解释”的动机和“4200万元”债务之间的利害关系，张某的辩护人已提出了合理怀疑。对于这些利害关系的分析，建议在审查他们的证言时给予重点考虑。
2、关于公安部的规定，严格讲，这些规定只是对最高法院的一种行政复函，能否作为司法审判的有效依据，有待考虑。但即使可以作为审判的合法有效依据，辩护人认为，根据这一规定只能作出对被告人有利的解释。
公安部致最高人民法院执行工作办公室《关于确定机动车所有权人问题的复函》（2006年6月5日实施）认为：确认机动车车主的合法依据是“购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证。公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。”军神实业公司的购车发票和三份军神实业公司与李某的“奖励协议”，是真实、完整的“机动车来历凭证”，足以证明军神实业公司拥有该车的所有权并将其合法转让给李某的事实，李某从军神实业公司那里获得车的所有权是有合法依据的。
辩护人还要指出公安部的另一个规范性文件：公安部致最高人民法院研究室《关于机动车财产所有权转移时间问题的复函》（2006年6月16日实施），这里又强调：“将车辆管理部门办理过户登记的时间作为机动车财产所有权转移的时间没有法律依据”。如果仅按照该规定理解，过户手续的完成，并不等于李某已经获得这辆宝马车的所有权（无论是合法方式，还是非法方式），他都没有真正“占有”这辆机动车，过户行为并没有“侵犯”宝马车原车主的所有权。那么，有关职务侵占的指控就失去基本的依据了。
上述论证表明，从犯罪构成角度、结合有关证据和法律规定分析，李某的行为，完全不能符合职务侵占罪的四个构成要件。这项指控不能成立。
三、关于本案的程序问题
（一）本案在取证和审查移送证据中存在的问题
这起案件的证据量很大，牵涉的相关人员很多，涉及的事实也很复杂，的确来之不易。通过阅卷和法庭调查，辩护人认为，这些证据，反映出在侦查和审查起诉等诉讼活动存在的一些问题，提请法庭给予审查。
1、被告人有被刑讯逼供的嫌疑。
张某在法庭上多次强调，在讯问中，有长达60个小时不许他睡觉的情况，有些书面供述是被迫签字的，有些辨认笔录也是在无法辨认的情况下签字承认的。从讯问笔录的记录看，对被告人的讯问多次超过合理时间，有的长达7小时多，在讯问中被告人的休息、饮食等基本权利是否得到保证，他是否在遭受精神压力的情况下被迫作出供述或签字，值得怀疑。
2、部分证人有可能受到引诱和逼迫作证。
主要证人均为华玉公司、中科信公司实际控制人或被聘用的工作人员，关键证人与军神实业公司和被告人张某积怨较深，部分证人同被告人李某也有冲突，这些证人和两位被告人有严重的利害关系，他们证言的内容和被告人的供述在关键事实上有很大出入。如两位被告人所讲，从证言内容分析，这些证人可能受到诱导。
在受到逼迫和诱导上，比较明显的是王某某的证言；被告人张某认为，赵某某等人也可能存在同样的问题。
3、部分证人证言的取证方式有违法嫌疑。
如郭某某和张某某的证言中，有两份为电脑打印稿，其中有多处段落，在句子、标点符号上完全一致。两位证人，在不同的时间、地点，能说出大段的完全相同的词句，这是不符合常理的。
4、部分书证没有证明来源。
有的书证上没有证据持有人、制作人的确认记录或来源说明。
5、部分书证调取或移送不完整。
如部分验资报告、评估报告，只看到结论或正文部分，没有附件。
6、部分鉴定结论反映出鉴定程序和鉴定依据存在问题。
如关于三辆机动车的鉴定报告。
7、出示起诉后取得的证据。
法庭上出示的新的指控证据中，有个别证据是在进入审判阶段后形成、取得的，如有关股权解冻的公告和交易凭证，这些不能被作为合法证据使用。
8、移送证据目录过于简单。
除有明确的证人名单外，其它数百份证据，只有证据种类和数量记载（共9行），辩护人至今没有得到本案的详细证据目录，这已给法庭调查带来很多问题。
提请合议庭，在证据审查中再次核对这些目录，对这些目录上有记载但没有经过法庭质证的证据，首先“剔除”，不能作为认定本案的依据。
另外，辩护人也再次请求合议庭调取那些有利于被告人、而辩护人无法取得的证据材料，相关内容在法庭调查阶段已经提出（包括立案材料、有关股东会决议、有关董事会决议、三方协议原件等）。
关于证据，有这么多的疑点，要对指控的事实作出认定，一个合适的结论就是：事实不清。
（二）对本案管辖的异议
1、对级别管辖的异议
根据刑事诉讼法关于级别管辖的规定，这起案件属重大、复杂案件，应由中级人民法院管辖，这样更有利于处理程序上的各种问题。
2、本案在属地管辖上存在的问题
《刑事诉讼法》第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”
（1）关于犯罪地管辖
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二条规定：“ 犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”
本案涉嫌的罪名为诈骗、职务侵占和挪用资金，其中后两项的行为发生地和结果发生地完全不在本案办案机关的管辖范围内。所谓“诈骗”行为的发生地也同样不在这一管辖范围内。
那么对于“诈骗”行为的结果发生地怎么理解？本案的“诈骗”行为造成了什么“结果”？前面已经指出，这些行为不可能也没有给本案的举报人中科信公司造成损失，行为人根本没有“实际取得财产”——没有“结果”，也就不必讨论“犯罪结果发生地”这一管辖标准。
所以，确定本“诈骗”的管辖地，应该以行为的发生地为准，这个发生地，涉及多个省市，但不包括现在的管辖地。
（2）关于居住地管辖
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。”
（《民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”）
李某的户籍在北京，这也是他的经常居住地，张某的户籍不在北京，但是他长期定居北京，经常居住地也是北京，所以，以被告人居住地的标准判断，本案应该移送北京所在地司法机关管辖。
辩护人认为，本案的诉讼活动，在属地管辖和级别管辖上都缺乏充分、确凿的法律依据。
（三）关于本案被告人的身份
1、这起案件涉嫌共同犯罪，按照《起诉书》的指控，主要被告人包括张某、李某、李某某、徐某某四人，法庭调查证实，李某某、徐某某是安徽民事诉讼的决策人和直接操作者，即使存在诈骗行为，也是他们所为，他们是最大的嫌疑人。
既然认定李某某、徐某某参与共同实施诈骗，并且侦查机关已找到本人，为何还要对他们“另案处理”？既然以上四人都没有承认诈骗事实，在最大的嫌疑人没有到案的情况下，为什么只追究其中两个人的刑事责任，而让直接实施安徽诉讼的另外两个人“逍遥法外”，并且还要认可他们达成“和解协议”的行为？这样的“另案处理”不能令人信服。
既然没有参与业务操作的李某能被起诉，那么为什么不追究当年参与有关核心业务操作的个别参与者（有些是本案证人）的刑事责任？这样的证人所作的证言也不能不让人怀疑它的真实性。
同时，对共同犯罪的指控，应该明确各被告人的地位和作用，在《起诉书》中看不到这样的认定，辩护人表示理解，因为最重要的参与者没有到案。
辩护人认为，在主要嫌疑人没有到案的情况下不应继续诉讼。
2、有关4400万元债权的形成和转让，主要是在阳谷国资局、军神实业公司、鲁银公司和万丰公司等几个单位之间发生的，现有证据证明，这些行为都是以单位名义实施，发生的费用也由这些单位支付，按照协议约定，其法律后果理应由相关单位承担；即使有虚构事实的情况发生，也不能追究单位的刑事责任，单位只承担民事法律责任。但是，不能为追究个人的刑事责任，而把单位行为认定为个人行为。
（四）本案的刑事、民事冲突问题
两年多来，围绕本案发生的不同地域侦查机关和审判机关的立案管辖争议，引发了刑事和民事两个程序交叉和冲突的问题，解决这个冲突，应遵照最高人民法院在《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月29日实施）执行。该司法解释第十二条明确规定：
“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”这表明，是否中止民事案件的审理，法院有最终的裁决权。
本案的立案、审查起诉等诉讼活动违背这一司法解释。鲁银公司诉万丰公司一案由安徽省高院受理，时间是2004年8月，中科信公司被列为该案第三人。本案侦查机关广州市公安局在2005年以“诈骗”为由，对同一法律事实立案侦查，并于2005年7月到安徽高院，强行带走正在参加该民事案件庭审的本案相关人员，进行调查，经过安徽高院和安徽省公安厅的制止，办案人员才停止活动，随后到山东、北京对有关人员进行拘捕。
依据前面的法律规定，侦查机关应当先将有关涉嫌诈骗的材料以书面形式函告安徽省高院，由该审判机关先行审查，但是本案的侦查机关采取的是先发制人的方法，违背了这一规定；虽然在法庭抓人事件后，审判机关进行了审查，但仍认为该民事案件确属经济纠纷，决定继续审理，并于2005年8月作出一审判决。但是，侦查机关和检察机关始终没有停止自己的刑事诉讼活动。
如果说对于法律规定已经非常清楚明白的情形，民事审判机关和刑事诉讼机关还存有争议，以各自的理由坚持各自的诉讼活动，那么，2006年7月生效的由最高审判机关作出的生效裁定，却应该得到各方的执行，这份裁定给出的结论如下：“关于本案是否应移送的问题”，“中科信公司是否应如鲁银公司起诉的那样因受让股权而要承担共同偿付责任，这是民事诉讼解决的问题。因此，本案无需移送。”
尽管安徽这个案件因“案由”等原因被裁定发回重审，但是，这份生效裁定解决了两个基本问题：第一，明确鲁银公司、万丰公司和中科信公司之间的纠纷属于民事法律关系，不涉及刑事犯罪；第二，明确了该纠纷应继续通过民事诉讼程序解决，不需介入刑事手段。
因此，这起案件的立案、侦查阶段等诉讼活动违背刑事诉讼法的有关规定，早就应该依法终止，在2006年7月裁定生效后的一切有关这起涉嫌诈骗事实的刑事诉讼活动，已违背了最高审判机关的裁定，应该尽快依法终止。
（五）对李某被立案侦查原因的质疑
在立案时，李某并没有被列为嫌疑人，而在第一被告人张某被拘留后两个月，突然被侦查机关带走（据被告人讲当时没有出示合法手续），此后补发的拘留手续上填写的涉嫌罪名也是“诈骗”。法庭调查证实，几乎没有证据能够证明我的这位被告人参与这起“诈骗”，起诉的依据就不用再讲了，那么，立案的依据是什么？辩护人也提请法庭调取对李某立案侦查的全部材料。
同时，也请了解李某被推进这场诉讼的真实原因，这将有助于判断这位被告人在法庭内外所作供述和辩解的真实性。
审判长、审判员：
综合以上分析，辩护人认为，公诉机关对被告人李某的指控证据不足、事实不能成立，适用法律不当；在本案立案侦查、采取强制措施、取证、审查起诉和移送管辖等多项诉讼活动中，有违反刑事诉讼法有关规定的现象，而这些正是造成本案被告人被追究刑事责任的直接原因。
辩护人也相信，本案的启动和进程，也有“直接原因”以外因素的影响，相信这些也会得到合议庭的重视，这将有利于对被告人作出公正的裁决。
从立案侦查至今，这起案件的诉讼已长达两年，承办案件的警官、检察官、法官和律师现都付出了顽强而艰辛的努力。三次近十天的法庭审理，合议庭给予我们各方充分的行使诉讼权利的时间。我们的目的是相同的，就是依照法定的刑事诉讼程序，通过控、辩、审的分工和有效的制约与配合，尽力查清事实，保证准确、有效地执行法律，让被告人得到公开、公正的审判。我相信，通过充分的辩论，我们对这个案件的认识越来越清晰，我们内心的观点已经趋于一致。
我不敢说“坚信”，但我有一个强烈的愿望和要求：让每一个诉讼参与人对本案诉讼程序的公开、公正更有信心，让我的被告人在接到判决后不再有上诉的请求，因为他得到的将是无罪判决。
以上辩护意见，请予采信。
被告人李某辩护人：王九川律师
2007年3月6日
四、辩护词（二审）
审判长、审判员：
北京京都律师事务所受李某的委托，指派本律师担任二审上诉人李某的辩护人。在查阅一审卷宗材料的同时，本辩护人会见了被告人、对部分案件事实再次进行调查核实，依据以上工作内容，现提出以下辩护意见：
一、一审对于李某涉嫌诈骗的无罪判决成立
关于公诉机关对上诉人李某的行为构成诈骗罪的指控，已经被一审法院否定，不能成立。虽然对李某涉嫌诈骗事实没有单独作出具体的认定，对本辩护人在一审的相关辩护意见没有直接回应，但一审判决的这一无罪结论是正确的。辩护人在一审就诈骗罪为李某提出的辩护意见，在此不再重复。
二、一审判决认定李某构成职务侵占罪证据不足
在职务侵占罪的认定上，一审判决认定：“被告人李某身为华玉公司的董事，明知被告人张某处分的是华玉公司的财产，为个人私利而置客观事实和华玉公司的利益于不顾，积极办理将宝马车过户到自己名下的手续，其主观上同样存在着占有该车的故意。”同时认为：“三方协议是在两被告人处分涉案车辆之后才签订的，故不影响两被告人职务侵占罪名的成立。”这些是认定李某构成该罪的主要理由，辩护人对此持不同观点。
对这里的分歧可归纳为以下几个关键问题：
第一，李某作为华玉公司的董事，有没有利用职务处分华玉公司财产的便利？第二，在办理宝马车过户手续时，李某还是不是华玉公司的董事？第三，判决采信的证据能否证明：当时李某主观上认定自己处分的宝马车为华玉公司的财产？第四，现有证据能否证明这辆宝马车当时确为华玉公司所有？第五，李某占有这辆汽车的方式是否合法？
第一个问题：李某作为华玉公司的董事，有没有利用职务处分华玉公司财产的便利？
一审法庭调查已经查明：李某虽然是被军神实业公司委派到华玉公司担任董事，但他并不是军神实业公司的股东或实际控制人，而是被聘用的“高级打工”人员，在华玉公司董事会里没有实际权利，他只负责代表军神实业公司在华玉公司有关文件上履行签字手续，对于华玉公司资产，他没有控制和参与管理的权力与机会，客观上无“职务上的便利”可“利用”。
第二个问题：一审判决将李某的职务侵占行为归纳为：“办理将宝马车过户到自己名下的手续”，那么在实施这一行为时，他还是不是华玉公司的董事？
在卷宗材料中，我们已经看到涉案事实发生期间华玉公司的董事会会议记录、董事会和股东会公告等大量证据，这些已经证实了历届董事会成员的组成和变化情况。关于李某担任华玉公司第二界董事会董事的就任日期，各方没有争议，但就李某离任董事一职的时间，有不同的说法，甚至玉源公司（原华玉公司）自身提供的证据就自相矛盾：玉源公司于2006年2月21日出具的证明，将李某的离职日期写为“2000年6月27日”，而玉源公司提供的《华玉公司二界董事会二十一次会议》原始记录（2002年5月25日）以及深圳证券交易所提供的《华玉股份有限公司第二界董事会第二十一次会议决议公告暨召开2001年度股东大会的通知》（2002年5月28日公告）共同证实：自2002年5月25日这一天起，新一界（第三界）董事会成立，李某已不是这一界董事会成员，他在华玉公司也没有任何其他职务。在这以后华玉公司的有关公告和其他文件中，我们已找不到李某的名字。所以，这些原始书证足以证实：2002年5月25日是李某离任董事的时间，玉源公司于2006年2月21日出具的证明，不是原始书证，不能作为定案的依据。
一审判决认定宝马车的过户时间为2002年5月31日，但这时李某已不具有华玉公司的董事身份，所以判决认定李某给宝马车过户时仍为华玉公司的董事，与事实不符。在给宝马车过户时李某已失去职务侵占罪的“职务”身份，在主体上与该罪要件不符。
当然，不是华玉公司的董事，也可能在主观上认为张某处分的汽车是华玉公司的财产，与张某共同实施过户行为；而身为华玉公司的董事，也可能不认为处分的汽车为华玉公司所有，董事身份和“明知”之间没有必然的联系，很明显，一审判决肯定了这种联系，将其作为认定李某具有侵占的主观故意的一个理由。
无论哪一种情况，都涉及到我们要解决的第三个问题：当时李某在主观上把处分的宝马车当作哪一方的财产，是华玉公司，还是军神实业公司？
从一审判决看，唯一被用来证明李某“明知”的证据是被告人张某在2005年10月20日所作的书面供述，其中提到：宝马汽车是动用华玉公司的募股资金购置，李某知情。对这一证据有三点质疑：1、与张某的法庭陈述不符（其中的原因，张某已作出解释，这涉及到该次讯问的合法性问题）；2、没有任何其他旁证给予印证；3、即使张某所述属实，也只是说明购车款的来源，与车的所有权没有必然联系，不能说当时使用了华玉公司转出的钱购车，车就一定归华玉公司所有（在第四个问题中将进一步说明）。
而从李某的职务判断，身为军神实业公司主管行政的副总和委派到华玉公司的董事，对这两家公司的财务没有管理权，他是看不到有关汽车的财务记录的，在离任董事后更不可能，也没有任何证据证明他看到这些财务记录。现在能够证明的是：李某看到的是购置宝马汽车的发票和车辆行驶证，车主是军神实业公司，他没有理由怀疑这不是军神实业公司的财产，正因为这样，他才能够坦然接受这辆奖励给他的汽车。
仅仅用唯一的一份、疑点很多、在侦查阶段取得的同案被告人书面口供，不可能证实李某在主观上“明知”处分的汽车为华玉公司的财产。
但是，辩护人提交的几份原始书证——军神实业公司和李某签署的三份奖励协议，以及军神实业公司法定代表人张某的证言，则从相反的角度进一步证实：李某在主观上始终认为这辆汽车是军神实业公司的合法财产。
这三份协议，在一审法庭调查中，已将原件出示并进行质证，一审判决并没有提到这些重要的书证，请二审合议庭对提交的三份协议原件给予核实并采信。
第四个问题：能不能够证明这辆宝马汽车为华玉公司所有？
前面在分析李某的主观方面时，已经涉及到这个问题。
1、关于车的合法归属，一审法庭调查表明：在证人证言方面，几位不了解华玉公司财务帐目和企业决策情况的证人，并不了解华玉公司、军神实业公司和路源世纪公司几家企业决策人就汽车归属等问题的谈判情况，而另几位有利害关系的证人的说法和被告人张某的说法相互矛盾。对这些疑点一审判决没有回应，就对这些证据直接予以采信，不能令人信服。
2、就财务证据看，一审法庭调查中所质证的几份审计报告，所依据的华玉公司的部分帐目和统计记录，不能真实、完整地反映出有关债权债务关系的最终处理结果。关于李某的这辆宝马汽车购车款的真实来源，与华玉公司募股资金之间究竟有无关系，仍没有查清。
3、一审判决认定军神实业公司代华玉公司购买车辆的协议是张某和军神实业公司人员“假造”的，也与事实不符。从有关证据看，这份协议是应西南证券有限责任公司的回访要求，由华玉公司董事会决定制作的，在目的上是应付财务列支要求，并非是真正的报销核帐（所以出现将汽车发票复印件入帐的做法，但这是否符合财务规范，尚需审查），行为的实施者主要是华玉公司，而不是张某和军神实业公司人员的单方行为。可以肯定，这种作帐行为是出于应付“回访”的需要，并不能证明华玉公司在主张和占有三辆汽车，当时华玉公司并没有这样的真实意思表示，其后来签订三方协议的行为足以证明这一点。
因此，只有结合有关证人证言分析车辆代购协议和发票复印件入帐的真实原因，而不仅仅局限于书证的文字内容，才会查明事实真相，避免让本案的被告人承担不该承担的责任。
4、三方协议作为原始书证是本案的一个重要证据。华玉公司、军神实业公司和路源世纪公司于2003年1月28日达成的《关于解决三方债权债务及股权过户事宜的协议书》三方协议，确认军神实业公司对华玉公司的4200万元债务由路源世纪公司承继，至此军神实业公司“全部还清”华玉公司“欠款”。同时，军神实业公司和华玉公司签订《对帐确认书》，进一步确认双方的债权债务“为零，不存在互欠款项问题。”因此，对军神实业占有和转让三辆汽车的事实各方已不持异议。
如果结合广东正中珠江会计师事务所有限公司对玉源公司的《专项审计报告》（2006年5月13日）研究，可以发现：在军神实业公司对华玉公司的债务上，三方确认的结果（4200万元）比该审计的结果（3800万元）要多，而这个差额正好是三辆汽车的购置费，可见，即使证实三辆汽车的购置费确由华玉公司转出，但这笔款项的偿付已转由路源世纪公司承担，因为其承继的4200万元债务，已经包括了这笔费用。在一审中，辩护人已经提出这一重要观点，但一审判决对这个关键问题并没有给出应有的解释。
一审判决并没有否认三方协议这一原始书证的真实性和有效性，但却将这三方处理债权债务问题的行为与军神实业公司占有和处分三辆车的行为割裂开，否定了这三方对军神实业公司占有和处分三辆车行为合法性的确认，实际上是否定了三方协议。按照三方协议的约定，三辆汽车已不是华玉公司的财产，军神实业公司和本案两位被告人如何处分三辆汽车，与华玉公司无关，与职务侵占无关。华玉公司和路源世纪公司有关证人出于个人利害关系所作出的说明，并不能否定上述相关原始书证的真实性和有效性。
5、在车辆所有权的确认中，对几个相关法律依据的理解需要再次明确。
一审中提到的公安部的两个规范性文件，只是对最高法院的一种行政“复函”，能否作为司法审判的有效依据，有待考虑（但即使可以作为审判的合法有效依据，也只能作出对被告人有利的解释，在此不再重述）
而新近施行的《物权法》第二十四条规定：“船舶、航空器和窗体顶端等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这表明，对于机动车等特殊动产，确认权属的依据是法定部门的登记，本案中的三辆汽车，在过户前始终登记在军神实业公司名下，即使购车款来自华玉公司，也只能表明在两家公司之间形成债权债务关系，华玉公司只是这笔款项的债权人，军神实业公司仍是该车唯一的合法所有人。
因此，现有证据不能证明包括李某这辆宝马车在内的三辆汽车是华玉公司的合法财产。
第五个问题，李某占有这辆汽车的方式是否合法？
这个问题分为两个方面：一是将车辆过户的原因是什么？另一方面，有没有经过原车主的同意？
简单讲，车辆的过户原因是“奖励”，几份协议和张某的陈述证实：李某是以获得军神实业公司合法奖励的名义占有这辆车的，履行的过户手续也符合车辆主管部门的规定；关于车的所有者，前面已经充分证明车是军神实业公司的财产，该车主同意过户，所以，没有必要将过户一事交由华玉公司董事会讨论，对“非法占有方式”这一点，有关证人提供的未经董事会讨论的证言已没有意义。
职务侵占罪的主要特征是：行为人利用自己职务上的便利；故意以非法方式将财物占为己有；占有的财物属本单位所有。对上述五个问题的回答已经证明：李某的行为完全不能符合职务侵占罪的构成要件，一审判决的有罪结论是在证据极其不足的情况下作出的。
三、对涉案车辆价格的司法鉴定行为无效
辩护人还要强调提出，本案中对涉案车辆价格的司法鉴定行为是无效的，理由如下：
1、该鉴定没有实物依据，在这份2006年10月27日作出的《涉案物价鉴定结论书》中写明：“鉴定条件：委托方提供材料客观真实。标的物的原有状况继续正常使用。”但是，作为鉴定受托人的广州市价格认证中心在该鉴定中也承认：“委托方未提供实物，价格鉴定以委托方提供的标的物资料为依据。”既然没见到实物，怎么能说“材料客观真实”？怎么能得出“正常使用”的结论？在无实物的情况下进行鉴定，已违背最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委制定的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的有关规定。对无实物涉案物品作出价格认定，没有任何合法依据。
2、辩护人注意到：其中另一辆宝马汽车的鉴定价格还远远高于过户价格，与初次购置时的价格接近，汽车作为贬值较快的消费品，在使用一年多以后，价格有这样的起伏，令人费解。
3、在本案侦查阶段、审查起诉阶段，办案机关没有向犯罪嫌疑人李某出示该鉴定书，没有告知李某有要求补充鉴定或者重新鉴定的权利，违背了《刑事诉讼法》第121条的规定以及《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定。
所以，广州市价格认证中心穗价鉴（赃）[2006]**号《涉案物价格鉴定结论书》，不能作为本案的合法、有效证据使用。既然涉嫌职务侵占罪，如果不能证明被“侵占”财产的价值，又怎么能够进行定罪量刑呢？
四、本案诉讼活动违背有关程序法律规定
在一审中，本辩护人曾对本案在诉讼程序中存在的严重问题提出以下意见（要点）：
1、本案在取证和审查移送证据中存在的问题包括：被告人有被刑讯逼供的嫌疑、部分证人有可能受到引诱和逼迫作证、对部分证人的询问方式有违法嫌疑、部分书证来源不清、部分书证调取或移送不完整、有关司法鉴定不合法以及法庭上出示起诉后取得的证据等。
2、本案的诉讼，在属地管辖和级别管辖上都缺乏充分、确凿的法律依据。
3、本案的立案、审查起诉等诉讼活动违背最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月29日实施）以及2006年7月24日生效的最高人民法院《刑事裁定书》（[2005]民四终字第27号）的裁定，是缺乏合法依据的刑事诉讼。
4、对李某被立案侦查原因的质疑
一审中，辩护人曾多次提出这一问题。通过查阅移送二审法院的一百一十多本卷宗材料，并没有发现对李某立案侦查的合法依据，甚至在华玉公司和中科信公司的大量举报材料中，根本找不到“李某”的名字。在与李某有关的《立案决定书》（2005年8月15日）上填写的是：“张某、李某（“某”应为填写错误？）挪用资金”，这又是依据哪些材料？李某与挪用资金有何关系？而在李某的拘捕通知书上填写的却是“诈骗”，可是同样看不到关于诈骗的任何立案材料。
对李某采取强制措施，是在张某被拘留后两个月才进行的，这期间，李某一直在积极救助张某，所以，请二审法院对被告人李某的立案情况进行审查、调查，这将有助于彻底查明案情，准确定性。
上述程序方面的问题，在一审中公诉人几乎没有回应，一审判决也没有给出任何回答。
五、一审判决认定“公诉机关指控被告人张某、李某的基本事实清楚，证据充分”不能成立。
认定“基本事实清楚”，不足以定案，因为什么是“基本事实”，什么为“基本”，各方可以有不同的解释，由此会导致在证据认定上的混乱，所以《刑事诉讼法》规定的定罪条件是“事实清楚，证据确实、充分”，并没有规定“基本事实清楚，证据充分”这种情形。如果认为指控的事实已经清楚，直接认定“事实清楚”即可，而“基本事实清楚”，与“事实不清”并没有根本区别。
本案指控证据存在的大量疑点，在数天的一审法庭调查中，已经充分“暴露”，所以，“证据充分”的认定也缺乏理由，“证据不足”才符合实际情况。
综合以上分析，辩护人认为：一审法院判决李某不构成诈骗罪的这一结果是公正的，但判决他构成职务侵占罪证据不足，认定事实不清；李某不具有职务侵占罪的主体身份，不具备“职务上的便利”，他取得该辆宝马汽车的方式合法，并且该汽车并不是华玉公司的财产，李某的行为不符合职务侵占罪的构成要件；本案的刑事诉讼活动缺乏合法依据，多次违背有关程序法律规定，这些程序上的违法行为应该受到审查。
因此，请二审法院排除干扰，公正执法，依法改判被告人李某无罪。
以上辩护意见，请予采信。
被告人李某辩护人：北京京都律师事务所 王九川律师2007年10月15日
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