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珠海市中浚发展有限公司与东恩投资有限公司联营合同纠纷案
广　东　省　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书
(2004)粤高法民四终字第122号
　　上诉人(原审被告)珠海市中浚发展有限公司。住所地：广东省珠海市香洲海燕路五号1单元房。　　法定代表人刘洪发，总经理。　　诉讼代理人王波、蓝青，均为广州金鹏律师事务所律师。　　被上诉人(原审原告)东恩投资有限公司。住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀漆咸道南87?107号百利商业中心7楼737室。　　法定代表人李君乔，总经理。　　诉讼代理人涂中会，广东大公威德律师事务所律师。　　上诉人珠海市中浚发展有限公司(下称中浚公司)因与被上诉人东恩投资有限公司(下称东恩公司)联营合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院(2003)珠法民四初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。　　东恩公司于日向原审法院起诉称：日、日，双方签订了《代理出口协议》及《联营协议书》各一份。两份协议虽名称不同，但实质内容皆为出口代理。与本案相关的主要内容如下：东恩公司负责联系业务，组织货源，并委托中浚公司出口帮助中浚公司完成出口任务；出口所需资金及由此产生的直接费用(如差旅费等)由东恩公司完全自理；因中浚公司出口为东恩公司所带来的直接利益归东恩公司享受；中浚公司为东恩公司在银行设立出口结汇和退税帐户；中浚公司保证在政策规定的工作日内退回税金，并在第一时间将退税金划回东恩公司帐户，东恩公司可自由支配退税款；中浚公司不干涉东恩公司的经营范围和资金使用方法；因中浚公司通过东恩公司出口业务已达到无形效益和宏观效益，且可获取大额出口补贴及出口指标，故中浚公司免收出口代理费等。上述协议签订后，东恩公司委托中浚公司出口了大量的家具货物。迄今为止，因东恩公司委托中浚公司出口所涉及的退税款总额为元人民币。中浚公司已收到珠海市国税局的退税款共计元，剩余退税款元中浚公司在珠海市交通银行办理了质押贷款。关于尚欠东恩公司的退税款问题，中浚公司在对账中曾作出过认可，其中最后一次认可的尚欠数额为元，但东恩公司认为此数额并不准确，准确的尚欠数额应为 元。东恩公司认为，中浚公司已收到的退税款元，应按照双方协议的约定支付给东恩公司，在法律上应无争议。而对于中浚公司办理所谓质押(实为帐户托管)的应退税款，中浚公司也理应负相应的支付义务，理由是：1、中浚公司通过所谓的质押手续，从交通银行获取贷款，实质上是以迂回的方法将税款的退回变为现实，既然中浚公司已变相获取了退税款，自然应将退税款支付给东恩公司，何况中浚公司的实现手段本身也侵害了东恩公司的合法利益；2、无论珠海市国税局的应退税款有无划出，中浚公司都不可能是受益人，因为如果国税局的税款未划出，中浚公司不能受益自不必多言，如果国税局的税款已经划出，则中浚公司应将退税款项支付给东恩公司；换言之，中浚公司不能在任何中间环节获取任何利益。但是，目前中浚公司将应退税款向珠海市交通银行办理了所谓的质押贷款，且该贷款全部自用。3、中浚公司的所谓质押行为属侵害东恩公司利益的行为，实际上是以行为的方式告诉东恩公司其不履行主要义务或将其主要义务的履行引向极度困难，已构成预期违约，按照合同法第108条的规定，东恩公司可以提前追究中浚公司的违约责任，而不必等到期限届满即退税成为现实。4、中浚公司明知出口退税的利益应当归属于东恩公司，却故意将此权益质押(实为帐户托管贷款)给交通银行，过错程度相当明显。另外，中浚公司办理质押的初始时间为2001年度，其过错行为的延续时间竞长达数年，这种长时间的持续侵害行为，系对东恩公司的权利的侵害，应负相应的法律责任。可见，中浚公司对东恩公司的支付义务，既包括已退税款，也包括已办理所谓质押手续的应退税款。但是，中浚公司支付了部分款项后，对剩余退税款元却拒不支付，已构成严重违约，应负相应的支付本金及利息的法律责任。请求人民法院：(1)判令中浚公司立即向东恩公司支付退税款共计元及利息20万元(按照同期贷款利率计付)；(2)判令中浚公司承担本案的全部诉讼费用。一审开庭前东恩公司又提出变更诉讼请求，将原请求数额元变更为元。　　中浚公司在一审时辩称：(一)本案应适用中国大陆的法律。由于东恩公司系香港公司，但双方当事人均同意适用中国内地的法律，且本案的争议又涉及中国大陆有关代理进出口的规定及出口退税的有关规定，因此，应适用中国内地的法律。(二)双方签订的《代理出口协议》及《联营协议书》为无效合同，不受中国法律保护，东恩公司依据无效合同作为诉讼请求于法无据，应予以驳回。根据对外贸易经济合作部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》第二条，所谓外贸代理是指无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人(委托人)需要进口或出口商品(包括货物和技术)须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业(受托人)，依据国家有关规定办理。据此规定，外贸代理出口，应是国内无进出口经营权的公司委托有进出口权的公司代理出口商品或技术的行为。本案中，东恩公司属于境外法人，其委托国内外贸公司代理出口，不仅不符合法规规定，也不符合代理出口业务的运作程序。双方签订《联营协议书》，名为联营协议，实为东恩公司要享受而不应属于其享受的出口退税的优惠政策，故《联营协议书》是违反国内的出口退税政策。根据《合同法》第52条的规定，两份协议均为无效协议，东恩公司依据无效协议进行诉讼，应予以驳回。东恩公司对造成协议无效有主要过错，应承担主要责任。中浚公司对合同无效也存在一定过错。根据《合同法》第58条规定，造成合同无效双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中浚公司并没有根据协议取得东恩公司的财产，不存在返还财产的问题。出口退税是国家鼓励出口的政策利益，不是东恩公司的财产，不应返还。本案退税所涉及的出口货物均已如实出口，并不存在损害国家、社会公共利益和不特定第三人的利益，因此，不存在追缴退税款的情形。(三)东恩公司诉状中所诉求的退税款元是不准确的，中浚公司实际的应退税款应为元。中浚公司作为退税主体，该数据是经过财务人员依据相关的退税资料计算出来的，是准确的。(四)出于东恩公司申请财产保全，导致中浚公司十个银行帐号被查封，使得公司处于无法经营的状态，应承担财产保全不当的法律后果，并赔偿因此受到的损失。　　原审法院审理查明：日，东恩公司、中浚公司双方以传真形式签订了《代理出口协议》，双方就货物出口及货物出口后的退税款问题达成意向。日，双方又签订《联营协议书》，约定：双方合作的目的是为了完成出口任务；由于中浚公司刚成立完成出口任务有困难，东恩公司负责联系业务，组织货源，并委托中浚公司出口帮助中浚公司完成国家下达的出口任务并为国家多创汇；出口所需资金及由此产生的直接费用(如差旅费等)由东恩公司完全自理；因中浚公司出口为东恩公司所带来的直接利益归东恩公司享受；中浚公司为东恩公司在银行设立出口结汇和退税帐户；中浚公司保证在政策规定的工作日内退回税金，并在第一时间将退税金划回东恩公司帐户；东恩公司可自由支配退税款；中浚公司不干涉东恩公司的经营范围和资金使用方法；因中浚公司通过东恩公司出口业务已达到无形效益和宏观效益，且可获取大额出口补贴及出口指标，故中浚公司提供出口业务中一切有关手续流程的服务工作不另收取费用。上述协议签订后，东恩公司委托中浚公司出口了大量的货物，中浚公司也把退税款部分退回了东恩公司。此间，中浚公司多次发传真给东恩公司说明税务部门未退税数额情况。日，中浚公司发传真给东恩公司称：“东恩公司／财务部：统计& 日止，我司欠东恩公司退税款RMB 元，退回退税款时间和退税金额以税务局的退回时间和实际退税金额为准”。日，中浚公司又一次用传真发对帐一览表称：“经核对我司欠贵公司退税款为元，其余数据待查”。两份传真均加盖了中浚公司的财务专用章。同时，中浚公司已扣东恩公司垫税费元及扣代理费40万元。另查，日珠海市国家税务局出具证明称：截止至 日，中浚公司应退未退税款元，其中已申请开具《出口退税质押贷款受理通知书》 7份，涉及应退未退税款376万元。2000年?2003年8月出口的货物已退税款1661万元。　　经审理，本院对原审法院查明的上述事实均予以确认。　　原审法院认为：本案双方争议的焦点是：1、本案管辖及法律适用；2、《代理出口协议》及《联营协议书》的效力问题；3、中浚公司是否违反了协议的约定构成违约；4、中浚公司扣东恩公司垫税费元及扣代理费40万元是否合法问题。(一)关于本案管辖及法律适用。本案东恩公司是在香港注册成立的公司，中浚公司为中国企业法人，因此，本案属涉港商事纠纷。因中浚公司所在地在我国境内，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条及最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，原审法院对本案享有司法管辖权。因本案当事人在《代理出口协议》及《联营协议书》中未约定纠纷发生时所适用的法律，依照最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国内地法律调整。(二)关于《代理出口协议》及《联营协议书》的效力问题。协议约定：双方合作的目的是为了完成出口任务；由于中浚公司刚成立完成出口任务有困难，东恩公司负责联系业务，组织货源，并委托中浚公司出口帮助中浚公司完成国家下达的出口任务并为国家多创汇；中浚公司保证在政策规定的工作日内退回税金，并在第一时间将退税金划到东恩公司帐上，东恩公司可自由支配退税款。上述协议中，东恩公司负有协助中浚公司完成出口任务的义务、享有通过中浚公司出口货物而获得退税款的权利；中浚公司负有给付东恩公司退税款的义务、享有通过东恩公司完成出口任务而使企业达到无形效益的权利。东恩公司、中浚公司之间权利义务清楚、法律关系明确，双方意思表示真实、内容并不违反法律关于出口退税的强制性规定，《代理出口协议》及《联营协议书》具有法律效力，对双方具有约束力。中浚公司称《代理出口协议》及《联营协议书》应属无效合同，其理由为：根据对外贸易经济合作部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》第二条，所谓外贸代理是指无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人(委托人)需要进口或出口商品(包括货物和技术)须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业(受托人)，依据国家有关规定办理。据此规定，外贸代理出口，应是国内无进出口经营权的公司委托有进出口权的公司代理出口商品或技术的行为。本案中，东恩公司系一间在香港注册的公司，香港公司委托国内外贸公司代理出口，不符合法规规定。同时，东恩公司与中浚公司签订《联营协议书》，是名为联营协议，实为东恩公司要享受不应属于其享受的出口退税的优惠政策。香港公司不能够成为该优惠政策的主体。因此，东恩公司与中浚公司之间签订的《联营协议书》是违反国内的出口退税政策的。根据《合同法》第52条的规定，两份协议均为无效协议。法院认为，从《代理出口协议》及《联营协议书》的内容看，包括两层意思，首先，就第一层面规定看，东恩公司委托中浚公司出口并通过自己的市场网络来帮助中浚公司完成出口任务为国家多创汇。而中浚公司利用自己享有的进出口权为东恩公司出口货物并使企业达到了无形的经济效益，该约定完全是平等主体之间的商事行为，是一种利用各自优势、取长补短、互惠互利的协助关系，该约定反映了双方的真实意思，又未违反法律的禁止性规定，完全符合契约自由的精神，双方应严格恪守。其次，就第二个层面规定看，中浚公司保证在政策规定的工作日内退回税金，并在第一时间将退税金划到东恩公司帐上，东恩公司可自由支配退税款。出口退税，是国家对积极出口货物并为国家创汇企业的一种优惠政策。该政策的享有者应为有进出口权的企业，即退税的主体是国内的企业。但并不能够妨碍企业获得退税款后依自己意愿处分它，当事人取得退税款后如何使用及处分，法律并未作出禁止性规定。中浚公司作为享有进出口权的企业，出口了一定的货物后，就享有了获得国家规定的退税款的权利。但协议约定因中浚公司出口货物取得的退税款应由东恩公司享有，是双方联合经营出口货物后对获得利润的再分配，此约定既是中浚公司依自己的意愿处分自己所有的合法财产的行为也是其行使企业经营自主权的行为，该行为属私法领域中民商事财产处分关系，不属税法调整的范畴。同时，双方也没有恶意串通损害国家、集体及第三人利益的行为，对于中浚公司辩称东恩公司是香港企业不是退税主体不能得到退税款的辩解，由于中浚公司混淆了谁是退税主体的享有者和退税主体获得退税款后如何处分的界限，其辩解的理由于法无据，法院不予支持。(三)关于中浚公司是否违反了协议的约定构成违约。《代理出口协议》及《联营协议书》签订后，东恩公司委托中浚公司出口了大量的货物，中浚公司也支付了部分退税款。对于余款，中浚公司曾先后两次发传真确认数额。其中日，中浚公司又一次用传真发对帐一览表称：“经核对我司欠贵公司退税款为元，其余数据待查”。同时，中浚公司已扣东恩公司垫税费元及扣代理费40万元。另据珠海市国家税务局出具证明称：2000年至2003年8月中浚公司出口的货物已退税款1661万元。《联营协议书》约定，中浚公司保证在政策规定的工作日内退回税金，并在第一时间将退税金划到东恩公司帐上。由于中浚公司在收到了退税款后违反约定未在规定的工作日内将退税金划回东恩公司的帐户，客观上损害了东恩公司的利益，故中浚公司应负违约责任。鉴于东恩公司仅请求给付退税款，该项请求法院予以支持。至于退税款的具体数额，中浚公司传真确认为元，对此，东恩公司虽对该数字存有异议，但未能提供证据证实数额的来源，对中浚公司提交的退税款元予以确认。(四)关于中浚公司扣东恩公司垫税费元及扣代理费40万元问题。协议约定，中浚公司提供出口业务中一切有关手续流程的服务工作不另收取费用。由于双方约定了费用分担的原则即办理出口退税过程中中浚公司不再另外收取费用，但中浚公司违反约定另行收取垫税费及代理费的行为，由于没征得东恩公司同意事后又未得到东恩公司的认可，属单方变更协议的行为，故法院不予认可。东恩公司要求中浚公司返还该笔费用的请求，合法有据，应予支持。综上所述，东恩公司要求中浚公司给付退税款的请求，既符合双方约定又不违反法律的禁止性规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，原审法院判决：(一)中浚公司给付东恩公司退税款人民币元及利息(利息从日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付)。(二)中浚公司返还已扣东恩公司的垫税费及代理费共计人民币元。案件受理费47181.54元、财产保全费37520元共计84701.54元由中浚公司负担。　　中浚公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：(1)撤销一审判决，驳回东恩公司的诉讼请求；(2)判令由东恩公司承担本案一、二审的案件受理费及财产保全费。理由如下：(一)一审法院适用法律不当，本案应当适用我国税法相关规定。综观本案一审的整个过程，从东恩公司的诉讼请求、向法院提交的证据和法院每次的庭审质证，到中浚公司的答辩，再到法院判决书的内容，都无一例外地使用“退税款”一词作为本案的诉争标的，也就是说，无论是诉讼的双方还是一审法院，都毫无争议地确定了本案争议的款项的性质是“退税款”。出口退税是国家鼓励出口货物的一种税收政策，属于我国税法的调整范畴，本案依法应当适用我国税法的相关规定。但一审判决竟将东恩公司主张退税款的行为定性为“该行为属私法领域中民商事财产处分关系”，并作出该行为“不属税法调整的范畴”的裁决，这是非常明显的适用法律错误。(二)《代理出口协议》及《联营协议书》均应属无效合同。1、根据民事诉讼法第六十、第六十八条之规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，书证应当提交原件；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第四十七条也规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物；未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。而在本案的一审质证及庭审过程中，作为提起诉讼的重要依据和证据之一的《代理出口协议》，东恩公司始终未能向法院提交原件，中浚公司也从未对此协议予以质证确认，并认为《代理出口协议》属于无效证据，依法不能予以采信，这些情况庭审笔录中都有清楚记载。可一审法院竟然置事实和法律于不顾，在判决中一方面对该证据的真实性不作确认，另一方面却强行采信这一证据，并认定其合法有效，将其作为判决的依据，这明显是在偏袒东恩公司。另外，根据对外贸易经济合作部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》第二条的规定，东恩公司也不得作为我国外贸代理出口商业活动的主体，因此，其与中浚公司签订的《代理出口协议》不具有法律效力，属于无效协议。2、双方签订的《联营协议书》名为联营协议，实质是东恩公司要求享受我国出口退税的优惠政策，取得不应属于其享有的退税利益的协议。这是违背对外贸易经济合作部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》的。(三)一审判决在分析认定《代理出口协议》及《联营协议书》的过程中，对三个最基本的问题的认定完全错误。1、一审判决作出的“东恩公司委托中浚公司出口”的认定存在两个根本错误：(1)东恩公司作为境外企业法人，在中国大陆的对外贸易经济活动中，没有资格成为出口的主体，同理没有资格作为委托人委托国内有出口权的企业代理其出口；(2)本案涉及的九百五十份购销合同共六百九十套，全部都是中浚公司以自己的名义直接与六十二家生产厂家签订的，无一是中浚公司与东恩公司签订的，更不存在东恩公司委托中浚公司代理出口贸易的委托合同。一审法院竟然对如此确凿的事实证据视若无睹，强行作出与事实相反的、缺乏常识性的认定，明显是在偏袒东恩公司。2、一审判决认定“中浚公司保证……在第一时间将退税金划到东恩公司帐上”错误。中浚公司从来没有过将退税款划到东恩公司帐上的意思表示，更没有过将退税款划到东恩公司帐上的做法，退税款一直都是在中浚公司的帐户上，这一事实也已经由大量的银行相关款项往来单据和银行相关帐户情况证实。3、一审判决认定 “中浚公司混淆了谁是退税主体的享有者和退税主体获得退税款后如何处分的界限”错误。事实上，恰恰是一审法院混淆了谁是退税主体的享有者和退税主体获得退税款后如何处分的界限。如前所述，本案争议标的的款项的性质是退税款，而不是其它任何性质的款项，一审法院也已经认定了。如果说这一争议款项属于一审判决认定的是中浚公司“获得退税后依自己意愿处分”的款项的话，那么该款项的性质就不能再是“退税款”了。然而，东恩公司的诉讼请求中从来没有对退税款以外其它任何性质的款项提出主张，因此，一审判决的这一认定明显是与其之前的认定自相矛盾。(四)本案一审判决损害了国家利益。我国是实行外贸管制制度的围家，根据我国税法的规定，对外贸易进出口在我国是一个特许经营的行业，只有取得进出口权的公司才能进行外贸经营或代理。税法是体现我国国家根本利益的一部重要法律，出口退税制度作为我国税法的重要组成部分，其重要性和地位不容侵犯。此判决若生效，必将扰乱我国的出口退税政策的管理秩序，造成我国退税管理秩序上的混乱，严重侵害国家的根本利益。(五)本案一审判决超越了审理权限，违反了我国民事诉讼法“不告不理”的原则。一审判决中浚公司向东恩公司返还垫税费及代理费共计人民币元，但东恩公司在其起诉状及其变更后的诉讼请求当中，请求的款项一直仅有退税款一项，而没有关于垫税费及代理费的诉讼请求。根据我国民事诉讼法的规定，人民法院对东恩公司没有提出主张的事项不应审理、裁判，而一审法院对此已超越了审理权限，是在偏袒东恩公司。　　东恩公司对中浚公司的上诉请求在庭询及代理词中答辩称：(一)本案双方当事人业务性质为合作关系而非退税关系，理由如下：1、《联营协议书》第一、二条说明了双方业务关系为合作关系。第一条内容为：中浚公司刚成立不久，完成出口任务有困难，故需要利用东恩公司的资源，而东恩公司所能提供的资源为国内货源、国外市场及人员。双方合作既有利于各自的发展，又利于国家创汇之目的。第二条内容为：因东恩公司上述义务的完成，可使中浚公司顺利完成出口任务，且获无形效益及宏观效益(包括政府补贴)，因此中浚公司不予收取代理费，且政府所退给中浚公司之税款由东恩公司享有，由中浚公司支付给东恩公司。从以上两条不难看出，之所以中浚公司同意政府退给其的退税款归东恩公司享有，由其支付给东恩公司，是因为东恩公司为其提供了国内货源、国外市场及人员。对于一个刚成立的进出口公司来说，国内货源、国外市场及人员恰恰就是其所急需的，如果缺乏这些必备要素，中浚公司就会无法完成出口任务，就会被取消相应的资格。可以说，正是因为东恩公司的帮助，中浚公司才能得以生存及发展。那么作为东恩公司提供了国内货源、国外市场及人员之对价，中浚公司同意将政府退给其的税款支付给东恩公司，也完全符合公平及等价有偿原则。东恩公司为中浚公司的出口提供了国内货源、国外市场及人员，中浚公司向东恩公司支付相应对价，这也就揭示出双方的业务性质，那就是合作关系。对于东恩公司而言，合作的义务是提供国内货源、国外市场及人员，合作权利就是以退税款的数额向中浚公司收取相应对价。中浚公司一直声称双方的关系是退税款关系，完全是对双方业务关系的一种错误理解。2、双方当事人为一般主体，不符合退税关系的法律特征。作为退税法律关系，因属行政法律关系之一种，故其中一方主体必为国税机关。而在本案双方当事人中，并无国税机关作为一方主体参与。因此，中浚公司称双方的法律关系为退税关系，是没有法律依据的。作为出口经营单位，中浚公司在向珠海市国税局领取退税款时，其与珠海市国税局的关系才真正是退税关系，但其与国税局的关系与本案并无关联性。本案处理的焦点，是东恩公司索取合同报酬能否成立的问题。从以上分析中不难看出，双方当事人的关系应为合作关系，而非退税关系。中浚公司利用了东恩公司提供的国内货源、国外市场及人员，将其领取的退税款作为对价或报酬承诺支付给东恩公司，属其依法享有的处分行为，符合私权自治原则，未违背我国法律、行政法规的强制性或禁止性规定，因此是合法有效的。本案系一般民事债务纠纷，应适用民法及合同法，而不应适用税法。从维护交易安全及稳定的角度考虑，法院不宜认定本案双方当事人之间的合作关系无效。中浚公司一直声称双方的合同关系无效，但又不能举出双方的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，按照合同法及最高法院的司法解释的有关规定，中浚公司关于无效的主张是不能成立的。(二)本案双方当事人的合作关系并无违背国家出口退税政策。出口可以获取国家退税，说明国家是倡导和鼓励企业出口的，出口的越多，对国家就越有利。国家通过出口退税政策，希望更多的国内货物和技术走出国门，以换取更多的外汇，以达到外汇收支平衡。在本案中，东恩公司向中浚公司提供国内货源、国外市场及人员，其结果是让更多货物得以出口，让更多的外汇进入国内，使出口渠道更为畅通，这正好迎合了国家制定出口政策的意图，对国家有着重大的贡献，理应得到国家法律的鼓励和支持。《联营协议书》第一条约定内容本身也体现了本案当事人对国家出口政策的理解与遵守。但是，中浚公司却称双方的业务关系是退税关系，违背了国家的强制性规定，这种主张是毫无事实及法律依据的，不应得到法律的支持。对于国家而言，中浚公司因出口货物较多作出贡献，故向其退回较多的税款；对于中浚公司而言，其出口货物较多，是因为东恩公司向其提供国内货源、国外市场及人员的原因，故将领取的退税款作为对价支付给东恩公司，这无论是对于国家利益，还是对于企业利益，都未造成损失，因此这种合作关系并未违背国家的出口政策。(三)关于40万元代理费(手续费)问题。除了655万余元费用及垫税费元的欠款外，关于40万元代理费或手续费的问题，成为二审开庭双方争论的焦点之一。东恩公司认为，一审庭审笔录中不只一次的提及40万元代理费的问题，而且双方当事人还发表了相应的意见，这说明该证据已在一审时得到质证。据此可以认定，我方在一审时已经提交了关于40万元代理费的相关证据，否则的话，连证据都未提交，何来质证呢？因此，关于40万元代理费的相关证据，应认定我方于一审时已提交，并判令中浚公司向我方支付。(四)关于2000年代理合同只有复印件能否作为证据使用的问题。无论是在一审中还是二审中，中浚公司都声称我方所提交的2000年代理合同仅为复印件，不能作为证据使用。对此我方持不同意见。对于复印件能否作为证据使用的问题，最高法院已有明确的司法解释，可以适用于本案。按照最高人民法院的司法解释，只有在复印件成为孤证时，才不能作为证据使用，不具证明力。但是在本案中，2000年代理合同虽是复印件，但却不是孤证，也即本案中存有其它证据可与该复印件相互印证。例如：双方多次发生的对帐结果(都加盖有中浚公司的公章)，就是从2000年开始对帐的，说明双方的交易行为确实发生在2000年度。因此，这些对帐结果就构成了对上述复印件证据的充分印证。综上所述，中浚公司关于2000年代理合同不能作为证据作用，不具证明力的主张是无法成立的。　　本院认为：本案是中浚公司与东恩公司在联营出口贸易中所产生的纠纷，因东恩公司是在香港注册成立的公司，因此本案属于涉港联营合同纠纷。由于该涉港联营合同的履行地在我国内地，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，我国内地法院依法对本案享有司法管辖权。原审法院对本案行使管辖权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于地域管辖和级别管辖的规定，本院予以维持。　　《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”因本案双方当事人在签订合同时没有约定纠纷发生时所适用的法律，而本案所涉合同履行地在中国内地，因此，依照最密切联系原则，原审法院适用中国内地的法律作为解决本案争议的准据法正确，本院对此予以维持。　　本案争议的焦点问题是：　　(一)关于《代理出口协议》、《联营协议书》的效力及其导致的双方法律关系问题。　　东恩公司以《代理出口协议》和《联营协议书》为依据向法院主张其请求，因而，《代理出口协议》和《联营协议书》这两个协议的效力问题为本案的基础和关健。中浚公司上诉认为，《代理出口协议》是复印件，且在一审时中浚公司不予认可，该协议应属无效协议，不具有法律效力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)项关于“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，在东恩公司对《代理出口协议》复印件的效力没有其他证据予以作证的情况下，该协议就缺乏产生效力的法律依据，故中浚公司上诉称该协议无效有理，本院予以采信。对于《联营协议书》，中浚公司对其真实性并无异议。从《联营协议书》的签订及其内容可以看出，东恩公司与中浚公司在该协议中是处于平等的地位，双方的意思表示真实。签订协议的目的是双方取长补短、优势互补，使出口渠道更加顺畅，为了中浚公司完成出口任务，因此，该协议的宗旨符合国家多出口创汇的贸易政策。协议约定双方合作的具体方法是中俊公司通过东恩公司所拥有的贸易渠道来完成国家下达的出口任务，但要为东恩公司提供出口业务中一切有关手续流程的服务(如完成出口所必须的各种业务单证和印章等)。东恩公司则负责联系业务、组织货源，且在以中俊公司名义对外洽谈合同及签约时，可以分别使用中俊公司副总经理和出口部经理的职务名义。《联营协议书》的内容表明，中俊公司和东恩公司双方是一种联营合作的出口贸易关系，其合作的内容为国家所鼓励，合作的方法并不为法律所禁止，因此，《联营协议书》合法有效。而对于东恩公司在联营合作中的利润分配，《联营协议书》则约定东恩公司出口所需资金及由此产生的直接费用(如出差费等)完全自理，所涉出口业务的盈利自用，亏损自补，但出口为中俊公司所带来的直接利益则归东恩公司享受，这些直接利益包括：(1)中央政府对出口部门的退税金额；(2)中央或地方政府对其所在地进出口公司的出口业绩奖励或补助，在十万元内归中俊公司，超过十万元则总额双方平分；(3)以国家有关部门按出口成绩为进出口公司分配的港粤往返通行证的配额；(4)广交会的摊位分配，等等。从此可以看出，东恩公司根据协议所享受的 “退税金额”，实际上就是其在与中俊公司联营出口中约定应得利润主要部分的表现形式，其性质已非退税款，而是中俊公司分配给东恩公司的劳务报酬。而为了使东恩公司能及时地分得以退税金为表现形式的利润，《联营协议书》第三条规定中俊公司要提供快捷的出口退税服务，为东恩公司在银行设立出口结汇和退税账户，交东恩公司单独支配使用，并保证不干涉东恩公司资金用途。而东恩公司则可以自由支配此退税款。因此，中俊公司上诉认为该协议违反对外贸易经济合作部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》，如此将使东恩公司成了不合法的退税主体的主张，实质上是混淆了联营关系与出口代理关系的区别。由于本案中双方之间是联营合作关系应适用民事法律规范调整范畴。本案的事实也表明，东恩公司在与中俊公司的合作过程中，并没有成为退税的主体，在退税的过程中，一直是中俊公司以自己的名义所进行和完成的，中俊公司的该上诉理由于法无据、与事实不符因而不能成立，本院不予支持。原审法院认定双方对退税款的处分行为是属私法领域中民商事财产处分关系，不属税法调整的范畴正确，本院予以维持。　　二、关于垫税款及其代理费问题　　中俊公司上诉认为，东恩公司在本案起诉时，并没有垫税费与代理费的诉讼请求，一审法院超越审理权限，对该部分费用予以处理，有违“不告之理”原则。经查，东恩公司在本案起诉中请求的项目为退税款数额为元，在一审证据交换时，数额变更为元，一审法院对此也给予了中俊公司七天的答辩期，因而程序合法。在一审庭审及其代理词中，东恩公司也提出了所主张的退税款项包含着垫税款及其代理费，故中俊公司对此的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。　　综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，依法应予维持。中俊公司上诉无理，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　本案二审案件受理费人民币47181.54元，由中俊公司负担。　　本判决为终审判决。
审　判　长　杨慧怡&& 代理审判员　刘涵平&& 代理审判员　李云朝&&
二OO五年三月二日
书　记　员　陈韶妍&& 书　记　员　胡苗婧&
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