突破合同相对性对实际施工人的保护弊大于利--《佳木斯教育学院学报》2013年10期
突破合同相对性对实际施工人的保护弊大于利
【摘要】：最高院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,在第26条赋予了实际施工人直接向发包人主张工程款的权利,这是对合同相对性原则的突破。本文首先通过分析实际施工人的内涵和外延,希望明确适用第26条的实际施工人都是基于借用资质、超越资质、违法分包、非法分包等违规行为而进行施工的企业和个人。然后从立法、司法和实际效果三个方面说明,《解释》第26条对于本应予以禁止和制裁的这些实际施工人进行加重保护是弊大于利。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D923.6【正文快照】：
日生效实施的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》),第26条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”,
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京公网安备75号新民诉司法解释下实际施工人管辖问题的裁判观点梳理
发布时间：
15:31:15 & 作者：华心萌,阎军 & 来源：
我要评论()
　　作者|华心萌,阎军[上海建纬(天津)律师事务所,公众号:tianjinjianwei]
　　来源|法客帝国
　　发包人、承包人及实际施工人之间，仍可以通过约定仲裁的方式排除法院管辖。尤其在法院将建设工程施工合同纠纷设定为专属管辖之后，很多工程参与方更会有意通过仲裁方式排除法院管辖。而此时，文首的问题则转变为约定仲裁的适用，即存在一份/两份合同中约定仲裁的情况下，实际施工人是否可以突破合同相对性而受仲裁条款的约束？
　　本文通过整理2015年地方法院的二审及再审案例，并最高院近三年对该类案件的裁判观点，以期对该问题现存观点进行梳理。
　　问题提出：
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同解释》）第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　上述规定有条件地突破了合同相对性原则，产生了&实际施工人&的概念，但法律及司法解释对于上述纠纷中的管辖如何处理却没有相关规定，实践中争议极大。
　　背景：
　　日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《司法解释》）施行。《司法解释》第28条认为：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。而依据《民事诉讼法》第33条第1项规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
　　问题的解决：
　　由此可见，在新的司法解释下，建设工程施工合同纠纷由不动产所在地法院管辖，属于专属管辖。实践中，涉及实际施工人的案由，几乎均为建设工程施工合同纠纷及其相关案由（如装饰装修合同纠纷、建设工程分包合同纠纷等），只要选择法院诉讼，自动适用专属管辖，无论发包人与承包人（文中承包人指转包人或违法分包人）之间，或承包人与实际施工人之间，是否约定或如何约定管辖法院已无区别。
　　新问题：
　　但发包人、承包人及实际施工人之间，仍可以通过约定仲裁的方式排除法院管辖。尤其在法院将建设工程施工合同纠纷设定为专属管辖之后，很多工程参与方更会有意通过仲裁方式排除法院管辖。而此时，文首的问题则转变为约定仲裁的适用，即存在一份/两份合同中约定仲裁的情况下，实际施工人是否可以突破合同相对性而受仲裁条款的约束？
　　实践中对于《施工合同解释》第26条的适用，通常是由实际施工人提起诉讼，单独起诉发包人，或将发包人与承包人作为共同被告，而发包人依据与承包人之间的仲裁约定提起管辖异议。因此本文着重讨论的问题如下图所示：
　　本文通过整理2015年地方法院的二审及再审案例，并最高院近三年对该类案件的裁判观点，以期对该问题现存观点进行梳理。
　　检索过程：
　　检索平台：无讼案例、中国裁判文书网
　　检索日期：日
　　关键词：实际施工人、管辖、仲裁；裁判年份：2015年；审判程序：二审、再审
　　检索结果：共计87个案例，初步阅读后选取相关且非重复案例29个；另附最高院年相关案例5个。
　　裁判规则整理：
　　一、依据裁判结果，29个案件中，裁定法院有管辖权的案件共计21个。
　　其中，以合同本身争议解决条款约定无效为由共7个，例如：既约定仲裁又约定诉讼；仲裁机构不明确/不存在；多份合同中对争议解决的约定存在冲突等。以在诉讼程序中未在法定期间内提出管辖异议为由共7个，在一审法院开庭前未提出管辖权异议，在二审或再审中提出均不符合法律规定等。
　　在发包人和转包人合同存在有效的仲裁条款前提下，实际施工人有权向法院起诉案例7个，理由如下：
　　&捷达公司虽与永阳公司签订了《劳务分包合同》，约定发生争议时由淮安市仲裁委员会仲裁，但该合同仅能约束合同相对方即永阳公司和捷达公司，故周德贵、贾存军向其主张工程款，不受该《劳务分包合同》约束。&【（2015）苏民辖终字第00060号】
　　&但鉴于实联化工（江苏）有限公司与安装工程处签订的《建设工程施工合同》约定，履行合同过程中产生争议时向淮安仲裁委员会提请仲裁，而杨海军并非该建设工程施工合同的当事人，杨海军将实联公司作为本案的被告不符合合同相对性原则，故杨海军对实联公司的起诉应予驳回。&【（2015）淮中民辖终字第00053号】
　　下述案例中也有同样的观点：【（2015）冀立民终字第81号】、【（2015）冀立民终字第18号】、【（2015）晋立民终字第74号】、【（2015）苏中民辖终字第00127号】等。
　　综上，对于实际施工人有权向法院起诉的理由较为清晰，除去合同约定本身无效以及程序问题，通常为实际施工人并非发包人与承包人合同的当事方（超出合同中约定仲裁当事人的范围），不符合合同相对性原则，而实际施工人起诉发包人的权利也并非是简单的代位权或法律关系继承，因此不受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，有权向法院起诉（【（2015）西中民四仲字第00026号】中的仲裁裁决也以此为由被撤销）。
　　二、依据裁判结果，29个案件中，裁定法院无管辖权的案件共计8个。理由分述如下：
　　1.实际施工人与承包人之间存在挂靠，或曾经为承包人法定代表人等关系，参与或知晓承包人与发包人之间合同的签订及仲裁条款，故仲裁条款对其有约束力。
　　1)&由于陈益龙以泰盛达公司名义与盛信公司签订涉案施工合同，并参与合同的签订及履行全过程，其对上述备案合同中的仲裁条款应当知晓，故该仲裁条款对其具有拘束力，人民法院对本案没有管辖权。&【（2014）苏民辖终字第00128号】
　　2)&上诉人孙洪平代表博盛公司与力邦公司签订《装饰施工内部承包协议》时，充分知晓协议中约定&向兰州仲裁委员会申请仲裁&的事项。后来孙洪平受让博盛公司债权时，没有证据证实双方另有约定或孙洪平明确反对。故涉案协议中约定的争议解决方式对孙洪平依然有效。孙洪平所提《协议》无效的主张，属于仲裁事项，法院无管辖权。&【（2015）甘民一终字第141号】
　　2.实际施工人起诉发包人需受到发包人与承包人之间争议解决条款的约束，既维护了发包人签订施工合同时对管辖地的正常预期，也不会造成对实际施工人的管辖冲突。
　　1)&在顺兴公司与金泰公司争议尚无仲裁裁决的情况下，周晨要求金泰公司本案中承担工程款给付义务，没有事实和法律依据。&【（2015）皖民四终字第00084号】
　　2)&实际施工人对发包人的权利不能超越承包人对发包人的权利，包括实体权利上的工程款数额和程序权利上的纠纷解决方式。本案鼎正公司与长江消防公司已经在合同中约定了仲裁条款，实际施工人也应受到合同中纠纷解决方式的约束。本案应由连云港仲裁委员会仲裁。&【（2015）连民辖终字第00056号】
　　3)&如作为实际施工人起诉，因同昶房地产与河北省临漳建设之间约定了仲裁条款，本案也不属人民法院受理范围。&【（2015）邯市民三终字第00588号】
　　4)&王梦展一并向恒兴公司和广厦公司主张权利，须受恒兴公司与广厦公司之间《建设工程施工合同》中仲裁条款的约束。&【（2015）邯市立仲裁字第7号】
　　3.发包人与承包人之间，承包人与实际施工人之间合同中均有仲裁条款，被认定有效。
　　1)&本案上诉人与山东省鲁商无仲裁条款约定，但不能以此认定上诉人与济南舜联以及济南舜联与山东省鲁商之间仲裁条款无效。本案不属法院管辖。&【（2015）济民五终字第85号】
　　2)&上诉人许忠华与被上诉人邹建军签订的《工程承包协议》明确约定，双方在履行合同发生争议后，双方同意提交南京市仲裁委员会裁决解决，依法应属有效。在原审法院开庭前，被上诉人邹建军也明确表示依合同约定通过仲裁方式解决争议，故本案不属于法院受理案件范围，原审法院裁定驳回许忠华的起诉，于法有据，应予以维持。&【（2015）宁民终字第3851号】
　　综上，依据仲裁约定而裁定法院无管辖权的理由，通常为实际施工人对发包人的权利不能超越承包人对发包人的权利，包括实体权利上的工程款数额和程序权利上的纠纷解决方式。此外，如果能证明实际施工人对仲裁约定明知，或实际施工人与承包人、承包人与发包人的合同中均存在仲裁条款等特殊事项，有助于仲裁约定被认定的可能性。
　　三、年最高院裁判观点5个
　　1.发包人与承包人之间、承包人与实际施工人之间的合同是两个不同的法律关系，实际施工人向发包人主张权利，不能简单理解为对承包人权利的承继。发包人与承包人之间的仲裁协议不能约束实际施工人。
　　1)&聂绮作为实际施工人提起诉讼，请求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，与森天公司和宏基公司之间的合同是两个不同的法律关系。森天公司与宏基公司之间即使有管辖约定（仲裁），亦不能约束实际施工人。&【（2013）民一终字第100号】
　　2)&实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。&【（2014）民申字第1575号】
　　2.如承包人与实际施工人之间合同中约定了仲裁条款，则实际施工人不得将承包人、发包人作为共同被告诉至法院，否则即违背了其与承包人的仲裁约定。
　　&本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。&【（2014）民申字第1591号】
　　3.实际施工人对发包人享有的权利范围视为承包人对发包人法律关系的承继，基于代位请求权的性质，需受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。实际施工人可向法院单独起诉承包人。
　　&即使付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司享有的权利范围。鉴于代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。&【（2013）民提字第148号】
　　4.发包人与承包人约定了仲裁条款，则实际施工人不可对发包人提起诉讼，可单独起诉承包人。
　　&建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当。因熊道海与建安建设公司签订的《协议书》对&可在工程所在地人民法院起诉解决纠纷&进行了约定，青海省高级人民法院可继续审理熊道海诉建安建设公司建设工程施工合同纠纷。&【（2015）民一终字第170号】
　　小结与建议：
　　1.通过对裁判规则的整理可以看出，对于&发包人与承包人之间约定仲裁，实际施工人起诉发包人是否适用&的观点，实践中确实尚无统一观点和做法，且支持反对案例数量接近持平。最高院的5条裁判规则也是如此，尤其在其2015年最新的案例中，裁定由于存在仲裁条款，实际施工人不可对发包人提起诉讼，可单独起诉承包人，但此又与《施工合同解释》第26条的初衷违背，实践中有待进一步探讨。
　　2.在裁定法院有管辖权的案例中，由于仲裁条款本身约定无效及程序原因的占据2/3的高比例。因此对于发包人和承包人而言，如果签订合同时约定仲裁条款，要着重注意仲裁条款要素完备以保证其有效，在诉讼实务中也要在程序规定的期限内提出管辖权异议。此两点虽然规则较明确，也数老生常谈，但依数据看仍属常被忽略，值得重视。
　　3.实际施工人起诉发包人的权利，是否为代位权以及是否为承包人与发包人之间法律关系的承继，进而推论出对于发包人与承包人之间的仲裁条款，是依据&合同当事方&而不予适用，还是依据&实际施工人对发包人的权利不能超越承包人对发包人的权利&而裁判支持。实务中两种观点各半，理论界于实际施工人的&代位权&也尚无较为统一的观点。现阶段，遇到类似案件，首先根据已有可查案例确认案件受理地区/法院裁判观点倾向；再依据自己的诉讼请求，在类似的案例中为自己的说理部分寻求更多的支持，恐怕是现阶段最切合实际的操作方法。
　　4.通过案例可知，如果能证明实际施工人对仲裁约定明知，或实际施工人与承包人、承包人与发包人的合同中均存在仲裁条款等特殊事项，有助于仲裁约定被认定的可能性。此点可以视情况加以运用。
　　5.本文案例仅为法院角度，实践中，裁定适用仲裁协议的案件，仲裁机构由于&超出仲裁当事人&等理由是否受理；或仲裁受理后，是否会因为&不适用&等理由被法院裁定仲裁裁决无效，是有待进一步收集资料和验证的问题。
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突破合同的相对性能解决实际施工人问题吗
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――关于对最高院施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的评析&&& 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。笔者认为，该条款虽然出发点是为了保护农民工的合法权益，但不仅在实际操作中难以实现解释起草者的目的，而且容易造成司法混乱，其结果得不偿失。&&& 　是否有必要突破合同的相对性，对实际施工人加以特别保护&&& 　合同相对性是指，因合同产生的债权债务，债权人只能向本合同的其他主体主张权利，如果允许债权人向非本合同当事人的其他当事人主张权利，就被称之为突破合同相对性。在本文所议法律关系中，所出现的转包和违法分包究其原因可分为两种情形：&&& 　一种情形是发包人指令承包人对工程进行转包或违法分包，在此情况下合同无效造成的承包人欠付实际施工人工程价款，笔者个人认为实际施工人有权依据过错原则要求发包人承担一定的责任，但笔者个人观点不带有普遍性，且该情形属个别情况，与司法解释的解释意图也不相同，故不作过多阐述。&&& 　另一种情形是承包人私自将工程进行转包和违法分包。在此情况下，实际施工人与承包人之间存在施工合同，无论施工合同是否有效，实际施工人均应向其合同相对人，即承包人主张权利。司法解释认为，如果承包人怠于行使其对发包人的权利，造成其对实际施工人无法偿还债务，实际施工人可以向发包人和承包人同时主张权利。笔者认为，司法解释的这一规定属“多此一举”，因为实际施工人完全可以依据合同法行使代位权，以达到其目的。&&& 　合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在建设工程领域，实际施工人为债权人，承包人为债务人，发包人为次债务人，因承包人怠于行使其对发包人的权利，造成未支付实际施工人价款的，实际施工人完全可以代替承包人的位置，直接向发包人提起诉讼。&&& 　既然合同法已经给了实际施工人向发包人主张权利的途径，那么，司法解释再出台一个突破合同相对性的规定有必要吗？况且，司法解释的规定远不如现行法律法规对代位权阐述的完备，显得司法解释第二十六条的规定更加多余。&&& 　保护了实际施工人利益，就意味着保护了农民工的利益吗&&& 　何为“实际施工人”？司法解释本身没有规定，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》(最高人民法院民事审判第一庭编著，第15页)，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。因此，第三人要么是施工企业，要么是包工头，与传统意义上我们所理解的进城务工农民有本质的区别，这些主体大部分都是靠盘剥农民工利益来获取自身利益，法律在保护他们利益的角度上予以倾斜，并不意味着农民工的生存环境就能得到改善。更何况，在多年的包工生涯中，第三人已经与农民工达成了彼此认可的行为法则，这些行为法则与第三人通过合法途径获得工程，还是通过转包、违法分包得到工程完全没有关系。&&& 　笔者认为，保护农民工利益在较长的时间内是一个重要议题，农民工生存环境既与社会大环境有关，也与包工头的素质有关，但从总体上看与转包和违法分包无多大关联，农民工在因合法承发包关系获得的工作境遇，不见得就比因违法承发包关系获得的工作境遇好，司法解释仅在转包和违法分包的层面强调保护农民工利益，与大势无补。&&& 　司法解释不是立法，突破合同相对性缺少法律依据。&&&&&& 司法解释的起草者认为，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系(《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》最高人民法院民事审判第一庭编著，第223页)。据此，司法解释起草者认为司法解释第二十六条第二款未突破合同合同相对性。&&& 　笔者不赞同该观点。&&& 　其一，我们无法理解“事实上的权利义务关系”的内涵，从合同法的角度看，权利义务应当先通过合同设定，再通过合同履行来实现合同目的。如果在没有与对方协商，尚未达成合意的情况下，就直接以行为来断定与对方存在合同关系，似有强迫对方买单的意味。&&& 　其二，第三人代为履行在合同履行过程中是非常普遍的，只不过在建筑行业里，代为履行受到严格的限制，国家法律禁止转包和违法分包就是限制的表现，但不管债务人与第三人关于代为履行的合同是否有效，除法律有特别规定的情况下，第三人都不会再就施工工程与债权人发生权利义务关系。&&& 　所以笔者认为司法解释第二十六确系对合同相对性原则的突破。&&& 　依据合同法一般理论，合同相对性原则是普遍、通用原则，突破合同相对性则需要法律的特别规定，在没有法律规定为前提的情况下，司法解释二十六条便有“越位”之嫌。&&& 　司法解释第二十六条第二款容易造成司法混乱.&&& 　司法解释颁布后，农民工境遇未见明显改善，带来的弊端却先表现，主要体现在： &&& 　1.对传统意义上的司法管辖产生冲击。根据民事诉讼法的规定，建设工程施工合同纠纷的法定诉讼管辖地应为被告住所地和合同履行地。但司法解释出台后，造成许多“实际施工人”以发包人和承包人为共同被告，以承包人所在地法院为管辖法院的诉讼，这些诉讼从表面看是实际施工人利用司法解释维护自身权益，但实际上实际施工人与承包人已经提前串通好，诉讼目的就是想在承包人的住所地法院解决承包人与发包人的纠纷。&&& 　2.对司法鉴定产生冲击。一般情况下，在建设工程领域，发包人住所地与施工行为地大致相同，计算建设工程造价的定额也是工程所在地的定额，这样，诉讼案件由工程所在地法院审理，选取工程所在地的司法鉴定单位利用其当地定额进行造价鉴定是顺理成章的事情。如果实际施工人以发包人和承包人为被告在承包人所在地进行诉讼，就会发生鉴定单位不懂定额进行鉴定的事件。&&& 　3.对诉讼时效理论产生冲击。如承包人的债权超过诉讼时效，实际施工人对发包人的诉求还能够得到保护吗？司法解释本身没有给予说明，只能由各审理法院自行解决了。&&& 　4.发包人如何行使其抗辩权和反诉权？司法解释没规定，也只能由各审理法院自行解决了。&&& 　综上，笔者认为司法解释第二十六条第二款总体上弊大于利，如将该条款予以完善，则与合同法之代位权相同，故无存在之必要。　 □文\孙玉军
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